彭武林 唐曉萍 鄧開平/文

刑法分則意義上的規(guī)范，雖然大多是以單獨犯罪為模型而建立起來的罪刑結構關系，但隨著社會的高度發(fā)展，二人以上的共同犯罪，越來越成為一種主要的犯罪形式。從司法實踐來看，在二人以上共同犯罪的案件中，如何判定他們行為的“共同性”以及量刑之間的關系，即“共犯本質”的問題，是一個至關重要的問題。在司法實踐中也常常會出現(xiàn)對主犯的處罰輕于對從犯的處罰；對于主謀者不親自實施實行行為而不認為其是犯罪，或者認為其是從犯等情況。因此，在我國，從某種意義上來說，關于“共犯本質”問題的研究沒有體現(xiàn)應有的正義或公正的刑罰價值。刑法規(guī)定可以歸類為兩種犯罪形式，即單獨犯罪形式和共同犯罪形式。

刑法沒有明確規(guī)定挪用款的使用人在什么情況下構成挪用公款罪的共犯。1998 年最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款具體應用法律若干問題的解釋》中第8 條的規(guī)定，創(chuàng)設兩個法律概念：挪用人與使用人，同時規(guī)定了對于與挪用人存在共謀的使用人以挪用公款罪共犯論。在司法實踐中出現(xiàn)一類情況：公款使用人，雖然未明示指使或者策劃取得挪用公款，但是明知或者應當知道挪用人將為己挪用公款，而積極追求或者促成的。筆者將此定義為挪用公款罪中的無身份使用者，為此以一案例分析無身份使用者的共犯認定問題。

犯罪嫌疑人朱明敏（化名）、犯罪嫌疑人秦天武（化名）涉嫌挪用公款案案發(fā)于桂林市某供電公司。犯罪嫌疑人朱明敏自2009 年5 月至案發(fā)，擔任桂林市某供電公司財務部門出納，主管單位財務，自2010 年至2014 年間，利用職務之便，采取使用現(xiàn)金支票取款不記賬的手段，140 多次先后將公款私自挪用。根據(jù)立信中聯(lián)會計師事務所出具的《關于桂林市某某供電公司有關情況的專項審計報告》（立信**專審字<2015>B-000*號）審計顯示，單位賬面虧損1200 萬元。犯罪嫌疑人朱明敏將公款用于自己消費和秦天武經(jīng)營、消費使用。犯罪嫌疑人秦天武明知其妻朱明敏（同案犯）管理單位公款且向其提供的款項為公款，仍不斷積極索要公款并使用公款，將其全部揮霍于個人高檔消費、賭博。案發(fā)前，犯罪嫌疑人朱明敏、秦天武將公款800余萬元全部揮霍，案發(fā)后至今尚未歸還。

本案困擾辦案人員的難點和焦點就是朱明敏與秦天武是否構成共同犯罪。從立案之初到案件終結，一直有辦案人員對此持否定觀點：主要依據(jù)最高人民法院有關挪用公款罪的司法解釋，要求挪用公款罪認定共同犯罪，需要犯罪嫌疑人之間“共謀”。而本案中二人供述沒有具體明確的共謀過程。持肯定觀點辦案人員認為：該案共同犯罪二人系夫妻關系，不出現(xiàn)基于不信任進而出現(xiàn)的共同謀劃的情況也屬于正常，丈夫秦天武明知道妻子朱明敏挪用公款給自己使用，而積極索要并揮霍，應該認定為挪用公款的共犯。

一、挪用公款共犯的認定

從目前共犯本質理論的研究來看，研究方法和邏輯基點基本固定，先輩學者所建立的理論知識已經(jīng)具有權威性和傳承性，從而導致他們所建立的邏輯結構很難被打破。一旦打破傳統(tǒng)的共犯本質理論框架，就會很容易解決單獨犯罪和共同犯罪之間的行為界限。

（一）駁論——司法解釋的再解讀

否定方所持觀點的主要支撐就是《關于審理挪用公款具體應用法律若干問題的解釋》第8 條，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪處罰。”從該司法解釋的表述看，“挪用公款罪，似乎包括‘挪’和‘用’兩種行為，實際上處罰的只是挪的行為，用的行為沒有納入處罰范圍，屬于只罰一方型的對合犯。”［1］

筆者理解也十分贊同立法者通過該條司法解釋抑制了辦案人員擴大挪用公款罪的適用傾向，畢竟已經(jīng)對有職權的挪用者進行了處罰，沒有必要對純粹使用公款者進行處罰，這也符合法律的謙抑性。但是法律實踐中由此卻出現(xiàn)了一種法律適用傾向，過度強調“共謀”在挪用公款罪共犯認定中的作用，從而忽視刑法總論共犯條款的統(tǒng)領作用。本案中，辦案人員與偵查監(jiān)督部門、公訴部門工作與交流當中，探討最多的就是共謀問題。甚至批捕時，審查人員的第一句話就是是否存在共謀。

所謂共謀，“是指二人以上為了實現(xiàn)特定的犯罪，以將各自的意思付諸實現(xiàn)為內容而進行的謀議?！保?］而如此“個性”的法律概念怎么樣應對犯罪活動的“多樣性”？單向犯意傳導的教唆犯類型，就鮮見這樣的“共謀”。本案的秦天武，就是多次反復請求他的妻子朱明敏，給他弄點錢。朱明敏從一開始挪來公款后，就告知了秦天武這是公款，盡早還上。秦天武不但毫不畏懼，還變本加厲的跟妻子要錢花。對于沒怎么上過學的秦天武來說，與妻子謀劃如何做假賬、如何從單位賬上弄出錢來，簡直就是癡人說夢。再加之，二者夫妻關系，許多基于不信任的溝通在血緣面前都是多余，那又怎么會有法律如此“限定”的共謀呢？

刑法總則是刑法理論的總綱，司法解釋是讓法律在實踐中更具體、更富有操作性，而決不能限制法律或者與法律的理論相悖。挪用公款罪關于共犯的司法解釋，必須符合刑法共犯的理論，共同犯罪故意的體現(xiàn)絕不是單單僅有共謀一種表現(xiàn)形式，堅持唯物辯證法的方法論，而破除司法解釋異化偏見，進而分析問題、認識案件。

（二）立論——秦天武構成挪用公款的教唆犯

拋開狹義的共謀不論，筆者認為犯罪嫌疑人秦天武與朱明敏構成共同犯罪，秦天武，構成挪用公款的教唆犯。

第一，從法學理論上分析，秦天武符合教唆犯的概念與特征。我國《刑法》第29 條規(guī)定：教唆他人犯罪的，是教唆犯。其基本特征是：（1）教唆犯是犯意的制造者；（2）教唆犯通過他人實現(xiàn)其犯罪意圖。［3］朱明敏從事會計30 多年，擔任單位黨委書記多年，未曾出現(xiàn)經(jīng)濟問題，而其夫秦天武無所事事、揮霍無度，在奢靡消費場所一次消費數(shù)萬元，秦天武曾供述知道其妻管理單位錢，但是就是控制不住花錢的欲望，秦天武反復向朱明敏要錢，就是依仗妻子的溺愛教唆其妻產(chǎn)生犯罪，通過朱明敏的職務行為，將公款供自己揮霍，這是朱明敏弄錢的唯一途徑，也是秦天武花錢來源的唯一途徑。

第二，從司法實踐上分析，秦天武符合教唆犯的認定構成。首先，主觀方面。蘇聯(lián)刑法學專家A.H.特拉伊寧告誡我們警惕的那兩種主觀聯(lián)絡傾向，不能忽視主觀聯(lián)絡，也不能把主觀聯(lián)絡等同于犯罪協(xié)議。［4］這其實指出如何理解片面共犯的問題。筆者在此不討論是否贊成與反對片面共犯，僅僅說明自己的理解：主觀犯意的聯(lián)絡，不一定都成對稱性，共犯之間的主觀意思溝通，也不一定都以直白形式，只要共犯間的犯罪故意是有機統(tǒng)一，共同犯罪者犯罪故意具有一致性。盡管程度可能不同，但是方向是勾連交錯且同一方向。

犯罪嫌疑人朱明敏與秦天武犯罪故意具有有機統(tǒng)一性，具有主觀聯(lián)絡。應當可以認定秦天武具有教唆其妻犯罪的故意。秦天武十分清楚自己的財產(chǎn)情況和家庭情況。在犯罪行為開始的前一年，也就是2009 年，秦天武已經(jīng)將朱明敏夫婦一輩子的積蓄揮霍一空。秦天武一家三口沒有收入來源，母親退休，僅靠妻子收入支撐家庭用度。據(jù)秦天武供述其明知朱明敏擔任單位會計，管理公款，明知其妻只能私自使用公款供其揮霍，并且也得到妻子的勸阻和明示，但是控制不住揮霍欲望的秦天武，依據(jù)敦促其妻實施“弄錢”行為，盡管沒有與妻子朱明敏明說挪用公款，但是應該認定秦天武積極追求、教唆朱明敏實施挪用公款行為。而朱明敏也的確以其夫所求產(chǎn)生犯意，而妻子朱明敏明知其夫借己之手侵害公款，但是基于夫妻之情，甘愿承擔罪過。

其次，客觀方面。朱明敏實施了挪用公款的犯罪行為，秦天武教唆其妻朱明敏實施犯罪行為。朱明敏的實行行為與秦天武的教唆行為具有誘發(fā)關系。（1）犯罪嫌疑人秦天武具有敦促、要求朱明敏“弄錢”的語言行為。秦天武2009 年將家中積蓄揮霍一空，明知家庭負擔稱重、僅靠妻子收入，仍抑制不住奢欲，明知公款的情況下，數(shù)十次勸說其妻“弄錢”，由于雙方夫妻關系，雖然沒有明確提出讓其妻挪用單位公款，但是秦天武知道朱明敏的崗位職能，并且明知朱明敏給自己弄錢的途徑是挪用公款，仍然利用朱明敏溺愛孩子的心理勸說、逼迫其妻實施犯罪，有積極慫恿其妻犯罪的意思表達。（2）秦天武有明知公款，直接占用的情況。秦天武明知其妻銀行卡存放公款，積極使用的銀行卡購買轎車、支付租賃轎車費用。朱明敏挪用公款的數(shù)額不斷增大，其已經(jīng)不敢做賬，支取公款只能放在自己賬戶，而秦天武也就出現(xiàn)直接使用妻子卡上公款的情況，這種行為已經(jīng)超出挪用使用人的行為范疇，不再是“先挪后用”，而應當認定王氏夫妻共同利用會計的職務便利，直接將公款私自占用。

二、爭議背后的刑法學思想源頭——客觀主義

（一）刑法范疇的客觀主義

要討論刑法客觀主義，必須對刑法中各種各樣令人困惑的“客觀”和“主觀”的概念作出辨析，這樣才能奠定研究基礎，以免使自己的研究陷入“自說自話”的境地。在刑法學上，更是如此。一般來說，人們在兩種含義上使用“主觀”一詞和“客觀”一詞：（1）“主觀的”意味著涉及主體的內心活動，例如“主觀的違法要素”，就是指行為者內心的意圖、動機等對于行為的違法性有影響的因素；“客觀的”則事關行為、事實等外在表現(xiàn)。（2）“主觀”意味著個人或者個別化的、有其特殊性的事實；“客觀”則意味著抽象性的、普遍的事實狀態(tài)。當然，刑法中對“主觀”和“客觀”的使用有時并不嚴格遵循前述解釋。［5］

一般在事實性、實在性、現(xiàn)實性、普遍性的意義上使用“客觀”一詞；同時，在精神性、思維性、心理性、個別化的意義上使用“主觀”一詞。換言之，刑法主觀主義和刑法客觀主義是就刑法的價值判斷、評價的對象，即“人”及其“行為”“意思”的界分而言的。在判斷犯罪成立時，如果將價值判斷的重心置于體現(xiàn)客觀要素的行為，重視行為的類型性、定型化，就是刑法客觀主義；如果刑事責任的基礎定位于主觀要素中的個人危險性，僅將行為視作認識犯罪人惡性的征表，主張犯罪概念的弛緩化，就是刑法主觀主義。［6］

客觀主義，與主觀主義相對稱，是近代西方刑法兩個主要的學術流派?！翱陀^主義認為，刑事責任的基礎是表現(xiàn)在外的犯罪者的行為及危害。客觀主義首先重視的是行為，又被成為‘行為主義’?！保?］，而“主觀主義，刑事責任的基礎是犯罪者的危險性格，即反復實施犯罪行為的危險性。主觀主義重視的是行為人，又稱為‘行為人主義’?！笨陀^主義與主觀主義，根本分歧在于刑法實現(xiàn)矯正正義的取向不同?？陀^主義，重視矯正人的行為；而主觀主義，則針對行為的人，或者說是社會的矯正?？陀^主義與主觀主義，是刑事有責性的一種刑法哲學的價值取向。

回到上文中挪用公款的司法解釋，很明顯存在客觀主義的傾向。挪用公款罪的刑事責任基礎是懲罰違反職責的挪用行為。因此，挪用共犯的成立必須強調：使用人與挪用人共謀，并且，共謀的內容嚴格限制在“指使或者參與策劃取得挪用款”。也就是說使用人必須具有積極的挪用公款的行為（職權不論），而對于明知公款而使用的行為人，主觀上即使具有侵犯公款使用權的惡意，但只要行為上沒有明示的指使、策劃，均不以犯罪苛責的?？偨Y一句話：罰“挪”不罰“用”。

（二）挪用公款共犯條款的客觀主義傾向的不合理性

挪用公款共犯條款的客觀主義傾向的不合理性，筆者列明以下幾點：

第一，有悖立法本意。刑法第八章貪污賄賂罪，設立的本意就是保障公共財產(chǎn)安全和保證國家工作人員的廉潔性。挪用公款罪與貪污罪并駕齊驅，分列該章的第二個罪名和第一個罪名，共同懲治侵害國家工作人員的廉潔性和國家對公共財產(chǎn)的管理制度的犯罪分子。［8］不同的是，貪污罪保護公共財產(chǎn)的所有權，挪用公款保護公共財產(chǎn)的使用權，簡言之，貪污罪的要旨是公財私有，挪用公款罪的要旨是公款私用。［9］

罰“挪”不罰“用”，合理性在于強調刑法懲罰公務人員的違紀使用公款的行為，而對于無職務、有罪過的使用人，依照罪刑法定和刑法的謙抑性，不應以挪用公款科予刑責。但是，公款的實際使用人、公款的利益實際獲得者，主觀上具有侵害公款的惡念而侵害了公款的使用權，就是因為默不作聲，就能夠逃脫法律的制裁，這樣“沉默是金”不僅放縱了少數(shù)的犯罪者，更損害了刑法的權威性，而這對于刑法而言是致命的傷害！刑法的根基就在于否定個人的私力救濟，肯定公力救濟。［10］沒有公力救濟，如何否定私力救濟？不能保護人民的法律，人民不會遵守，更不會信仰，失去法律實效性的法律，也就失去了法律的有效性。

第二，有違共犯理論。筆者必須強調主張罰“挪”亦罰“用”，不是因為上段論述了無身份使用者，侵害了公款的使用權，等等如何應該受到法律評價，而是因為無身份使用者，明知挪用人利用職務之便，為其挪用公款犯罪而積極追求的主觀態(tài)度，已經(jīng)與挪用人，構成共同的犯罪故意，盡管有些情況下，使用人與挪用人的犯罪意圖，可能不完全相同，但犯罪故意確是聯(lián)系著的、同質的。無身份使用者，盡管沒有挪用的行為但是積極的行為，足以促使挪用人實施挪用行為，“促使正犯墮落并且引誘正犯對抗刑法秩序，”［11］就應當成為處罰教唆犯的依據(jù)。筆者再舉一例：公款使用人與挪用人朋友深交多年，使用人找到挪用人借款周轉，可是雙方語言交流時，使用人就是不說：“挪用公款”，就是說借點錢。其實，使用人心知肚明，跟一個家住70 平米的處級干部，個人借款400 萬，簡直是讓這位領導“自首”！使用人就是不用語言行為指使、策劃挪用公款，即使挪用人說，我挪點公款給你吧，你要盡快還啊？使用人照樣不置可否、照樣無動于衷，只是笑納了這筆巨額公款？試問，使用人與挪用人的共謀，怎能成立？共犯又能如何認定？

第三，反貪偵查障礙。司法解釋影響辦案人員的偵查思路。貪污賄賂犯罪偵查工作，重點是搜集、固定、審查、組織證據(jù)。偵查人員對待證據(jù)、證據(jù)鏈、證據(jù)鏈組，都采取主客觀相統(tǒng)一的工作方法。偵查人員不會輕易的相信口供，要以客觀實在的書證、證人證言、犯罪嫌疑人的行為等等相印證，才會將材料定性為證據(jù)。以朱明敏、秦天武挪用公款為例，是挪用還是侵吞，不能僅僅依靠朱明敏的口供，還必須要結合朱明敏制作賬目的情況、取款記錄、個人生活作風、工作履歷和日常表現(xiàn)等等材料，主觀、客觀綜合考慮。而這樣客觀主義價值取向影響下的司法解釋，一定程度的干擾了偵查人員的偵查走向。

因為當偵查人員摸查案件線索時，一出現(xiàn)可能涉嫌挪用公款共犯時，偵查人員對“共謀”行為就會格外強調和依賴，當不能出現(xiàn)“共謀”行為時，偵查人員自然兩種選擇：要么放縱無身份使用者，要么改變案件性質，將挪用公款轉為貪污罪。因為依據(jù)2003 年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會議紀要》關于貪污罪共犯的認定，不受“共謀”要件的影響。［12］辦案人員以打擊犯罪為己任的要求下，自然選擇第二種，這樣在一定程度上束縛了辦案人的偵查方向和偵查策略，應當說也是適用法律的無奈。

三、結論

應當承認《關于審理挪用公款具體應用法律若干問題的解釋》將使用人共謀作為必須條件，歸罪方式依舊是主客觀相統(tǒng)一，只是強調科罰的對象是挪用公款的行為，而不是挪用公款所涉一系列的行為人，這樣的客觀主義傾向，筆者無法定其優(yōu)劣對錯，但是這樣的價值取向不應當與刑法基本理論相違背，刑法體系必須統(tǒng)一。

挪用公款中無身份使用者應當定性為挪用公款教唆犯，其惡不是在于明知公款使用，而是在于明知或是應知挪用人為其挪用公款，而積極追求或者放任接受。應當認定無身份使用者與挪用公款人具有共同的犯罪故意，共同的行為作為一個總原因與犯罪之間發(fā)生關系，也就是共同犯罪中的因果關系，［13］二者是共犯與正犯的關系。

注釋：

［1］陳志軍：《共同犯罪的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2012 年版，第92 頁。

［2］張明楷編著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999 年版，第311 頁。

［3］陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學出版社2006 年版，第221 頁。

［4］參見［蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》中國人民大學出版社，第232-233 頁。

［5］侯亞萍：《挪用公款罪中“謀取個人利益”的認定》，《中國檢察官》2012 年第9 期下。

［6］周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002 年版，第5 頁。

［7］張明楷：《新刑法與客觀主義》，《法學研究》1997 年第6 期。

［8］參見楊書文、韓耀元：《職務犯罪立案標準與司法適用》，法制出版社2009 年版，第22 頁。

［9］ 洪星、王剛：《挪用公款罪的停止形態(tài)探析》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2013 年第5 期。

［10］ 參見［斯洛文尼亞］卜思天·m·儒潘基奇：《刑法——刑罰理念的批判》，中國政法大學出版社2002年版，第144 頁。

［11］劉斯凡：《共犯界限論》，中國人民公安大學出版社2011 年版，第29 頁。

［12］2003 年最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會議紀要》：“……（三）國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法占有單位財物行為的認定。對于國家工作人員與他人勾結，共同非法占有單位財物的行為，應當按照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定定罪處罰。對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！?/p>

［13］同前注［3］，第248 頁。