方流芳

中國政法大學教授

“法人”是一個外來概念，這沒問題，但問題是：外來概念是否貼近中國的制度現(xiàn)實，能否在法律解釋的邏輯框架內(nèi)自洽，能否為制度改善留下足夠空間？本文擬從法律的歷史演進出發(fā)，以法人的分類為主線，逐一分析觀念和現(xiàn)實之間的和諧或張力，并就法律和借鑒的一般問題展開討論。

一、《民法通則》：從“單位”向“法人” 轉(zhuǎn)型

（一）單位體制

在1949年之后的相當長的一段時間，中國法律并沒有“法人”的稱謂，因為每個組織都是“單位”，每個“單位”都有一個“主管部門”，每個“主管部門”都是某一層級政府的組成部分和更高層次“歸口部門”的下屬機構(gòu)。“單位”是社會組織的細胞，“單位”吸納個人的人格——個人首先是“單位”成員，然后，通過“單位”接近“只對單位，不對個人”的政府部門。在這樣的結(jié)構(gòu)之下，“獨立法人”只能是一條虛構(gòu)的蛇足。

（二）法人初露端倪

法人最早出現(xiàn)在1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)是“有限責任公司”，1《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年）第4條。稍后的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》又進一步明確了中外合資經(jīng)營企業(yè)的“法人”身份。2《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（1983年）第2條。

根據(jù)1980年《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，“法人之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議”為“經(jīng)濟合同”，“經(jīng)濟合同”當事人的法定范圍與固有體制下的“單位”是一致的。3《經(jīng)濟合同法》（1980年）第2條。“這個法是調(diào)整企業(yè)、農(nóng)村社隊、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等法人之間的經(jīng)濟合同關(guān)系的?！鳖櫭鳎骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國經(jīng)濟合同法（草案）〉的說明》，載《人民司法》1982年第2期。經(jīng)濟合同法的適用范圍體現(xiàn)了公、私界隔：只有公家機構(gòu)才是有資格充當簽訂經(jīng)濟合同的“法人”，4外商和中國公家單位之間的合同由1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)制。個人、私有經(jīng)濟實體只是在與公立實體交往過程中“準用”經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同法這一安排，帶有蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的深刻印痕，但是將政府機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等公立“單位”作為“法人”又突破了蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的禁忌。5按照蘇聯(lián)的經(jīng)濟法理論，“經(jīng)濟法主體”是機關(guān)、企業(yè)、生產(chǎn)單位和其他公立機構(gòu)（“社會主義組織”），經(jīng)濟關(guān)系的參與者是組織，“公民個人不是社會主義經(jīng)濟關(guān)系的參與人”（［蘇］B.B.拉普捷夫：《經(jīng)濟法理論問題》，中國人民大學法律系民法教研室譯，中國人民大學出版社1981年版，第36—37頁）。蘇聯(lián)的經(jīng)濟法理論拒絕接受法人概念，在這種理論看來：（1）“法人”是資本主義意識形態(tài)有關(guān)法律關(guān)系的高度抽象，“抽象到和單個公民權(quán)利能力定義沒有實質(zhì)區(qū)別”，其價值判斷就是把經(jīng)濟活動看成脫離政府干預的“公民社會的世襲領(lǐng)地”（［蘇］B.B.拉普捷夫，同前書，第50、56—57頁）；（2）公有企業(yè)在“經(jīng)濟機關(guān)”的支配下從事活動，不是“權(quán)利主體—法人”這一邏輯體系的向上延伸，因此，不能把經(jīng)濟主體當作“法人”，“不能把它加以分割，時而稱之為法人，時而稱之為經(jīng)濟法主體”（［蘇］B.B.拉普捷夫，同前書，第57、60頁）。拉普捷夫的經(jīng)濟法理論表明了社會主義經(jīng)濟法和資本主義民法不可妥協(xié)的立場，在他看來，把社會主義經(jīng)濟組織和資本主義公司看成同質(zhì)的、具有自主意思的民事主體并不是現(xiàn)實的法律表達，而是用法律去虛擬現(xiàn)實。經(jīng)濟合同法一方面區(qū)分公立和非公立機構(gòu)；另一方面又試圖用單一的“法人”概念去統(tǒng)領(lǐng)公立機構(gòu)，體現(xiàn)了把民法和經(jīng)濟法作為“調(diào)整對象” 有所不同的兩個“法律部門”的立法思想。

（三）《民法通則》的突進

1986年的《民法通則》把法人分為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、聯(lián)營法人、社會團體法人和機關(guān)法人，其中：企業(yè)法人分為國有企業(yè)法人、集體企業(yè)法人、外商投資企業(yè)法人三個類別。6《民法通則》（1986年）第48、50、51條。私營經(jīng)濟在意識形態(tài)上屬于一種“生產(chǎn)資料所有制”，由于1982年《憲法》只是列舉了全民所有制和集體所有制兩種所有制形態(tài)，因此，《民法通則》當時不能突破憲法限制而先行承認私營經(jīng)濟的合法性，盡管私營經(jīng)濟在中國事實上的合法性早就存在。

把“法人”寫進法律，首先是“對外開放”“招商引資”的需要，外商率先成為與公家單位平起平坐的“法人”，其他機構(gòu)緊隨其后，所有單位很快就披上了一套“與國際慣例接軌”的法人外衣。與傳統(tǒng)民法相比，《民法通則》的一個巨大突進就是把機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體作為民法法人?！睹穹ㄍ▌t》的法人分類與當時主持立法工作的彭真委員長的看法是一致的，那就是：中國的“單位”和外國的“法人”具有一定程度的同質(zhì)性，“法人”只是“單位”的另一種稱謂。7在1979年的一次討論民事立法工作的會議上，彭真說： “民法要處理好幾個方面的關(guān)系：一個是國家的‘單位’之間的關(guān)系。國家表現(xiàn)為很多國有單位，工廠、商店、事業(yè)單位，外國人叫‘法人’，我們叫‘單位’……”《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1538頁。

（四）從《民法通則》頒布之后到《民法總則》頒布之前的法人制度

1.在1986—2017年，中國的“企業(yè)法人” 發(fā)生了重大變化

（1）1988年憲法修正案確立私營經(jīng)濟為公有制的補充，8《憲法修正案》（1988年）第1條。而1988年6月的《私營企業(yè)暫行條例》廢除了個人投資者雇用工人不得超過8人的限制，并允許私營企業(yè)組成有限責任公司。9《私營企業(yè)暫行條例》（1988年）第6、9條。

（2）國營企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、農(nóng)村集體企業(yè)分別按照不同的行政法規(guī)組建為“企業(yè)法人”。

（3）1993年《公司法》頒布之后，私營企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)都按照公司法進行改組，公司化淡化了企業(yè)適用法律的所有制區(qū)分。

（4）國家的股權(quán)投資納入了國有資產(chǎn)管理系統(tǒng)，形成了國有獨資、參股和控股等多種形態(tài)。

2. 事業(yè)單位法人化

從1998年開始，中國開始實施事業(yè)單位“法人登記”，無論是早已成立還是剛剛成立的事業(yè)單位，都要向主管部門申請“登記”或“備案”，確立唯一的法定代表人，領(lǐng)取“事業(yè)單位法人證書” 和“組織機構(gòu)代碼證”。10方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革：事業(yè)單位“法人化”批判》，載《比較法研究》2007年第3期。

3. 民辦非企業(yè)單位法人

在以往的觀念中，“單位”毫無例外都是公家機構(gòu)，私營企業(yè)即使成為法人，在觀念上也不是一個“單位”。但是，1998年《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條率先將那從事非營利事業(yè)的民辦機構(gòu)稱為“民辦非企業(yè)單位”，分為“個體”“合伙”“法人”三類。

4. 《民法通則》有關(guān)法人規(guī)定的“不及” 與“過頭”

（1）《民法通則》把一切公家單位囊括為民法法人，突破了民法法人的傳統(tǒng)外延。引動法律突變的立法政策是什么，至今不得其解，但是，個體的認識，如把中國在計劃經(jīng)濟時代形成的“單位”與傳統(tǒng)民法的法人看成同一類組織，無疑影響了《民法通則》法人范圍的劃定及其分類。

（2）在《民法通則》頒布前后，沒有一個機關(guān)、社會團體和事業(yè)單位是依據(jù)《民法通則》組建的，法院也很難依據(jù)《民法通則》有關(guān)行為能力、權(quán)利能力的規(guī)定去判斷這些單位的實體性，因此，法律把公家單位一律當作法人的必要性至今仍然缺乏實證。

（3）在《民法通則》頒布之后，沒有一類企業(yè)法人是依據(jù)《民法通則》組建或改組的。就企業(yè)法人而言，《民法通則》現(xiàn)實的規(guī)范功能也仍然有待發(fā)現(xiàn)。

二、《民法總則》有關(guān)法人的突進

（一）國企是否一律為營利法人

2017年頒布的《民法總則》模仿德國、日本民法典，11《德國民法典》第21、22條，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第7—9頁；《德意志聯(lián)邦共和國民法典》，第21、22條，上海社科院法學研究所譯，法律出版社1984年版，第3頁；《日本民法》，第34、35條，曹為、王書為譯，法律出版社1986年版，第9、10頁。引進了“營利法人”和“非營利法人”的區(qū)分，“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等”。(第76條）

《民法總則》將“營利法人”引進法律，看似努力與“國際慣例”接軌，但是，這里忽略了兩個基本事實：其一，德國、日本民法典所說的“營利法人”，不包括國有企業(yè)、集體企業(yè)或者政府控股的商業(yè)公司，因為，政府不能為營利而組建公司；其二，營利與非營利、社團和財團的兩分法既沒有窮盡一切類別的法人，觀念上的區(qū)隔界限也從來沒有阻斷現(xiàn)實的交集——中國以往四十年的改革開放更是生動地驗證了兩分法的失敗。我并不是一概否定區(qū)分的必要性，但實在看不出民法區(qū)分營利法人和非營利法人的意義，也不能認為這是有關(guān)中國法律現(xiàn)實的令人信服的表達。

國家像商人一樣，以“取得利潤……為目的” 而成立公司，這不是設(shè)立國企的初衷，相反，國企與私企一樣以取得利潤并分配于股東為目的，可能動搖國企存在的正當性。中國政府從20世紀80年代中期就開始“清理整頓黨政軍機關(guān)經(jīng)商辦企業(yè)”，12方流芳：《中國公司：公法權(quán)力和私法權(quán)利抗衡之焦點》，載梁美芬、盧永鴻編：《中國法制改革》，廣角鏡出版社1994年版，第213—238頁。禁止公家單位、黨政干部從事營利活動，這一立場從來沒有變化。迄今為止，沒有一種理論、沒有一種實踐可以支持國家可以為營利而設(shè)立國企的假定。

（二）國企是否一律需要公司化

有關(guān)中國國企改制的言說是建立在兩個假定之上的，即國企的困境在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)不分，國企的公司化改造能帶來所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，能給作為出資人的國家?guī)碛邢挢熑巍?/p>

其實，國企歷來都存在所有和經(jīng)營的分離，分離程度甚至遠遠超過私企，只是因為所有者難以辨認、損失可以外部化，控制國企的代理成本更加困難。公司治理的要點是代理成本，而所有和經(jīng)營分離是產(chǎn)生代理成本的原因，因此，不管國企面臨的真實問題是什么，把所有和經(jīng)營的分離看成解決問題的對策都是令人費解的。

國企被認為是國民經(jīng)濟的主導力量和基礎(chǔ)，13公有制（國有和集體所有）是中國的經(jīng)濟基礎(chǔ)，“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展”是中國經(jīng)濟的基本模式。參見《憲法》第6、7條。其使命、組建和經(jīng)營方式都與私企判然有別。私人公司的存在通常都伴隨著股東出資和企業(yè)資產(chǎn)的分離，但國企納入國有資產(chǎn)管理體系，國有股權(quán)和國企資產(chǎn)都作為國有資產(chǎn)登記，國家出資和企業(yè)資產(chǎn)至少在理論上都是屬于同一個所有者。因此，國企公司化能夠分離股東出資和企業(yè)資產(chǎn)的說法與管理實踐也是不一致的，國家對國企的“有限責任” 并不能從股東出資和企業(yè)資產(chǎn)分離得到解釋。

事實上，在中國最早有資格申請破產(chǎn)的企業(yè)是國企，但實踐證明：國企資不抵債并不是破產(chǎn)能夠解決的法律問題。14政府主導的不良資產(chǎn)收購、沖銷銀行呆壞賬、重組、“抓大放小”、精簡職工（“下崗”）和資產(chǎn)剝離上市等政策的作用遠遠超過法律。同樣的道理，中國國企公司化也不是私有化，而是為了“做大做強”，例如：國企上市大大減少了政府控制企業(yè)的成本，以前用來組建一個國企的資金可以用來控制若干相當規(guī)模的股份公司。15Fang Liufang(方流芳)， China's Corporatization Experiment, 5 Duke J. Comp. & Int'l L. 149-269（1995）.《中國的國企公司化試驗》這篇論文分析和預測了中國國企公司化走向，中國的國企公司化并沒有伴隨私有化，相反，政府將借助公司化而更有效的控制經(jīng)濟。

公司法并不能承擔改造國企的使命，16方流芳：《試解薛福成和柯比的中國公司之謎：解讀1946年和1993年公司法的國企情結(jié)》，載梁治平主編：《法治在中國：制度、話語與實踐（艾德華教授榮休紀念文集）》，中國政法大學出版社2002年版，第243—280頁。并不是所有的國企都需要變成商業(yè)公司，國企充當政府工具、政府代理的法人實體同樣應當作為選項。

（三）海外法律如何看待國企“法人”身份

以營利為目的之國有企業(yè)或者國家控股企業(yè)在海外被起訴，還能用主權(quán)豁免作為抗辯理由嗎？

在海外，中國國企有關(guān)主權(quán)豁免的主張，有時獲得當?shù)胤ㄔ褐С?，有時遭遇當?shù)胤ㄔ悍磳ΑＶ鳈?quán)豁免牽涉當?shù)胤ㄔ旱墓茌牂?quán)，在缺乏生效國際條約的情況下，主要是適用當?shù)胤?，盡管有關(guān)主權(quán)豁免的成文法有所不同，但區(qū)分國家和國企、區(qū)分國家職能和營利活動或侵權(quán)行為是一致的立場。17Guan Feng (James), Do state-owned enterprises enjoy sovereign immunity? （2018）, King & Wood Mallesons，https://www.chinalawinsight.com/2018/09/articles/uncategorized/do-state-owned-enterprises-enjoy-sovereign-immunity/ .

1.在石膏墻產(chǎn)品責任訴訟案18美國路易斯安那東區(qū)聯(lián)邦區(qū)法院（La.E.D.），案件號（Case 2:09-md-02047-EEF-JCW Document 20150 Filed 03/10/16），La.E.D.官方網(wǎng)頁鏈接：http://www.laed.uscourts.gov/sites/default/files/drywall/CNBMG.FSIA_.Dismissal.O%26R.pdf。中，美國法院支持了中建集團有關(guān)主權(quán)豁免的主張，根本原因是中建集團自身沒有參與經(jīng)營系爭產(chǎn)品的營利活動。值得思考的問題是，如果中建集團被定義為營利組織，它還有可能勝訴嗎？具體案情如下：

2004—2006年，美國重建卡特琳娜颶風毀壞的沿海居民區(qū)，從中國進口大量石膏板墻，用以民居重建。居民搬進新居后，聲稱石膏板墻造成了他們的身體傷害和財產(chǎn)損失，遂提起大規(guī)模的產(chǎn)品缺陷致人損害之訴。路易斯安那東區(qū)聯(lián)邦區(qū)法院（以下簡稱區(qū)法院）受命審理，被告包括：（1）供應商 (泰山石膏有限公司，以下簡稱泰山公司）、（德國）克瑙夫石膏板有限公司（石膏板制造商，Knauf Plasterboard Company, Limited，天津中德合資企業(yè)）；（2）原告主張與供應商合為一體的中方控制者，包括：中國建材集團公司（CNBM Group）、中國建材有限公司(CNBM)、中建投商貿(mào)有限公司（CNBMIT Co. Ltd. CNBMIT)、中國建材集團美國公司（CNBM USA)和United Suntech Craft, Inc. (“United Suntech”) (通稱“中國建材團隊”)、北京新建材股份有限公司 (北新股份，BNBM) 、北京新建材集團公司；施工方、工程承包商、保險公司和保證人。

中國建材集團公司是政府代理還是營利公司，決定該公司能否為適格被告。如果它是政府代理而不是營利“法人”，中國建材集團公司主張的主權(quán)豁免抗辯就是站得住的。

法院率先審理領(lǐng)頭羊案件“Hernandez v.Knauf Gips KG, Case No. 09-6050”，確立了每平方米板墻賠償81.13美元的先例。隨后，克瑙夫石膏板有限公司與原告達成和解協(xié)議，認賠8億美元。泰山公司沒有出庭，區(qū)法院在2010年5月作出缺席判決：泰山公司賠償原告270萬美元。2010年6月，泰山公司提起上訴，主張：區(qū)法院對此案沒有屬人管轄權(quán)，泰山公司不知道自己的產(chǎn)品會被批發(fā)商銷售到美國災區(qū)。2014年6月，上訴法院駁回了泰山公司的抗辯理由，裁定：泰山公司在刑法和民法雙重意義上藐視法庭，罰款4萬美元，永久禁止該公司今后在美國從事任何商業(yè)活動。

在此背景下，中建集團（CNBM Group）依據(jù)美國聯(lián)邦的“外國主權(quán)豁免法［Foreign Sovereign Immunities Act, 28 U.S.C. 1603（b），F(xiàn)SIA］”提出管轄異議，即中建集團是FSIA所說的“外國工具”“外國代理”，而且沒有在美國從事任何商業(yè)活動，因此，區(qū)法院沒有管轄權(quán)。2016年3月9日，區(qū)法院接受中建集團動議、駁回了原告對中建集團的起訴，將中建集團摘出了集體訴訟的被告群。區(qū)法院做出裁決所依據(jù)的事實、法律和法律推理是：

（1）中建集團是國有實體，直接和全部為國家所有，是FISA 1603（b）段所說的“一個分立的法人實體（公司或其他）的外國的工具或代理”（“agency or instrumentality of a foreign state”， a separate legal person,corporate or otherwise），擁有推定的豁免權(quán)，除非原告證明中建集團在美國實施侵權(quán)行為或商業(yè)行為。

（2）只有當侵權(quán)行為和損害兩者都發(fā)生在美國的時候，才適用侵權(quán)行為例外規(guī)則。中建集團沒有在美國參與任何與石膏板有關(guān)的活動，因此，它在中國國內(nèi)實施的行為與美國之間不存在聯(lián)結(jié)點（nexus），法官不必考慮中建集團是否在美國參與實施了侵權(quán)行為。

（3）中建集團從來沒有生產(chǎn)、檢驗、銷售、供應、分配、營銷、出口和遞送石膏板。泰山公司和北新股份在美國銷售石膏板的商業(yè)活動并沒有咨詢中建集團。中建集團只是作為股東向最終生產(chǎn)了有缺陷的石膏板材的、從而引發(fā)了產(chǎn)品責任訴訟的公司進行了投資，而沒有在美國從事商業(yè)活動。

（4）盡管中建集團是泰山公司、北新股份的“控制實體”“實際控制人”，但中建集團并沒有參與泰山公司、北新股份的日常經(jīng)營，因此，泰山公司、北新股份并不是中建集團的“變身”（alter ego）, 不適用刺破公司面紗的規(guī)則。

2. 與美國法院將中建集團摘出被告群的裁決不同，在中煤集團公司案中，19TNB Fuel Services SDN BHD v. China National Coal Group Corporation [2017] HKCFI 1016; [2017] 3 HKC 588; HCCT 23/2015 (8 June 2017).香港法院駁回了中煤集團公司的主權(quán)豁免主張。該案裁決書引用了國務院港澳辦有關(guān)國企主權(quán)豁免的官方意見：“中煤集團公司是國有獨資企業(yè)，是依法成立的企業(yè)法人。根據(jù)我國相關(guān)法律，國企為獨立法人，從事生產(chǎn)和經(jīng)營活動，獨立承擔法律責任，并沒有優(yōu)于其他企業(yè)的地位和法益。無論在中國大陸或外國，我國所有的國有企業(yè)都對基于自身行為能力從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動而引發(fā)的訴訟進行應訴。因此，除了非同尋常的情形，即國企根據(jù)國家授權(quán)、以國家名義實施的行為，我國國企從事商業(yè)活動時，不能認為是以中央政府的一部分……”20原文："China National Coal Group Corporation is a wholly state-owned enterprise, an enterprise legal person, established according to the law. According to the relevant legal regulations of our country, a state-owned enterprise is an independent legal entity,which carries out activities of production and operation on its own, independently assumes legal liabilities, and there is no special legal person status or legal interests superior to other enterprises. In the Mainland or in foreign states, all state-owned enterprises of our country respond to litigation arising from their activities of production and operation in the capacity of independent legal persons. Therefore, save for extremely extraordinary circumstances where the conduct was performed on behalf of the state via appropriate authorization, etc, the state-owned enterprises of our country when carrying out commercial activities shall not be deemed as a part of the Central Government,and shall not be deemed as a body performing functions on behalf of the Central Government..."同前注，第14段。

3. 一個主權(quán)國家得拒絕另一個主權(quán)國家的司法管轄，此為主權(quán)豁免。作為政府工具存在的法人與政府一樣享有主權(quán)豁免，不管它有沒有實現(xiàn)“政企分離”，不管它有沒有分立財產(chǎn)，不管它有沒有按照公司法組建，這是一般原理。雖然中國沒有主權(quán)豁免法，中國簽署的聯(lián)合國“國家及其財產(chǎn)豁免公約”尚未生效，21United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property（2004），載聯(lián)合國官網(wǎng)：https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&Chapter=3&lang=en，2019年10月20日訪問。但是，中國有關(guān)主權(quán)豁免的立場是前后一致的：牽涉國家主權(quán)，中國主張絕對的主權(quán)豁免；22Democratic Republic of the Congo & Others v. FG Hemisphere Associates LLC FACV No 5 of 2010 (8 June 2011)1 & (8 September 2011)2 CFA.參閱：該判決第43—47段，外交部駐港公署向香港終審法院發(fā)出的函件。該案主要情節(jié)：DRC（剛果民主共和國）未能清償它對Energoinvest(一家南斯拉夫公司)的債務，Energoinvest分別在法國、瑞士申請仲裁并獲勝。美國對沖基金FG在2001年收購了Energoinvest對DRC的債權(quán)。2001年，中鐵集團及其子公司購買DRC采礦權(quán)，對DRC有應付款。FG依據(jù)生效的仲裁裁決，在香港法院申請禁止令，禁止中鐵集團向DRC付款，香港法院據(jù)此頒發(fā)了禁止令。為了在香港申請強制執(zhí)行仲裁裁決，F(xiàn)G于2008年5月15日通過非訟程序（an ex parte）向香港高等法院請求：（1）強制執(zhí)行仲裁裁決，如同執(zhí)行法院判決；（2）禁止中鐵集團及其子公司向DPR 支付1.04億美元準入費。香港上訴法院認可了上述兩項請求。香港終審法院遂向全國人大常委會申請法律解釋，全國人大常委會首次區(qū)分了中央政府和香港特別行政區(qū)法院之間的法律解釋權(quán)限。（參見全國人民代表大會常務委員會關(guān)于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第13條第1款和第19條的解釋）若僅僅牽涉國企，那么，區(qū)分商業(yè)活動和非商業(yè)活動、區(qū)分有無國家授權(quán)，則是重要分界，這一區(qū)分也已經(jīng)為一些國家的司法所認可。問題是：當《民法總則》宣布包括國企在內(nèi)的一切企業(yè)法人都是以“營利” 為目的之后，國企沒有從事商業(yè)活動還能繼續(xù)構(gòu)成支持主權(quán)豁免的事實嗎？我無意在此將國企的法律定位看成一個權(quán)衡利害得失的策略問題，只是指出：立法需要為現(xiàn)實多樣性保留足夠的空間，而不是一概而論，因為只有貼近現(xiàn)實多樣性，法律才有解釋余地和發(fā)展空間。

（四）機關(guān)法人

中國民法將政府機關(guān)界定為“法人”。根據(jù)民法，機關(guān)法人和其他法人一樣：都是由民法界定法人身份，都有同質(zhì)的“民事權(quán)利能力”“民事行為能力”，都是“獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務”，都是“獨立承擔民事責任”，都有一個“法定代表人”（《民法總則》第57—61條）。這一法律描述與中國現(xiàn)有體制并不一致，與“國際慣例”更有相當?shù)牟町悾?/p>

1. 在一般情況下，機關(guān)是某一層級政府（中央、省、市、縣）下屬的職能部門，機關(guān)沒有自身的獨立利益，無從“獨立享有民事權(quán)利”，更沒有獨立承擔民事責任的財產(chǎn)。在公法層面，法律實體是某一層級的政府，而不是政府下屬的職能部門，當然，政府為了實現(xiàn)自身目標也可以把某一職能部門設(shè)定為一個分立的法人（a separate entity），但這是公法法人，并不是由民法去規(guī)定它們的創(chuàng)設(shè)、法律身份和治理模式。

設(shè)立民法法人的基礎(chǔ)是結(jié)社自由（社團法人）和資產(chǎn)分立（財團法人），而機關(guān)的組建與結(jié)社自由毫無關(guān)系，國有資產(chǎn)管理的模式又排除了民法意義上的資產(chǎn)分立，機關(guān)是國家意志、財政預算、職能分工的產(chǎn)物。

機關(guān)可能既不是公法法人，也不是私法法人，未必需要成為“獨立民事主體”，未必能形成自身的意思，不過，不管法律怎么寫，機關(guān)法律地位的界定肯定在民法法域之外。如果把政府看成由成千上萬“獨立法人”組成的共同體，那只是虛構(gòu)了一幅增加認知障礙的法律藍圖。

公法法人應當是一級政府，而不是組成政府的各個“機關(guān)”，即使在“黨政分開”“政事分開” 的情況下，法律把機關(guān)一律當作“法人”對待，也是一種既脫離中國現(xiàn)實，又會在國際交往中引起誤解的制度。

2. 機關(guān)如何“承擔民事責任”與該機關(guān)是否有“分立財產(chǎn)”存在關(guān)聯(lián)性嗎？機關(guān)能夠和其他法人一樣“以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任”嗎？

機關(guān)財產(chǎn)是國有資產(chǎn)的不可分割的組成部分。機關(guān)的資金來源和用途受預算限制，機關(guān)的收入按照“收支兩條線”的管理模式納入同一層級的政府財政收入，機關(guān)的開支必須是法定的可開支項目，不按規(guī)定開支的資金無法列支；機關(guān)的有形資產(chǎn)有固定用途，在絕大部分情況下都不能用來滿足個別債權(quán)人的求償權(quán)。除非有前置行政程序，無論是機關(guān)資金還是有形資產(chǎn)，機關(guān)名下的財產(chǎn)都是法院不可強制執(zhí)行的財產(chǎn)——機關(guān)的交易對手既不能就某一機關(guān)的資產(chǎn)（無論現(xiàn)金或不動產(chǎn)）申請訴前保全，也不能要求法院拍賣某一個機關(guān)的大樓、辦公設(shè)備——機關(guān)的民事責任應當由機關(guān)所屬的某一級政府承擔，承擔方式大致是追加或調(diào)整預算，從而賦予機關(guān)執(zhí)行法院判決的能力。機關(guān)承擔民事責任的資金或者來自責任保險賠付，或者來自某一級政府預算內(nèi)的民事賠償準備金，與機關(guān)本身有無獨立財產(chǎn)是沒有關(guān)系的。

3. 機關(guān)的訴訟能力與機關(guān)是不是法人未必相關(guān)。一個層級的政府完全可以指定一個機構(gòu)（如法制局）代表政府應對所有針對其下屬機關(guān)、事業(yè)單位的民事訴訟、行政訴訟，或者干脆把某一層級的政府而不是它的下屬機關(guān)作為被告。這樣，一是可以推動政府對相同和類似的訴訟做出統(tǒng)一和前后一致的反饋，確保政令統(tǒng)一；二是可以通過訴訟提升協(xié)調(diào)和糾錯能力，發(fā)現(xiàn)和及時回應公共政策問題；三是極大地提升訴訟效率和節(jié)約訴訟成本。

機關(guān)承擔民事責任的限度主要是和主權(quán)豁免有關(guān)，與財產(chǎn)分立構(gòu)成所謂“有限責任”是毫不搭界的（同前），不贅述。

4. 機關(guān)是否需要一律成為法人、一律設(shè)法人代表？機關(guān)是完整的、一體化政權(quán)的有機組成部分，它的使命是實現(xiàn)國家意志。任何一個國家機關(guān)，它的行為的合法性和有效性都不是來自它的法人身份，而是來自國家的權(quán)力配置。機關(guān)是不是需要成為一個分立法人？依據(jù)特許、行政命令還是一般法律設(shè)立法人？這屬于某一級政府權(quán)力范圍內(nèi)的事項，而不應當由民法預設(shè)；民法宣布所有的機關(guān)都是法人，這完全脫離中國現(xiàn)實和國際通行規(guī)則，缺乏規(guī)范功能，也會造成身份混亂。

5. 一個機關(guān)是不是需要唯一的“法定代表人”，這主要是看“法定代表人”實在權(quán)限與機關(guān)權(quán)力分配的一致性。機關(guān)行為的合法性來自機關(guān)行為和法律、法規(guī)、行政規(guī)章所界定的機關(guān)職能的一致性——機關(guān)的每個職能部門都在以機關(guān)的名義實施行政行為或者民事行為——這些行為是否需要一一得到“法定代表人”批準或授權(quán)，這是一個內(nèi)部管理問題。如果機關(guān)的法定代表人能夠在事后一般性地以越權(quán)無效對抗第三人，機關(guān)的行為就是無法預測和無法信賴的；相反，設(shè)定機關(guān)的法定代表人的必要性就是需要反思的。在訴訟中，法定代表人的唯一“代表性”有無訴訟實益，本身就是一個疑問。

（五）事業(yè)單位是非營利法人？

《民法總則》第87條稱：“非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構(gòu)等?！?一方面從德、日民法典引進“非營利法人”，另一方面，極大地擴張了德、日民法典有關(guān)“非營利法人”的外延，它們的“非營利法人”絕不會包括類似中國事業(yè)單位的公立機構(gòu)。

1. 在2018年，中國有126萬個“事業(yè)單位”，在編和非在編員工4000多萬人。事業(yè)單位是多樣態(tài)的復合體，包括：

（1）事實上的行政機關(guān)，如中國證監(jiān)會、中國銀保監(jiān)會，這些機構(gòu)名義上是“國務院直屬事業(yè)單位”，實際上與行政機關(guān)并無區(qū)別。只是因為增設(shè)行政機關(guān)受到某種限制，這些新設(shè)行政機構(gòu)才納入了“事業(yè)單位”。

（2）事實上的商業(yè)公司，如電視臺、招待所、療養(yǎng)中心、工程公司，等等。

（3）公益機構(gòu)（公共服務機構(gòu)、公立研究機構(gòu)），如學校、醫(yī)院、研究所，但是，公益機構(gòu)的職能并不妨礙它們同時成為擁有若干商業(yè)公司的控股公司。

（4）行政機關(guān)、事業(yè)單位和商業(yè)公司常常錯綜交織在一起而形成事實上不可分的綜合體：一個行政機關(guān)可能有自身的直屬事業(yè)單位，也可能是某一群事業(yè)單位的主管部門；一個事業(yè)單位可能統(tǒng)領(lǐng)若干企業(yè)，同時承擔基層政權(quán)的職能；而區(qū)(縣) 級政府在鄉(xiāng)鎮(zhèn)的派出機構(gòu)（房管所、農(nóng)機站、農(nóng)技站、水利站、城建站、計劃生育站、文化站、廣播站、客運站）統(tǒng)統(tǒng)都是事業(yè)單位。

事業(yè)單位的多樣態(tài)決定了它們并不是同質(zhì)的法人，而國家政策也是要推動事業(yè)單位的“分類改革”，或納入行政機關(guān)，或納入商業(yè)公司，或納入公益機構(gòu)，23中共中央、國務院《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》（2011年）。而不是繼續(xù)把事業(yè)單位當作一個整體。因此，把“事業(yè)單位”統(tǒng)一作為一個法人類別，與政策本身存在不一致。

2. 比較非營利公司（法人）和事業(yè)單位，可以發(fā)現(xiàn)兩者在觀念上和事實上都存在實質(zhì)差別：

（1）非營利公司通常是指那些按照非營利公司法、特許狀設(shè)立或自發(fā)組織的私立機構(gòu)，如私立大學、宗教組織、社會團體等，它們都是非政府組織。提供公共服務的公立機構(gòu)通常是政府工具、政府分支或公法法人，鮮有納入非營利公司的。特別是把公立大學、國立大學等“事業(yè)單位” 作為民法上的“非營利法人”，這無論在歐陸國家還是在英美國家都是聞所未聞。24例如，在德國，無論按照聯(lián)邦高?；鶞史ㄟ€是按照各州高校法，公立高校都是“具備法律能力的公法社團和政府機構(gòu)?！?/p>

（2）非營利公司設(shè)立的基礎(chǔ)或為資產(chǎn)捐贈，或為結(jié)社自由，或兩者兼而有之。事業(yè)單位的一切資產(chǎn)都是國有資產(chǎn)，而不是接受來自捐贈、為特定目的事業(yè)而受托管理的財產(chǎn)。

非營利公司沒有所有者，公司董事受托管理捐贈財產(chǎn)是常態(tài)，而事業(yè)單位的財產(chǎn)都是國有資產(chǎn)。其實，與非營利法人特征吻合的機構(gòu)，恰恰不是事業(yè)單位，而是“民辦非企業(yè)單位法人”。

（3）除了功能之外，事業(yè)單位與機關(guān)并沒有顯著差異：事業(yè)單位和機關(guān)都是政府縱橫結(jié)構(gòu)的組成部分；事業(yè)單位在編人員和公務員大都是納入同一套行政級別序列并且相互流動的“公家” 人員；事業(yè)單位的一切職能行為都是在主管部門領(lǐng)導、監(jiān)管之下，主管部門的意思就是事業(yè)單位的意思，事業(yè)單位的職能就是照章辦事、并且不折不扣地落實主管部門的指示。如果說事業(yè)單位有意思能力的話，那也只是限于履行職能的意思能力。事業(yè)單位與主管部門之間是監(jiān)管和被監(jiān)管、領(lǐng)導和被領(lǐng)導的關(guān)系；事業(yè)單位和員工之間并非一概都是“平等主體的民事關(guān)系”，因為，事業(yè)單位既是公權(quán)力產(chǎn)物，又是公權(quán)力的組成部分，事業(yè)單位對員工或多或少地行使著公權(quán)力。在事業(yè)單位行使公權(quán)力的情況下，它與機關(guān)并沒有差別。因此，事業(yè)單位即使作為法人存在，也并非是民法意義上的法人，更不是非營利法人。

改革開放以來的民法在40余年后將中國的事業(yè)單位規(guī)定為西方早已存在的“非營利法人”，是事業(yè)單位發(fā)生了實質(zhì)變化嗎？顯然不是，改革開放以來變化最?。ㄈ绻械脑挘┑捏w制之一，就是事業(yè)單位的管理模式。是要把事業(yè)單位改造為私人的“非營利法人”嗎？看不出這樣的法律推理能夠得到任何政策支持。因此，事業(yè)單位為什么成為“非營利法人”，仍然是一個需要解釋的疑點。

三、結(jié)語

將公立機構(gòu)作為民法法人并不是中國法律的獨創(chuàng)。1922年，蘇俄民法典率先做出了這樣的規(guī)定。25《蘇俄民法典》：“凡個人、機關(guān)或團體之結(jié)合，其自體，能取得財產(chǎn)權(quán)利，擔負義務，并在法院起訴及應訴者，認為法人?！保ǖ?3條）；“法律規(guī)定具有經(jīng)濟目的之各種公司……自章程核準之日起發(fā)生權(quán)利能力?！保ǖ?4條）中央人民政府法制委員會編：《蘇俄民法典》，王增潤譯，新華書店1950年版，第8頁。蘇聯(lián)在全面實行國有化和推行高度集中的計劃經(jīng)濟之前，就將國營企業(yè)、集體企業(yè)、政府機關(guān)預設(shè)為“法人”，而“法人”又有“獨立的財產(chǎn)”“獨立的財產(chǎn)責任”“以自己的名義參加民事流轉(zhuǎn)”，26［蘇］格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》（上），中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第130、131頁。這種法律描述與蘇聯(lián)演進的歷史顯然是不一致的。直到蘇聯(lián)解體，這些從歐洲大陸法系國家繼受而來的規(guī)范都只是在紙面上生效，卻從來沒有產(chǎn)生任何法律效用，政經(jīng)體制的差異隔斷了想當然的法律繼受從紙面進入生活。蘇聯(lián)的經(jīng)濟法學家把社會主義國家的“法人”制度稱為虛構(gòu)，主張用“經(jīng)濟法主體”取而代之，并非無稽之談。

民法意義上的法人與國家機關(guān)、公立機構(gòu)、公法法人等公共實體存在顯著差別。民法法人的設(shè)立、運作、存續(xù)和終止都貫徹結(jié)社自由、成員自決、財產(chǎn)自由處分，法律只是將個人意思固化或抽象為法人意思，其原初發(fā)力者和最終決定者仍是個人。公共實體是政府工具，政府設(shè)立公法實體，并不是要它們形成獨立的“意思表示能力”，而是要它們聽命政府，實現(xiàn)政府推行的公共目標；不是要它們具有可支配的分別財產(chǎn)（如中國許多公立單位的“小金庫”），而是要限定它們?yōu)槁男泄猜毮芏褂秘敭a(chǎn)；公共實體在外國活動，通常會按照當?shù)胤傻怯洖椤巴鈬怼保瑥亩c外國民法法人區(qū)分開來。

區(qū)分營利法人和非營利法人，既不是民法的本分，也不是民法能夠勝任的。德國、日本民法典在一個多世紀前把這兩個概念寫進了民法典，并沒有顯現(xiàn)出任何實益，相反，概念自始至終都無法突破民事主體、商事主體的界隔而找不到發(fā)展空間。

清末從日本借鑒法律、民國時期從德國借鑒法律、新中國從蘇聯(lián)借鑒法律、改革開放之后一方面向“國際慣例”靠攏，另一方面發(fā)現(xiàn)本國“特色”。雖然，法律的演進多次中斷，但是，法律卻一直沿著一條先入為主的路徑發(fā)展，這就是以增加成文法為主線的模仿，揚棄、重新收拾、再揚棄……

法律的系統(tǒng)性模仿是一個巨大的認識誤區(qū)，特別是當法律模仿成為一股“某某化”潮流之后，模仿就是在增加認知障礙，例如，民法“法典化” 比現(xiàn)代意義的法典編輯方法落后了一百多年；國企的問題完全不可能通過人為制造所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的“股份化”而得到解決；法律、法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)和“司法解釋”縱橫交叉的“系統(tǒng)化”，只是增加了查找和發(fā)現(xiàn)可適用規(guī)范的難度。

自信一個外國文本可以給本國帶來奇跡，自信本國法律職業(yè)人士和民眾可以脫離語言場景而讀懂、領(lǐng)會翻譯成中文的那些外國文本，自信“繼受”者需要和可能跟進被模仿對象，這些都是沒有根據(jù)的。相反，低估巨大的、有時候是難以跨越的語言障礙，低估外來體制與本國法制、政治和文化的不兼容性，這可能會導致我們在知識和制度雙重層面的長期原地踏步。在法學院，教授們相信外來法律背后存在“博大精深”的理論（如法教義學），可是，作為民法解釋學的“法教義學” 恰恰只是一種沒有理論的技能，而且是只有在外國法律人圈子里可能管用的技能，這里只有概念的預設(shè)、排列、組合和形式邏輯的運用,缺少的正是理論。

改革開放初期，“法人”進入中文詞庫，人們不明白：“為什么叫‘工廠’‘單位’，又要叫‘法人’？”“為什么有了公司，還要有法人？” 隨著私企出現(xiàn)，人們觀念里的“法人”就是“老板”“說了算的人”“簽字管用的人”——代表公司的、可視的、權(quán)力“最大”的自然人 。再過一百年，人們關(guān)于法人的認識也不會有更多長進。因為，人們體驗不到這一名稱的價值。模仿的代價就是從一開始就丟失原創(chuàng)力，特別是丟失那種會促成進步和知識創(chuàng)新所需要的批判思維能力。法律模仿發(fā)展到一定程度，連它原有的和新增的問題都是從國外繼受的。