葛云松

內(nèi)容提要：在依法裁判的要求之下，法官應(yīng)當(dāng)檢索法源性資料，以發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)適用于案件的法律規(guī)范。但是，有時(shí)法源性資料提供的法律規(guī)范不清晰；或者，雖然其內(nèi)容清晰，但與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致。在這兩類疑難案件中，法官需要運(yùn)用法學(xué)方法來獲取法律問題之答案。判例與學(xué)說（通說）具有法源地位，但是拘束力較弱。法官應(yīng)當(dāng)將其作為法源性資料進(jìn)行檢索，在其提供了清晰的法律規(guī)范時(shí)，可以直接遵循通說而不討論其實(shí)質(zhì)合理性，也可以偏離通說，但是負(fù)有實(shí)質(zhì)性論證的義務(wù)。承認(rèn)通說的法源地位，一方面可以維持法的安定性、減輕法官的論證負(fù)擔(dān)，另一方面也不會(huì)導(dǎo)致法律的僵化，因?yàn)榉ü俅篌w上可以自由決定是否偏離通說。

一、問題的提出

什么是“疑難案件”？多數(shù)情況下，法官感到困難的是事實(shí)認(rèn)定問題。但是并不罕見的是（尤其是在高等級(jí)的法院）——法官面臨棘手的法律問題。本文要討論的是，法官在試圖獲取可適用于個(gè)案的法律規(guī)范時(shí)，在何種情形下存在困難，以及法官應(yīng)當(dāng)如何解決這一困難。

為了集中討論法律疑難應(yīng)如何處理的問題，在此必須假定，法官已經(jīng)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定形成了確信，或者依照證明責(zé)任規(guī)則而推定了特定事實(shí)。還需要注意的是，筆者討論的是“客觀”意義上的疑難案件。至于實(shí)際審理案件的特定法官的主觀認(rèn)知，不是筆者的關(guān)注對(duì)象。因?yàn)?，特定的法官可能因?yàn)閭€(gè)人的原因（如法律知識(shí)不足），而“庸人自擾”地將一個(gè)簡單案件當(dāng)作疑難案件，或者將一個(gè)真正的疑難案件當(dāng)作簡單案件而草率處理。也就是說，筆者要談的是一個(gè)規(guī)范的視角——某個(gè)法律問題，是不是“應(yīng)該”讓法官感到疑難，而不是這個(gè)法律問題是否“實(shí)際”讓某個(gè)特定的法官感到棘手。

在實(shí)踐中，還有大量的因素會(huì)影響法官對(duì)案件的裁判，比如能不能“案結(jié)事了”（例如，敗訴方會(huì)不會(huì)上訪甚至報(bào)復(fù)）、法院內(nèi)部的考評(píng)機(jī)制（例如，如果敗訴方上訴后案件被改判或者發(fā)回重審，會(huì)不會(huì)影響晉升、評(píng)優(yōu)）、領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)、親友請(qǐng)托，等等。這些因素客觀存在，但是不屬于筆者準(zhǔn)備討論的范圍。也就是說，這里不考慮任何干擾法官獨(dú)立裁判案件的因素，也不考慮法官的個(gè)人化因素（如意識(shí)形態(tài)偏好），除非這些因素可以被納入規(guī)范性考量的范圍。

需要稍作說明的是，學(xué)者也常常對(duì)個(gè)案裁判發(fā)表評(píng)論。學(xué)術(shù)研究的一個(gè)視角（在學(xué)術(shù)實(shí)踐中占比最高）是，評(píng)論法官在裁判中的法律見解是否妥當(dāng)。也就是，如果自己是法官，那么，自己會(huì)采用什么法律見解及其理由。這一視角，與法官視角一致，體現(xiàn)了法教義學(xué)研究的實(shí)踐取向（“內(nèi)部視角”）。 與此相區(qū)別的是“外部視角”，比如，有的學(xué)者從社會(huì)學(xué)的角度，分析有哪些因素客觀上影響了法官的裁判結(jié)果（不論法官是否有自我意識(shí)、是否正當(dāng)）。外部視角當(dāng)然有學(xué)術(shù)價(jià)值，但也不是本文關(guān)注的對(duì)象。

試舉一例，以說明本文討論的問題：王某駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場(chǎng)內(nèi)。王某飯后擬駕車離去時(shí)，李某稱：“已經(jīng)給你洗了車，請(qǐng)付洗車費(fèi)20元?！蓖跄潮硎尽拔也⑽醋屇銕臀蚁窜嚒?，雙方發(fā)生爭執(zhí)。李某訴請(qǐng)法院判決王某支付洗車費(fèi)20元。

可能的裁判結(jié)果與裁判理由：

（1）判決支持李某的訴訟請(qǐng)求，理由是：《民法總則》第122條（“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。”）的構(gòu)成要件完全滿足。

（2）判決駁回李某的訴訟請(qǐng)求，理由是：雖然從表面來看，《民法總則》第122條的構(gòu)成要件完全滿足，但是，學(xué)界通說認(rèn)為該法條存在漏洞，如果當(dāng)事人明知沒有債務(wù)而為給付，則應(yīng)排除其不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，據(jù)此，應(yīng)以此作為該規(guī)范的一個(gè)消極要件。

（3）判決結(jié)果同（2），在援引《民法總則》第122條并闡述是否存在該消極要件時(shí)，未援引學(xué)說，而是進(jìn)行了如下分析：明知無義務(wù)而為給付，完全可以推定其意思是贈(zèng)與；即便不為此種推定，其行為也前后矛盾，有違誠信原則；況且，若使其享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，則無異于強(qiáng)買強(qiáng)賣，剝奪受益人一方自由選擇的權(quán)利，擾亂市場(chǎng)秩序。所以，設(shè)置該消極要件方為合理，故應(yīng)填補(bǔ)該法律漏洞，而確認(rèn)該規(guī)范有此消極要件。

（4）判決結(jié)果同（1），在援引《民法總則》第122條并闡述是否存在該消極要件時(shí)，援引了關(guān)于非債清償問題的學(xué)界通說（如上），但認(rèn)為

*本文得益于北大國際法學(xué)院（深圳）茅少偉老師、黃卉老師的建議，北大法學(xué)院王泓之、楊松同學(xué)的協(xié)助，謹(jǐn)致謝忱！

**葛云松，北京大學(xué)法學(xué)院教授。該學(xué)說不合理，因?yàn)槭芤嫒丝陀^上獲得了利益，不返還是不公平的，故不應(yīng)采納通說。

（5）判決結(jié)果同（2），在闡述理由時(shí)說：雖然《民法總則》第122條的要件完全滿足，但是，明知無義務(wù)而為給付，其行為前后矛盾，令人困擾；況且，若使其享有本條上的權(quán)利，無異于強(qiáng)買強(qiáng)賣，剝奪受益人一方自由選擇的權(quán)利，擾亂市場(chǎng)秩序，因此，考慮到適用該規(guī)定會(huì)產(chǎn)生不良社會(huì)效果，應(yīng)不予適用，駁回李某的訴訟請(qǐng)求。

上例中有兩種裁判結(jié)果，并分別有兩種和三種不同的裁判理由。本文的目的，如果具體到該案，并非評(píng)論哪種裁判結(jié)果更加合理，而是討論法官應(yīng)當(dāng)如何尋找可用于裁判案件的法律理由。

二、依法裁判的困境

（一）依法裁判的要求

法院是國家審判機(jī)關(guān)，審判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”（《人民法院組織法》第6條）。依法裁判的要求，意味著在上述洗車費(fèi)案中，法官如果不解釋與適用《民法總則》第122條，而是直接根據(jù)自己的倫理學(xué)（正義觀念）或者經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念而作出裁判，就違反了其法定職責(zé)，即便其裁判結(jié)果與適用法律規(guī)范的結(jié)果并無不同。

在典型情形下，法官以客觀的方式，尋找到可以適用于個(gè)案的法律規(guī)范，并且，即便法官個(gè)人并不贊同該法律規(guī)范的合理性，仍然必須以其作為裁判案件的依據(jù)。這也是社會(huì)公眾對(duì)于司法職能的一般認(rèn)知。法官之所以可能以“客觀”的方式找到法律規(guī)范，是因?yàn)?，在特定個(gè)案被法官審理之前，可能已經(jīng)存在其他人的工作，而法官承認(rèn)這些人所闡述的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)被看作“法律”，應(yīng)當(dāng)被法官遵循。其中最重要的是，立法機(jī)關(guān)（全國人大、全國人大常委會(huì)等）按照一定的程序，對(duì)于特定的文本進(jìn)行表決并通過，這一文本就被稱為“法律”。

當(dāng)然，我們知道，這一圖景，并不是司法工作的全部，甚至不是其中困難的部分。法官很可能找不到清晰的法律規(guī)范，或者雖然找到，卻發(fā)現(xiàn)它不符合自己的法律見解，適用于個(gè)案的結(jié)果并不合理。

我國司法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)，審判案件應(yīng)當(dāng)努力做到“法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一”，1周強(qiáng)：《牢記重托，不辱使命，用忠誠和擔(dān)當(dāng)書寫人民司法事業(yè)新篇章》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2908351.shtml，2019年3月5日訪問。但是，“法律效果”和“社會(huì)效果”并不總是完全一致的。江必新大法官說，適用法律是法治原則的要求，雖然法律不可避免地存在局限性、滯后性和非完善性，但是“法律的一致性、穩(wěn)定性和連續(xù)性,也是最基本的社會(huì)利益之一”，因此，必須在法律之內(nèi)尋求司法的社會(huì)效果。2江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會(huì)效果》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。上述第五種裁判理由的意涵是：法官認(rèn)為，法律規(guī)范的客觀內(nèi)容不包含該消極要件（不可能作其他解釋），但是，這一內(nèi)容的法律規(guī)范會(huì)導(dǎo)致消極的社會(huì)效果，因此，為了獲得更好的社會(huì)效果，法官排除了法律規(guī)范的適用。這是不可接受的。

法官受法律的拘束，是法治原則的基本要求。即便是給人以“激進(jìn)”印象的美國實(shí)用主義法學(xué)思想，也不否認(rèn)司法是受拘束的活動(dòng)。波斯納認(rèn)為，法官只是“開放領(lǐng)域”的“偶爾的立法者”；法官裁判案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)和價(jià)值為根據(jù)，探求對(duì)爭議問題的通情達(dá)理的解決方案，但是，必須查看先例、制定法以及其他有法律意義的材料，確定是否存在某個(gè)“封殺”了這個(gè)通情達(dá)理的答案的法律權(quán)威資料。3參見［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第73頁以下；［美］理查德·波斯納：《各行其是：法學(xué)與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第67頁。

所以，法官必須檢索到有拘束力的全部法律資料（本文稱為“法源性資料”），以發(fā)現(xiàn)可適用的法律規(guī)范。在中國，首要的法源是法律和其他規(guī)范性法律文件（制定法）。最高人民法院的司法解釋也可以歸屬于此類。另外，不同法律部門中制定法的范圍有所不同：刑法最嚴(yán)格，民法較寬，行政法更寬。

在民法領(lǐng)域，除了制定法，習(xí)慣法也是法律淵源?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”盡管不無爭論，但大體上可以認(rèn)為，我國法律在此正式承認(rèn)了習(xí)慣法是私法的淵源。4有關(guān)研究，參見彭誠信：《論〈民法總則〉中習(xí)慣的司法適用》，載《法學(xué)論壇》2017年第4期。此外，團(tuán)體的自治法（章程等）、合同，在理論上也可以被認(rèn)為具有民法法源的性質(zhì)。5參見朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范——?jiǎng)P爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。國際條約、依照沖突法規(guī)則而應(yīng)適用的外國法，也屬于法源。

但是，法源的種類，并非沒有爭議。首先，只有解決了法源種類問題，法官才知道，自己必須去檢索哪些資料。其次，法源性資料可能并未提供可用作裁判依據(jù)的清晰的法律規(guī)范。最后，即便法源性資料已經(jīng)提供了清晰的法律規(guī)范，法官也未必只能據(jù)以裁判案件。因?yàn)橛械姆ㄔ淳惺^弱，法官在一定條件下可以采取不同的法律見解，并據(jù)此裁判案件。

后兩種情形下（也就是下文所稱的兩類“疑難案件”）的裁判，并不是嚴(yán)格意義的“依法裁判”。但是，當(dāng)今的理論共識(shí)是，法官有權(quán)通過法律解釋與補(bǔ)充的過程，獲得某種“法律見解”，然后據(jù)以裁判案件。這種法律見解，被法官聲稱為就是現(xiàn)行法的內(nèi)容，所以，至少從邏輯形式看，法官仍然是“依法裁判”，只不過，“法”的內(nèi)容是本案法官（而非法源性資料）所決定，并且它晚于法官所適用的案件，因此有“溯及既往”之嫌。這就是洗車費(fèi)案第三、四種裁判理由。對(duì)于司法權(quán)的這種運(yùn)用方式，法學(xué)理論與司法實(shí)踐并無重大爭議。但是，法官不得以社會(huì)效果的考量，而直接裁判案件（上述第五種裁判理由）。

（二）裁判理由及其與法源的關(guān)系

法院在個(gè)案中作出具體裁判，應(yīng)當(dāng)具備三段論的邏輯形式：以某個(gè)抽象的規(guī)范作為大前提，結(jié)合個(gè)案事實(shí)而確定小前提，最后得出特定的結(jié)論。6在多數(shù)案件中，會(huì)有數(shù)個(gè)法律規(guī)范適用，每一個(gè)規(guī)范的適用均具有三段論的形式。另外，如果存在某個(gè)法律規(guī)范，但個(gè)案事實(shí)并不滿足其構(gòu)成要件，因而導(dǎo)致不發(fā)生某種法律效果（而當(dāng)事人主張?jiān)摲尚Чl(fā)生），這也是三段論的形式。例如洗車費(fèi)案的第一種裁判。不過，有時(shí)的情況是（如下文所述的某人訴馬云案），當(dāng)事人主張發(fā)生某個(gè)法律效果，但是完全不存在與此有關(guān)的法律規(guī)范，因此，當(dāng)然不發(fā)生該法律效果。這種推理過程，也是三段論的形式。也就是，作出特定裁判結(jié)果的“依據(jù)”或者“理由”，7我國司法實(shí)踐中的“裁判依據(jù)”“裁判理由”等概念，用法與本文不完全一致。最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（2009年）第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。”層級(jí)較低的規(guī)范性文件，只能作為“裁判說理的依據(jù)”（第6條）。 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（2018年）第13條規(guī)定：除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用若干論據(jù)來論證“裁判理由”。是一個(gè)有具體內(nèi)容的規(guī)范，它構(gòu)成法律適用三段論中的大前提。依法裁判的要求意味著，這一規(guī)范的性質(zhì)是“法律規(guī)范”。8當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容（合同、章程等），可以因?yàn)榉傻某姓J(rèn)而成為法律適用過程中的大前提的一部分。為了簡潔，本文不對(duì)此類情形進(jìn)行特別討論。本文將這個(gè)有具體內(nèi)容的、法官可以據(jù)以決定個(gè)案裁判結(jié)果的法律規(guī)范，稱為裁判的“直接理由”。

法官需要說明：為什么法律規(guī)范是這一內(nèi)容，而非其他內(nèi)容。例如，《民法總則》第122條之下，是否存在“明知無義務(wù)而給付”的消極要件。又如，甲騎自行車時(shí)看手機(jī)，不慎撞傷了乙，乙請(qǐng)求甲賠償醫(yī)療費(fèi)若干，甲則認(rèn)為自己并非出于故意，不應(yīng)賠償損失。法院判決認(rèn)為，存在這樣一個(gè)法律規(guī)范：行為人因過錯(cuò)（故意或者過失）侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；由于甲有過失（盡管沒有故意），并滿足該規(guī)范的其他要件，甲應(yīng)賠償乙的損失（該規(guī)范構(gòu)成了裁判結(jié)果的“直接理由”）。而甲則主張，法律規(guī)范的“正確”內(nèi)容是：加害人有故意時(shí)才有賠償責(zé)任，過失時(shí)沒有賠償責(zé)任。如果甲關(guān)于法律規(guī)范內(nèi)容的理解正確，法院應(yīng)當(dāng)判決乙敗訴。所以，法官必須要基于一定的理由，來確定法律規(guī)范的內(nèi)容。

關(guān)于法律規(guī)范為什么是這一內(nèi)容（而非其他內(nèi)容）的理由，本文稱為“間接理由”。9這里對(duì)兩類理由的區(qū)分，參考了拉茲理論上的“一階理由”和“二階理由”。參見［英］約瑟夫·拉茲：《實(shí)踐理性與規(guī)范》，朱學(xué)平譯，中國法制出版社2011年版，第28頁以下。大體來說，直接理由是一階理由，形式性間接理由是二階理由，實(shí)質(zhì)性間接理由的歸類則似乎比較復(fù)雜。限于篇幅，本文不作討論。間接理由并不直接針對(duì)裁判結(jié)果。

間接理由可以分為兩類：

（1）形式性間接理由，即法官找到了某些在案件裁判之前客觀存在的資料，其中記錄了某個(gè)具體內(nèi)容的規(guī)范，并且，由于該資料的形式性特征（而非基于其實(shí)質(zhì)合理性），法官應(yīng)受其拘束，因此，它構(gòu)成了法律規(guī)范，可以成為裁判案件的直接理由。法源性資料，就是這類具有形式特征的資料。特定資料中的規(guī)范能否僅僅因?yàn)槠湫问教卣鞫蔀椴门械闹苯永碛?，取決于法源的種類以及該特定資料是否歸屬于某類法源。

（2）實(shí)質(zhì)性間接理由。法源性資料沒有提供內(nèi)容清晰的法律規(guī)范，但該內(nèi)容是裁判案件之所必需（下文所述的第一類疑難案件），或者，提供了清晰法律規(guī)范的資料屬于弱拘束力的法源（可被廢止的法源），并且法官?zèng)Q定廢止它（下文所述的第二類疑難案件）。這些情形下，法官基于一定的實(shí)質(zhì)性理由，得出關(guān)于規(guī)范之具體內(nèi)容的結(jié)論（以作為裁判案件的直接理由）。

在多數(shù)案件中，法官只使用形式性間接理由。如上例，法官對(duì)甲的質(zhì)疑的回應(yīng)是：這一法律規(guī)范的內(nèi)容，源于全國人大常委會(huì)2009年12月26日通過、2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定。法官并未說明（也不認(rèn)為有必要說明）這一規(guī)范是否合理。

有的法源具有強(qiáng)制性拘束力，即使法官認(rèn)為其中記載的法律規(guī)范缺乏實(shí)質(zhì)合理性，仍須適用。例如，《民法總則》第188條第1款規(guī)定的訴訟時(shí)效期間為3年，即使某個(gè)法官認(rèn)為該期間太短，也無法排除其適用。10與此類似，“習(xí)慣”要成為“習(xí)慣法”，固然“不得違背公序良俗”，但是這并不意味著其內(nèi)容完全正當(dāng)、合理——只要這種不合理性還沒有達(dá)到“違背公序良俗”的程度，法官也必須予以適用。也就是，法官并無運(yùn)用實(shí)質(zhì)性間接理由的機(jī)會(huì)。

但是，在本文闡述的兩種疑難案件中，法官最終據(jù)以裁判案件的法律規(guī)范的內(nèi)容，并非法源性資料所提供，而是法官自己的決定，決定的理由只能是實(shí)質(zhì)性理由。實(shí)質(zhì)性理由的闡述，實(shí)際就是運(yùn)用法律解釋與補(bǔ)充方法的過程，其中各個(gè)具體理由，可以包括“形式”性的因素，比如文義、體系、立法準(zhǔn)備過程中的資料等，當(dāng)然也包括“實(shí)質(zhì)”性的因素，比如規(guī)范目的。11筆者關(guān)于裁判理由的區(qū)分，對(duì)應(yīng)于哈特理論中的義務(wù)規(guī)則與承認(rèn)規(guī)則和變更規(guī)則（間接理由）在個(gè)案中的適用。義務(wù)規(guī)則（有具體內(nèi)容的實(shí)體法律規(guī)范）適用于個(gè)案事實(shí)而得出具體的裁判結(jié)果，成為裁判的直接理由。承認(rèn)規(guī)則（關(guān)于具有何種特征才能被認(rèn)為屬于義務(wù)規(guī)則的規(guī)則）主要是法源問題，法院據(jù)以確定法源性資料的范圍，并以客觀的方式從中獲取實(shí)體法律規(guī)范的具體內(nèi)容，成為裁判結(jié)果的形式性間接理由。在本文討論的情形下，變更規(guī)則（授權(quán)個(gè)人、群體修改、廢止現(xiàn)有的義務(wù)規(guī)則的規(guī)則）是指法院在兩類疑難案件中有權(quán)決定法律規(guī)范的內(nèi)容，法官基于實(shí)質(zhì)性理由（也就是運(yùn)用法律解釋與補(bǔ)充的方法）而決定法律規(guī)范內(nèi)容，是對(duì)這一權(quán)力的行使。參見［英］哈特：《法律的概念》（第三版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第五、六章。

在上述分析之下，如何理解前述洗車費(fèi)案的前四種裁判理由？

在第一種裁判中，法官提供了直接理由（不含有該消極要件的規(guī)范內(nèi)容）和形式性間接理由（該規(guī)范源于《民法總則》第122條），而未討論“當(dāng)事人明知無義務(wù)而為給付”是不是一個(gè)消極要件，其實(shí)質(zhì)是，即便設(shè)有該消極要件才合理，但是該法條已經(jīng)排除了這種可能性，并具有強(qiáng)制性拘束力，法官無須考慮實(shí)質(zhì)性間接理由。

第三種裁判中，法官提供了直接理由（含有該消極要件的規(guī)范），并就現(xiàn)行法上該規(guī)范為何含有該要件的問題，闡述了實(shí)質(zhì)性理由。

第二種裁判中，法官提供了直接理由（含有該消極要件的規(guī)范）；就現(xiàn)行法上該規(guī)范為何含有該要件的問題，法官直接采納了學(xué)界通說，而沒有對(duì)“增設(shè)”這一要件的實(shí)質(zhì)理由進(jìn)行討論。法官闡述了這一規(guī)范內(nèi)容的來源（通說），并認(rèn)為這一資料所記載的對(duì)法律問題的解答，就是現(xiàn)行法上的法律解答，其態(tài)度是，自認(rèn)為受到通說的拘束（就如同受到制定法的拘束）。顯然，這是一種形式性間接理由：將通說視為法源。

第四種裁判中，法官提供的直接理由（不含有該消極要件的規(guī)范）雖然與第一種裁判相同，但是，法院并非基于形式性理由而獲得該規(guī)范內(nèi)容，而是闡述了實(shí)質(zhì)性理由。論證以通說作為反駁對(duì)象。對(duì)此可以有兩種理解：在認(rèn)可學(xué)界通說的拘束力（作為法源）的前提下，鑒于該類法源拘束力的可廢止性，而通過實(shí)質(zhì)性論證獲得不同的結(jié)論；或者，并非認(rèn)為通說具有法源地位（有拘束力），而是在獨(dú)立進(jìn)行法律解釋與補(bǔ)充的工作，對(duì)通說的引用和反駁是其自主決定，而非法源規(guī)范的要求。

三、疑難案件的類型

法官為了裁判案件而試圖獲取應(yīng)予適用的法律規(guī)范時(shí)，會(huì)遇到兩類疑難。12拉茲將司法案件區(qū)分為“regulated cases”和“unregulated cases”，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)行法之下是否存在明確的法律答案，在前者，雖然現(xiàn)行法已經(jīng)提供了明確的法律答案，但是法官有可能決定改變現(xiàn)行法。參見［英］約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第157頁以下。

（一）法源性資料提供的法律規(guī)范不清晰

對(duì)于裁判某案件所需要回答的法律問題，如果法源性資料無法提供清晰的解答（暫不論其實(shí)質(zhì)合理性），即可認(rèn)為構(gòu)成疑難案件。此時(shí)，一個(gè)“懶惰”的法官（他盡可能避免運(yùn)用實(shí)質(zhì)性間接理由），也無法只進(jìn)行客觀的法源性資料檢索工作，就簡單地完成找法任務(wù)并作出裁判。

最重要的法源是制定法。制定法的適用會(huì)發(fā)生何種疑義？有的疑義，源自制定法的文字。例如，《物權(quán)法》第87條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利?！痹摋l中的“必須”“必要”，都依賴于某種社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上的判斷。又如，《刑法》第363條規(guī)定了“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，何為“淫穢”物品，也需依賴于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)去判斷。有的法條的構(gòu)成要件指向某種有待于具體化的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，“誠實(shí)信用”“公序良俗”“過失”“合理”等不確定概念，或者概括條款，其具體標(biāo)準(zhǔn)有待填補(bǔ)。占據(jù)制定法絕大多數(shù)篇幅的普通法條（不屬于概括條款、不確定概念），法律的解釋也常常存在各種疑義（有多種解釋方案）。此外，制定法可能存在漏洞，需要進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，甚至有可能需要在制定法之外進(jìn)行法律續(xù)造。13參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第165頁以下。如果法官可能需要適用習(xí)慣法，但是關(guān)于是否存在特定內(nèi)容的習(xí)慣法，沒有一種相當(dāng)于制定法條文這樣的權(quán)威文本，因此可能引發(fā)疑義。

但是，發(fā)生上述情形的案件，并不必然是疑難案件。下文將要分析，判例、學(xué)說（通說）也是一種法源。關(guān)于某個(gè)法條如何解釋，如果存在內(nèi)容清晰的通說，那就可以說，這兩類法源性資料（法條、通說）共同提供了清晰的法律規(guī)范。關(guān)于是否存在習(xí)慣法（及其內(nèi)容），以及關(guān)于制定法是否存在漏洞以及如何填補(bǔ)，如果存在內(nèi)容清晰的通說，那就可以說，這種法源性資料已經(jīng)提供了清晰的法律規(guī)范。

如果法源性資料不能提供清晰的法律規(guī)范，法官就不得不自己獨(dú)立作出關(guān)于法律規(guī)范的具體內(nèi)容的決定。

需要注意的是，在解釋制定法時(shí)，或者基于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或者價(jià)值判斷而確定法律上的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即便學(xué)說、判例已經(jīng)盡到最大努力進(jìn)行具體化、類型化，一定程度的模糊性也是無法完全消除的。因此，在邊界性案型之下，法官“不得不”擁有一定的裁量余地，適用于個(gè)案的結(jié)果必然欠缺較強(qiáng)的說服力。14參見［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第145—146頁。例如，美國最高法院大法官斯圖爾特（Potter Stewart）在闡述如何界定淫穢影片時(shí)說“I know it when I see it”，指的就是此類情形。拉倫茨認(rèn)為，在法律適用的領(lǐng)域，此類留給法官的判斷余地以及法官個(gè)人的決定因素不可避免。此類情形，不屬于筆者所定義的疑難案件，因?yàn)槲覀円呀?jīng)無法通過運(yùn)用法學(xué)方法來消除這種裁量余地。與此類似，還有一些法律規(guī)范，其法律效果的內(nèi)容部分地取決于法官的裁量，而裁量時(shí)的考量因素?zé)o法被規(guī)則化，必然包含主觀因素（如量刑范圍、需要酌定的損害賠償金）。

上述因素意味著，針對(duì)同樣的事實(shí)，在一個(gè)確定但不可能更加具體化的法律規(guī)范之下，不同的法官所得出的裁判結(jié)果仍然可能有差別，甚至截然不同。也就是，確定的事實(shí)、確定的法律規(guī)范，并不意味著唯一的裁判結(jié)果。由于此類案件的“疑難”并非關(guān)于法律規(guī)范之內(nèi)容的疑問，它們不屬于本文所定義的“疑難案件”。

所以，本文所稱的法律規(guī)范的內(nèi)容“清晰”，實(shí)際上是指：它的內(nèi)容“不可能更清晰”。另外還需要注意，一個(gè)法律規(guī)范的不同要素（各個(gè)構(gòu)成要件要素、法律效果的內(nèi)容）可能有的含義清晰、有的不清晰。如果某個(gè)要素的含義雖不清晰，但是與解決個(gè)案爭議無關(guān)（無論采何種見解，均不影響裁判結(jié)果），那么，法院是不必對(duì)于該要素的具體含義進(jìn)行處理的，因此也不構(gòu)成“疑難”。所以，本文是從法官裁判個(gè)案時(shí)是否有必要（以及如何）查明法律規(guī)范之具體內(nèi)容角度，來界定“疑難案件”。

（二）法源性資料提供的法律規(guī)范清晰，但與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致

法官如果通過檢索制定法等法源性資料，獲得了清晰的法律規(guī)范，法官可以不對(duì)該規(guī)范內(nèi)容的合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)思考，而直接予以適用。但是，法官也可以“在不疑處有疑”，在提供該規(guī)范的法源的拘束力可以被廢止時(shí)，通過實(shí)質(zhì)性論證而背離它。15如果對(duì)于特定的制定法條文，基本不存在解釋上的爭議，而法條的文義可以清晰地適用于個(gè)案，那么，文義解釋的內(nèi)容就是筆者所說的“法源性資料提供的清晰規(guī)范”。如果法官認(rèn)為，基于實(shí)質(zhì)性理由，可能需要偏離基本文義，這就屬于本文所說的這一類疑難案件。也就是，法官可以基于其“自主”決定，把某個(gè)法律問題從“簡單”變成了“疑難”。

但是，法官進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性思考的案件，并不都屬于疑難案件。有時(shí)，這種思考處于“隱性”狀態(tài)：法官經(jīng)過獨(dú)立思考后，否定了自己對(duì)法源性資料提供的規(guī)范的合理性的懷疑，并認(rèn)為沒有必要將實(shí)質(zhì)性思考的過程寫入裁判文書。有時(shí)，法官贊同法源性資料提供的規(guī)范的實(shí)質(zhì)合理性，但是仍然進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性論證，通常來說其目的是反駁那些試圖偏離法源性資料的觀點(diǎn)，在具體理由上，或者重述并支持他人已經(jīng)闡述的觀點(diǎn)，或者補(bǔ)充新的理由。

有一類情形需要特別討論。就某一類案型，制定法沒有任何可能適用的規(guī)定，此時(shí)，有幾種可能的法律狀況。（1）此類案型之下，原告所主張的法律規(guī)范不存在，因而不應(yīng)發(fā)生任何法律效果。也就是，這里不存在法律漏洞。（2）制定法對(duì)于此類案型的“沉默”，在解釋上不應(yīng)認(rèn)為不存在任何規(guī)范，而是制定法有漏洞，但是可能有習(xí)慣法存在，或者，可以通過法律漏洞補(bǔ)充（包括制定法外的法律續(xù)造）來確立一個(gè)規(guī)范。特定案型具體屬于哪一類、應(yīng)如何處理，是判例、學(xué)說的討論對(duì)象。如果缺乏通說（它具體地回答了這類案型之下是否存在法律規(guī)范），則屬于上述第一類疑難案件（法律規(guī)范不清晰）；如果存在通說，但是與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致，則屬于這里所說的第二類疑難案件。

比如某個(gè)貧困人士起訴馬云：自己無錢買房，而馬云富甲天下，因此要求馬云資助100萬元用于購房。該主張意味著，原告認(rèn)為存在這樣一個(gè)法律規(guī)范：富人有義務(wù)贈(zèng)與窮人資金用于購房或者其他生活所需（暫不論其細(xì)節(jié)）。制定法上不存在這一規(guī)范，判例、學(xué)說中，缺乏對(duì)此案型的直接討論。不過，學(xué)說上均認(rèn)為，基于私有財(cái)產(chǎn)和意思自治原則，在缺乏法律明確規(guī)定和在先約定的情況下，任何人不得基于自己單方的意思表示而使他人負(fù)擔(dān)債務(wù)。該貧困人士的主張完全落入這一理論的范圍。因此，就該問題，法律狀況清晰，本案不屬于疑難案件。不過，下面討論的“極品渣男”案，則有重大不同。

（三）綜合討論

有兩種案件的性質(zhì)是確定的：法源性資料提供的規(guī)范清晰，并且法源具有強(qiáng)拘束力（不可廢止），這是簡單案件；法源性資料不能提供清晰的法律規(guī)范，這必然是疑難案件（第一類）。弱拘束力法源確立了清晰的法律規(guī)范時(shí)，案件屬性并不確定，法官有權(quán)將其作為簡單案件來處理（直接適用弱拘束力法源之下的規(guī)范），也有權(quán)將其作為疑難案件來處理（通過實(shí)質(zhì)性論證廢止弱拘束力法源之下的規(guī)范）。

以前述洗車費(fèi)案為例，由于學(xué)界通說認(rèn)為《民法總則》第122條含有該消極要件，因此法源性資料對(duì)該法律問題的解答是清晰的，法院可以將其作為簡單案件處理（第二種裁判），也可以質(zhì)疑并反對(duì)通說，將其作為第二類疑難案件處理（第四種裁判）。第一、三種裁判均無視（或者不知道）通說的存在，是對(duì)法源性資料檢索的不完全。

四、判例與學(xué)說的法源地位

（一）我國司法實(shí)踐對(duì)判例、學(xué)說的態(tài)度

法院的個(gè)案裁判（“判例”16我國的有關(guān)研究中，對(duì)“判例”的含義（以及與“案例”的關(guān)系）有很大的分歧。本文所稱“判例”，指的是我國任何層級(jí)的法院所作出的任何形式的裁判，采用的是最寬泛的含義。）中的法律見解，對(duì)其他法院（包括下級(jí)法院）不具有強(qiáng)制性拘束力，17與一般判例不同的是，最高人民法院審判委員會(huì)“討論決定”、 法院“審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”的“指導(dǎo)性案例”，應(yīng)具有何種特殊地位。參見最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（2010年）以及最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（2015年）。有關(guān)討論，參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。本文暫不涉及此類特殊判例?！芭欣敝饕阜ㄔ旱囊话悴门?。這一點(diǎn)在我國并無疑義。但是，判例在我國司法實(shí)踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。

《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見（試行）》（法發(fā)〔2017〕20號(hào)）第39條、第40條規(guī)定，最高人民法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作類案與關(guān)聯(lián)案件檢索報(bào)告，如果承辦法官擬作出的裁判結(jié)果將改變本院同類生效案件“裁判尺度”的，應(yīng)當(dāng)呈院長提交審判委員會(huì)討論。為此，最高人民法院于2018年1月5日起上線運(yùn)行了“類案智能推送系統(tǒng)”。18參見王雪嬌：《熊群力：類案智能推送系統(tǒng)上線，為“智慧法院”建設(shè)保駕護(hù)航》，載http://www.yidianzixun.com/article/0I5 Y6bvt，2018 年11月20日訪問。部分地方法院也制定了類似制度、運(yùn)用了類似的檢索系統(tǒng)。19如貴州省高級(jí)人民法院：《探索“類案類判”機(jī)制 確保法律適用統(tǒng)一》，載《人民法院報(bào)》2018 年 1月 26 日?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見》（法發(fā)〔2018〕23號(hào)）第8條、第9條規(guī)定：各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)“確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一”，為此，應(yīng)當(dāng)建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制；判決可能形成新的裁判標(biāo)準(zhǔn)或者改變上級(jí)人民法院、本院同類生效案件裁判標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)提交專業(yè)法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論。

最高人民法院的上述規(guī)定是最近才頒布實(shí)施的，但是，長期以來，法官在裁判案件時(shí)參考其他法院（尤其是最高人民法院）判例中法律見解的做法，實(shí)際上相當(dāng)常見，只不過通常不會(huì)在裁判文書中明確體現(xiàn)出來。而北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院等法院，已經(jīng)開始在裁判文書中明確援引判例作為裁判理由。20例如，在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終1078號(hào)民事判決書（北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司、統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案）中，法院援引了一個(gè)最高人民法院判決、一個(gè)北京市高級(jí)人民法院判決。

中國的法院系統(tǒng)似乎并未要求或者鼓勵(lì)在裁判文書中參考學(xué)者的意見。不過，有個(gè)別法院在判決書中引用了學(xué)者觀點(diǎn)，21例如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號(hào)民事判決書（北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處侵害著作權(quán)糾紛案），引用了學(xué)術(shù)著作。而法官實(shí)際上參考了學(xué)者觀點(diǎn)但未將之體現(xiàn)于裁判文書中的情形更是并不罕見。其中包括，裁判理由直接使用了未規(guī)定于法律條文、但顯然常見于法學(xué)論著中的概念、理由與觀點(diǎn)（也就是，顯然并非法官的個(gè)人創(chuàng)見）。22例如，北京市第三中級(jí)人民法院在王軍訴李睿抵押合同糾紛案（刊載于《最高人民法院公報(bào)》 2017年第7期）判決中說：“依民法理論通說……（訴訟時(shí)效）適用范圍限于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)……如將抵押權(quán)納入訴訟時(shí)效的規(guī)制范圍，無疑有違民法原理?！北本┦械谝恢屑?jí)人民法院(2015)一中民終字第04746號(hào)民事判決書（中國人民武裝警察部隊(duì)總醫(yī)院與趙相成等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案）中說：“在民法理論中，主觀過失的判斷較為復(fù)雜，存在注意義務(wù)違反說、行為標(biāo)準(zhǔn)違反說等學(xué)說……”

（二）判例、學(xué)說（通說）的拘束力23關(guān)于判例、學(xué)說的法源地位的一個(gè)理論探討，參見［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)：作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版。

關(guān)于判例、學(xué)說對(duì)法官裁判案件之意義，一種相當(dāng)普遍的見解是，法官被判例、學(xué)說中的理由說服時(shí)，可以予以采納并援引來作為裁判理由；如果沒有被說服，則不采納。因此，判例、學(xué)說不具有規(guī)范拘束力，不符合“法源”應(yīng)有的特征。24參見前引注17，雷磊文。

大陸法系的一般制度與觀點(diǎn)是，法院的個(gè)案裁判對(duì)于本院以及下級(jí)法院并無法律拘束力，但是，作為長期的傳統(tǒng)，下級(jí)法院通常來說會(huì)遵循上級(jí)法院（特別是最高審級(jí)法院）的法律見解。理論上一般認(rèn)為，判例具有“事實(shí)上的拘束力”，“事實(shí)上”具有法源的意義。25參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第7頁。或者說，它是一種“事實(shí)性權(quán)威”，原因在于法院因?yàn)樯显V制度而擔(dān)心裁判被上訴審?fù)品?，或者是為了維護(hù)法的安定性、裁判的經(jīng)濟(jì)性（避免對(duì)同類案件重新評(píng)價(jià)）等價(jià)值而遵循本法院或上級(jí)法院的判例（作為“正當(dāng)裁判”目標(biāo)下的道德義務(wù)），但是，這并不意味著法院有遵循判例（通說）的法律義務(wù)。26參見前引注17，雷磊文。

但是，判例與學(xué)說對(duì)于司法，應(yīng)具有更重要的意義。

我們?cè)谏钪蝎@取的知識(shí)，有一些來自個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，比如家養(yǎng)小狗的生活習(xí)性；有一些從他人處獲得（比如書本），又親自驗(yàn)證了它的正確性，比如學(xué)習(xí)了物理知識(shí)后又動(dòng)手做了相應(yīng)的實(shí)驗(yàn)。但是，絕大多數(shù)的知識(shí)，是由其他人通過經(jīng)驗(yàn)研究等方法獲取，而我們卻并未親自驗(yàn)證就采信——原因是我們信賴這些知識(shí)渠道的權(quán)威性，進(jìn)而信賴了這些知識(shí)的可靠性。事實(shí)上，我們通常也沒有能力去驗(yàn)證這類知識(shí)。比如，我們相信“能量守恒定律”反映了真實(shí)的物理學(xué)規(guī)律，不是因?yàn)槲覀儽弧罢f服”，而是因?yàn)槲锢韺W(xué)家公認(rèn)了這一規(guī)律的存在，而我們信賴了物理學(xué)家。

在法律領(lǐng)域，制定法、習(xí)慣法盡管構(gòu)成了對(duì)法官的拘束，但是這絕不意味著它的內(nèi)容如此清晰，以至于法院只能在個(gè)案中得出唯一的裁判結(jié)果：制定法需要解釋，習(xí)慣法存在與否以及內(nèi)容需要確定，制定法的漏洞需要補(bǔ)充，有時(shí)甚至還存在制定法外的法律續(xù)造的必要。這些，都是法官需要通過自己的努力而完成的工作?？墒?，法官并非“一個(gè)人在戰(zhàn)斗”。學(xué)者以及其他法官，可能已經(jīng)就同一問題進(jìn)行過討論，甚至是大量的討論，形成了相當(dāng)豐富的文獻(xiàn)。那么，法官是否可以因?yàn)樾刨?，而將判例、學(xué)說中的結(jié)論（關(guān)于法律規(guī)范內(nèi)容的觀點(diǎn)），作為自己裁判案件的直接理由？如果答案是“可以”的話，還需要進(jìn)一步討論的是：法官是否在某種程度上“應(yīng)當(dāng)”將判例、學(xué)說中的觀點(diǎn)充作自己的裁判依據(jù)，如同它們本身就是法律因而法官應(yīng)當(dāng)受其拘束？

制定法是特定的立法機(jī)關(guān)經(jīng)過較短時(shí)間的起草、討論而形成的，但是，它們并非“橫空出世”。不管立法者是否有清醒的認(rèn)識(shí)，對(duì)于法律（尤其是法律的基礎(chǔ)性部分）所涉及的社會(huì)生活，人民（本國以及外國、久遠(yuǎn)或者晚近）經(jīng)歷了相當(dāng)長的歷史，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上，歷代法學(xué)家逐漸建構(gòu)了一套概念與理論體系。這些概念與理論，甚至構(gòu)成了立法中描述法律現(xiàn)象、設(shè)置法律規(guī)范時(shí)必不可少的語言工具，以及作出價(jià)值判斷的出發(fā)點(diǎn)?？梢哉f，制定法常常不過是露出海面的冰山，它在海平面之下有著寬厚的基礎(chǔ)。

而在制定法頒布之后，學(xué)者、法官又為了回答實(shí)踐提出（或者可能提出）的問題，以及為了對(duì)法律規(guī)范體系進(jìn)行技術(shù)優(yōu)化，不斷地進(jìn)行探討，使法律規(guī)范中的有疑義之處不斷被認(rèn)識(shí)，解決方案以及各自的理由不斷被提出。這些判例、學(xué)說的體量，可能千百倍于制定法條文。通過這些討論，就特定法律問題，有時(shí)會(huì)形成共識(shí)，有時(shí)會(huì)形成數(shù)量有限的幾個(gè)解決方案，并且可以辨別出何者是主流意見（也就是“通說”）。

因此，要求法院原則上應(yīng)當(dāng)遵循判例、學(xué)說（通說）是合理的。理由是：第一，經(jīng)過眾多的法官、學(xué)者探討法律問題所得出的主流意見，通常來說比某一個(gè)法官（或者合議庭的幾個(gè)法官）因?yàn)槊鎸?duì)一個(gè)新案件才開始的思考更為深入、可靠。要求法院遵循通說，是“要求”他必須“站在巨人的肩上”。第二，在判例、學(xué)說已經(jīng)形成通說時(shí)，法律界以及社會(huì)公眾有理由形成正當(dāng)?shù)男刨?，這是法律安定性、確定性的一個(gè)重要體現(xiàn)。因此，原則上法院應(yīng)當(dāng)遵循通說。第三，它可以減輕法官的工作負(fù)擔(dān)。法院受通說的拘束，因而無須對(duì)通說的合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證，就如同適用制定法時(shí)可以不討論其合理性。

法院遵循判例、學(xué)說的義務(wù)，并不能用“說服力”獲得合理的說明?！罢f服力”意味著，法官不能簡單地接受法學(xué)通說的結(jié)論，因?yàn)椤敖Y(jié)論”本身不可能帶有任何的“說服力”。所以，實(shí)質(zhì)問題是：在存在通說的情況下，法官可否“放棄”思考，直接采納通說？也就是說，對(duì)于通說是不是最佳的法律解答，不再通過獨(dú)立思考進(jìn)行檢驗(yàn)。

筆者認(rèn)為，法官可以這樣做?；蛘哒f，在法治原則之下，這樣做是可以接受的。因?yàn)?，既然通說大體上是可靠的（或者說，它是相對(duì)來說最可靠的），也具有減輕法官負(fù)擔(dān)的功能，就應(yīng)當(dāng)允許法官不作進(jìn)一步思考，除非通說的可靠性受到明顯的挑戰(zhàn)（當(dāng)事人的主張，或者法官自己的實(shí)質(zhì)性考量）?？ǘ嘧舴ü僭谡劶白裱壤瓌t時(shí)曾說：“如果過去的每一個(gè)判決在每一個(gè)案件中都可以被重新開啟的話，法官的工作量就會(huì)一路狂增到瀕臨崩潰的地步?！?7［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第47頁。這個(gè)洞察在大陸法系傳統(tǒng)下也完全適用。就這一點(diǎn)而言，筆者不贊同拉倫茨的觀點(diǎn)：他認(rèn)為，可以推定判決先例的正確性，但是法官不可不假思索地信賴它。28參見前引注13，拉倫茨書，第302頁。他還說：如果法官“發(fā)現(xiàn)先例的可疑之處，應(yīng)當(dāng)自為判斷”（同頁），這一點(diǎn)筆者當(dāng)然是贊同的。關(guān)于學(xué)說，拉倫茨認(rèn)為，學(xué)說對(duì)于法的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展有影響，但是缺乏規(guī)范性拘束力（同頁）。

回到上文關(guān)于裁判理由的區(qū)分，如果將判例、學(xué)說（通說）作為法源，就意味著它可以成為形式性間接理由，法院乃是基于其權(quán)威地位而適用它。法官可以直接援引并適用其關(guān)于法律規(guī)范內(nèi)容的結(jié)論。

如果不將判例、學(xué)說（通說）作為法源，那么，在法源性資料（不包括判例、學(xué)說）就特定法律問題未提供清晰的法律規(guī)范時(shí)，法官必須獨(dú)立進(jìn)行法律解釋與補(bǔ)充的工作。也就是，必須提供實(shí)質(zhì)性間接理由。在此過程中，法官最多將判例、學(xué)說（包括通說）作為參考資料，并且只能參考判例、學(xué)說中獲得特定結(jié)論的具體理由（即使是贊同性的援引），進(jìn)而獨(dú)立獲得結(jié)論（即使其結(jié)論與通說一致）。簡單地引用和遵循判例、學(xué)說（通說）的結(jié)論的做法，應(yīng)屬于“失職”，是一種“屈從”于上級(jí)法院“淫威”的做法，在規(guī)范的意義上應(yīng)予批判。在此種法源觀念之下，聲稱判例具有“事實(shí)上的拘束力”，僅僅描述了事實(shí)（法官在實(shí)際操作中會(huì)遵循），卻沒有陳述規(guī)范（法官應(yīng)否這樣做），而這種法源觀念意味著應(yīng)作否定性的評(píng)價(jià)（最多是中性評(píng)價(jià)）。

有的學(xué)者從法的安定性角度來說明遵循判例的合理性，試圖進(jìn)行肯定性的評(píng)價(jià)，實(shí)際上是要求判例具有形式拘束力，這已經(jīng)是將其視為法源了。如果又說判例不構(gòu)成法源，實(shí)際上自相矛盾。也就是說，遵循判例不僅僅是一種“道德義務(wù)”，而是法治原則的要求，是一種法律上的義務(wù)，只不過，法官受拘束的程度弱于制定法，因而這一法律義務(wù)與法院的法律解釋與補(bǔ)充的權(quán)力之間的關(guān)系，需要進(jìn)一步處理而已。

（三）法源含義的再討論

為了最終闡明判例、學(xué)說（通說）的地位，還是要回到法源的定義。顯然，如果將法律淵源界定為法院必須遵循的、絕對(duì)不得違背的法律規(guī)范，那么，判例與學(xué)說不屬于法源。但是，“法源”的定義可以不必如此狹窄。

美國學(xué)者弗里德里克·肖爾（Frederick Schauer）對(duì)此問題有非常清晰、透徹的闡述。29參見前引注27，肖爾書，第68頁以下。他說：法官在裁判中應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)威（authority，與“法源”同義），即使法官認(rèn)為權(quán)威（制定法、先例）的內(nèi)容是不合理的。也就是，法官之所以遵循權(quán)威，不是因?yàn)樗膬?nèi)容合理、可以使他獲得最佳的個(gè)案裁判結(jié)果，而是因?yàn)樗鼈兊牡匚?。但是，具有?qiáng)制性拘束力的權(quán)威（他稱為“mandatory authority”, “強(qiáng)制性權(quán)威”），其拘束力并不完全相同。英國、美國的法院針對(duì)本法院先例的態(tài)度是：這些先例具有拘束力，但是，法院可以在認(rèn)為先例極其錯(cuò)誤（extremely wrong）或者明顯錯(cuò)誤（manifestly wrong）的情形下，通過特別論證（special justification）來推翻先例，確立一個(gè)新的法律見解。

在德國，如果就特定的法律問題存在著通說，法院通常會(huì)援引通說的結(jié)論，并且無須獨(dú)立闡述理由。如果法院的法律見解不同，也可以不遵循通說，但是必須承擔(dān)充分論證的義務(wù)。30參見黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評(píng)論》第12卷第2輯（2011年）。理論研究中，學(xué)者普遍認(rèn)可司法實(shí)踐中的做法，但是對(duì)于是否因此而將通說稱為“法源”，則有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，德國法院在常規(guī)情形下遵循通說，主要是基于其地位，而非內(nèi)容的合理性。遵循通說與遵循制定法，實(shí)質(zhì)上并無不同，只不過前者的拘束力較弱。具體來說，其拘束強(qiáng)度，類似于英美法院對(duì)待本院先例的態(tài)度（但是稍弱，因?yàn)椴蛔裱ㄕf無須達(dá)到法院認(rèn)為其“極其錯(cuò)誤”或者“明顯錯(cuò)誤”的程度）。

肖爾說，我們可以不把法源的“拘束力”理解為沒有任何的選擇、逃避的余地，而是也包括這種情形：有義務(wù)遵循，但是該義務(wù)并非絕對(duì)的義務(wù)。也就是說，不同法源的拘束力可能有強(qiáng)、弱之分。雷磊教授提出了“法源分量”理論：各類法源均有規(guī)范拘束力，但是規(guī)范拘束力的大小有別，或者說法源地位高低有別。其中一個(gè)方面是，司法裁判中運(yùn)用實(shí)質(zhì)理由偏離法源的難度有別，某些法源具有嚴(yán)格的拘束力，有的法源的拘束力則可以被廢止。31參見前引注17，雷磊文。筆者贊同這些見解。

認(rèn)為判例、學(xué)說（通說）是一種有拘束力的法源；換句話說，通說就是“法”。當(dāng)然，這是一種“不成文法”。所謂“不成文法”并不是說它是口耳相傳，而是說，盡管它的內(nèi)容客觀存在，并且被某些裁判文書、學(xué)術(shù)論著所記載，但是，任何人都不能主張：他所撰寫的某些具體文字，就是這個(gè)“法”的唯一的權(quán)威性記載，哪怕是創(chuàng)立通說的作者或者法院。這和制定法有根本的區(qū)別。也就是，它處于一種“有權(quán)威性內(nèi)容、無權(quán)威性記載”的狀態(tài)。所以，如何辨別通說，常常有困難。英美法則與此不同，“判例”的拘束力，是指每個(gè)單獨(dú)的判例（其中作為裁判理由的法律見解）的拘束力，并且，就是法官在特定判決中的特定表述。在這個(gè)意義上，英美法的判例法，實(shí)際是一種成文法。這個(gè)問題，本文不擬詳論。32關(guān)于通說的形成、確立、辨別等問題，黃卉教授有深入的研究。參見前引注30，黃卉文。

筆者關(guān)于判例和學(xué)說“應(yīng)當(dāng)”具有法源地位的觀點(diǎn)，并不是一種“立法論”的主張，而是現(xiàn)行法之下的規(guī)范性主張。這里需要回應(yīng)一種可能的觀點(diǎn)：在缺乏制定法依據(jù)（某個(gè)類似于《瑞士民法典》第1條的條文）的情況下，法官何以有權(quán)“擅自”增列法源的種類？這個(gè)問題涉及憲法以及法哲學(xué)上的基本問題，此處無法詳論。簡要言之，刑法領(lǐng)域有罪刑法定原則，入罪事由須由法律（狹義）規(guī)定，33罪刑法定原則的含義是，法律（狹義）無明文規(guī)定不為罪（《刑法》第3條），它的含義并不包括“法律沒有明文規(guī)定不能出罪”。因此，刑法學(xué)上關(guān)于出罪事由的判例、學(xué)說，可以適用本文的結(jié)論。而在私法領(lǐng)域，雖然法院同樣應(yīng)當(dāng)“依法裁判”，但是私法中的“法”（私法的淵源）卻不限于制定法。我國法院基于習(xí)慣而承認(rèn)典權(quán)，是一個(gè)例證。法院可以適用其他來源的法律規(guī)范（其他法源），也可以在不存在任何法源性資料時(shí)，適用自己通過法律解釋與補(bǔ)充而確信的法律規(guī)范。鑒于私法的性質(zhì)、長期的司法實(shí)踐（可認(rèn)為構(gòu)成了憲法慣例）、歷史傳統(tǒng)、比較法經(jīng)驗(yàn)等因素，制定法之外還有哪些法源應(yīng)屬于法院自主探索的范圍，除非立法機(jī)關(guān)通過法律有意識(shí)地予以限定（比如，《民法總則》第10條將習(xí)慣列為法源，就排除了法院不承認(rèn)其為法源的可能性）。前述最高人民法院推出的促進(jìn)裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一的措施，其實(shí)質(zhì)是賦予本院和上級(jí)法院過去的“裁判標(biāo)準(zhǔn)”以某種拘束力，使其具有法源性質(zhì)。不論是否贊同該具體制度，至少應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法官如果認(rèn)為自己受到制定法外的某種資料的拘束，屬于其行使司法權(quán)力的一種具體方式，并無憲法上的障礙。

更何況，將判例和學(xué)說列為弱拘束力的法源，從某個(gè)角度來說，不過是實(shí)質(zhì)性論證義務(wù)分配的問題：是否采納通說仍屬于法官可以自由決定的范圍；只不過，采納通說時(shí)無須實(shí)質(zhì)性論證，背離通說則需要實(shí)質(zhì)性論證。

就某一個(gè)有爭議的法律問題，通說之外的其他觀點(diǎn)（少數(shù)說），其法源地位如何？法官如果閱讀并且被某個(gè)少數(shù)說所說服，可以采納其中的觀點(diǎn)作為自己的實(shí)質(zhì)性間接理由，從而得出與該少數(shù)說一致的結(jié)論；也可以援引但反駁少數(shù)說的見解。少數(shù)說顯然不是在“受拘束”的意義上被運(yùn)用，因而不構(gòu)成法源。與此類似，如果就某個(gè)有爭議的法律問題，尚不存在通說，只有幾種互相爭論的見解，那么，法官也可以這樣處理。

稍作說明的是，法院與學(xué)界之間有相對(duì)的獨(dú)立性，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生分歧，分別形成了司法通說和學(xué)界通說。筆者的看法是，這種情況下，司法通說具有法源地位；如果判例中觀點(diǎn)分歧，尚未形成通說、但是存在學(xué)界通說，學(xué)界通說具有法源地位，但是拘束力更弱一些：法官必須考慮學(xué)界通說，在采納時(shí)無須實(shí)質(zhì)性論證，但是，背離通說時(shí)無須具有“重大理由”，不過仍須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證。本文探討的“通說”，如涉及后一類情形（有學(xué)界通說、無司法通說）時(shí)，應(yīng)作上述修正。

另外，審理特定案件的法官，應(yīng)如何對(duì)待本院以及各上級(jí)法院在判例中的法律見解？我國法院系統(tǒng)正在推行的類案檢索、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)制，涉及這一問題。筆者的大體意見是，這一制度總體來說是有益的（也有不少問題），但是要謹(jǐn)慎處理它與通說（司法通說）的關(guān)系。本院和上級(jí)法院的法律見解如果與司法通說一致，自然與適用通說無異；如果與司法通說不符（或者不存在司法通說），法官不能將這些見解作為有拘束力的法源來適用（不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證而采納并適用）。

還要稍作說明的是，法官采納通說，并不意味著應(yīng)當(dāng)以注釋的方式進(jìn)行引用。正相反，對(duì)于有高度共識(shí)的法律觀點(diǎn)，法官不需要援引某個(gè)具體論著或者判例。反而是在缺乏通說時(shí)，法官常有必要對(duì)于不同觀點(diǎn)進(jìn)行引證。另外，采納通說時(shí)可以不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證，也可以進(jìn)行論證。論證的方式，可以是對(duì)于通說之下的某些理由表示贊成，也可能雖然贊同通說的結(jié)論，但是不贊同其他人的某些理由，還可能是增加新的理由?？雌饋?，法官似乎只是被通說的理由（或者部分理由）所說服，才采納了通說，而不是因?yàn)樽约菏芫惺胚m用了通說。而“法源”的本義是在后一意義上使用的，這使通說是否被當(dāng)作“法源”來運(yùn)用有了疑問。筆者贊同法官在適用通說時(shí)進(jìn)行上述論證，但是，對(duì)于上述論證過程的妥當(dāng)理解是：法官敘述了通說并表明自己受拘束之后，進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)其理由。因?yàn)?，法官在適用任何有拘束力的法律資料（包括制定法）時(shí)，都可能有兩種主觀態(tài)度：（1）我不贊成某個(gè)法律規(guī)范的合理性，但是因?yàn)槲沂艿骄惺坏貌贿m用它；（2）我受到某個(gè)法律規(guī)范的拘束，而且我贊同它的合理性。在后一種態(tài)度下，法官當(dāng)然可以對(duì)理由作進(jìn)一步的討論。顯然不應(yīng)禁止法官這樣做。

關(guān)于在裁判文書中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證的必要性，這里不再詳論。簡單地說，它是對(duì)于法院造法權(quán)力的一種程序性約束。法官通過獨(dú)立的法律解釋與補(bǔ)充，獲取法源性資料不支持的法律規(guī)范，這個(gè)工作不僅關(guān)系到個(gè)案當(dāng)事人的切身利益，而且是一種建構(gòu)有普適效力的法律規(guī)范的嘗試（它會(huì)成為判例之一，從而對(duì)于通說的形成或者發(fā)展產(chǎn)生影響，因此，它是一種潛在的法源性資料）。偏離弱拘束力法源的做法固然是允許的，但它畢竟是對(duì)法的安定性的一種損害，因此，必須盡可能地避免法官的恣意，并使其盡可能地具有建設(shè)性。而實(shí)質(zhì)性論證的義務(wù)，迫使法官將實(shí)質(zhì)理由公開化（盡管客觀上不可能做到使其全部公開化），同時(shí)，這一義務(wù)也迫使法官盡可能慎重地、深入地思考，使其法律見解盡可能地成熟。所以，暫且不論法官進(jìn)行此類工作時(shí)應(yīng)受的實(shí)質(zhì)性約束（應(yīng)當(dāng)遵循法學(xué)方法），關(guān)于法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證的要求，體現(xiàn)了一種程序性的控制。

基于上述觀點(diǎn)，在前述洗車費(fèi)案中，法官在適用《民法總則》第122條時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過檢索資料而了解到關(guān)于非債清償問題的理論，在判斷了其學(xué)界通說地位（以及司法判例中缺乏充分討論）后，采取下面幾種做法：（1）直接認(rèn)可其拘束力（作為法源的效力），即直接引用并適用通說，不闡述實(shí)質(zhì)理由（第二種裁判）；（2）認(rèn)可通說的觀點(diǎn)，但是仍然進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證（第三種裁判）；（3）不認(rèn)可通說的觀點(diǎn)，支持某個(gè)少數(shù)意見或者自己提出新的法律見解，為此，法官需要介紹通說的觀點(diǎn)，然后進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的法律解釋與補(bǔ)充工作，并得出不同的結(jié)論，以反駁通說（第四種裁判）。第一種裁判理由（無視該理論的存在），則是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗俣ǖ氖?，既然法條中未明確提及該消極要件，則原則上應(yīng)認(rèn)為不存在該消極要件。實(shí)際上，由于通說的存在，原則上應(yīng)認(rèn)為存在該消極要件，如果法官認(rèn)為不存在這一消極要件，反而要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證，也就是，采用第四種裁判理由。

由于通說的拘束力并不是絕對(duì)的，它并不妨礙法院在有充分理由的情況下，支持某種非主流意見，或者自創(chuàng)某種新的見解。因此，通說的法源地位不會(huì)扼殺司法的活力，34黃茂榮教授認(rèn)為，如果將判例作為法源，使其具有規(guī)范拘束力，那么法院的見解趨于固定或者僵化，難以適應(yīng)變動(dòng)不羈之經(jīng)社活動(dòng)的需要。參見前引注25，黃茂榮書，第12頁。筆者并不贊同這一觀點(diǎn)。實(shí)際上，促進(jìn)法律發(fā)展（包括促進(jìn)判例、學(xué)說的發(fā)展）的“動(dòng)因”，首先來自當(dāng)事人（及其律師），他們基于切身利益而在法院爭訟，為此而讓新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)被法院（進(jìn)而被學(xué)者）所了解，他們也竭力提出對(duì)自己有利的法律見解，有時(shí)會(huì)強(qiáng)烈建議法院偏離既有的判例、學(xué)說。法官在此刺激之下，不得不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考量。判例、學(xué)說具有拘束力時(shí)，也是如此。在當(dāng)事人并未主張某種偏離通說的法律見解時(shí)，期望法官不要不假思索地遵循通說，而是不斷反思通說的妥當(dāng)性，既無必要，在現(xiàn)實(shí)中也幾乎不可能。甚至這還會(huì)促使（或者說“迫使”）法院更加努力、更有動(dòng)力對(duì)新的法律見解進(jìn)行充分的論證。

（四）比較法的簡要討論

《瑞士民法典》第1條，是各國法典中關(guān)于私法淵源的最著名的規(guī)定。該條分三款：“Ⅰ.凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。Ⅱ.無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判； 如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。Ⅲ.在前款的情況下，法官應(yīng)參酌公認(rèn)的學(xué)理和實(shí)務(wù)慣例?！?/p>

需要注意的是，對(duì)于《瑞士民法典》第1條第2款后段的規(guī)定，有人將其稱為“法官法”，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹?yán)格來說，它并非法源的規(guī)定。所謂法源，一定是指法官可以依照客觀方式而獲得的資料，而瑞士民法規(guī)定，對(duì)法官有拘束力的是制定法和習(xí)慣法，若兩者皆無，則法官并不受任何外在資料的約束，而是自己設(shè)定法律規(guī)則并且據(jù)以裁判。立法者指出的是，在沒有制定法、習(xí)慣法時(shí)，法官處于“無法可依”的狀態(tài)，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)如何通過自己的工作（而非訴諸法源），來找到裁判依據(jù)。

而第3款，則確立了學(xué)說、司法慣例的特殊地位。從字面來看，是“參酌”，即應(yīng)當(dāng)查找、考量判例、學(xué)說（通說），但是，不應(yīng)受其拘束，而只能在自己行使“準(zhǔn)立法權(quán)”（第2款）的過程中運(yùn)用。在理論上以及司法實(shí)踐，法官被認(rèn)為對(duì)學(xué)界通說有“參酌義務(wù)”，對(duì)于判例則有“有限的遵循義務(wù)”，但是它們還是不被認(rèn)為是獨(dú)立法源。35參見李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一條》，載《比較法研究》2015年第4期。而筆者的觀點(diǎn)是，判例、學(xué)說（通說）應(yīng)當(dāng)具有拘束法官的法源地位，法官并非在假定自己作為立法者時(shí)應(yīng)如何確立規(guī)則的實(shí)質(zhì)性論證過程中參考，而是直接適用判例、學(xué)說（通說）的結(jié)論。

（五）判例、學(xué)說與法律解釋和補(bǔ)充方法的關(guān)系

對(duì)于法官來說，制定法是具有強(qiáng)制拘束力的法源。如果特定的法律條文存在解釋上的疑義，或者存在法律漏洞，法官有權(quán)進(jìn)行法律解釋或者漏洞填補(bǔ)。大量的法學(xué)方法論著作已經(jīng)詳細(xì)地討論了法律解釋與補(bǔ)充的方法——概括言之，法律解釋方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋；法律漏洞補(bǔ)充的方法，主要有類推適用、目的性擴(kuò)張（適用于所謂“開放的漏洞”）與目的性限縮（適用于所謂“隱藏的漏洞”）等。運(yùn)用法律解釋與補(bǔ)充方法的過程，是一個(gè)實(shí)質(zhì)性論證的過程（單純的文義解釋除外）。在多個(gè)法官、學(xué)者運(yùn)用這些方法而分別得出結(jié)論的基礎(chǔ)上，通說才得以形成。然而，前面提及：法官原則上應(yīng)當(dāng)遵循通說。這似乎意味著，法官不需要（甚至某種程度上不允許）獨(dú)立運(yùn)用法律解釋與補(bǔ)充的方法。這兩個(gè)結(jié)論之間似乎存在矛盾。

為此，我們需要充分理解判例、學(xué)說的內(nèi)容，才能夠認(rèn)識(shí)它與法律解釋與補(bǔ)充方法的關(guān)系。

首先，假如存在某個(gè)可能適用于個(gè)案的制定法條文，但尚不存在任何相關(guān)的判例、學(xué)說——也就是，假定某個(gè)法官是第一個(gè)面對(duì)并思考該問題的人，那么法院只能（也必須）依職權(quán)進(jìn)行制定法解釋。假如一方當(dāng)事人主張存在一個(gè)可適用于個(gè)案的習(xí)慣法，但是判例、學(xué)說此前并未就此問題進(jìn)行過討論，那么，在判斷是否存在習(xí)慣法時(shí)，法官也只能基于當(dāng)事人的主張與證明、自己對(duì)社會(huì)生活的了解（以及其他可得的經(jīng)驗(yàn)性材料），按照認(rèn)定“習(xí)慣法”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)來作出決定。如果法官認(rèn)為制定法和習(xí)慣法可能存在漏洞，但是判例、學(xué)說并未討論過就該事項(xiàng)是否存在漏洞以及（如果存在）應(yīng)如何填補(bǔ)的問題，法官只能自行運(yùn)用法律漏洞填補(bǔ)（包括制定法外的法律續(xù)造）的方法，來作出決定。也就是，在第二類疑難案例之下，法官必須實(shí)質(zhì)性運(yùn)用法律解釋與補(bǔ)充的方法，來獲取法律規(guī)范。

其次，假如法官并非“第一個(gè)吃螃蟹的人”——也就是，如果在法院待處理的案件之前，就特定的法律問題已經(jīng)存在了有關(guān)的判例、學(xué)說，并且形成了通說，那么它們對(duì)于法官的意義，取決于其具體內(nèi)容：

1. 解釋制定法條文的判例、學(xué)說。就某個(gè)法律條文的解釋上的疑義，如果存在判例、學(xué)說上的通說，法院原則上應(yīng)當(dāng)在適用制定法的過程中，敘述并適用該通說關(guān)于法條解釋的見解。這里，法官實(shí)際上適用兩類法源：制定法與判例、學(xué)說（通說），后者處于輔助地位，兩者協(xié)力而使法律規(guī)范的內(nèi)容得以確定。法官如果發(fā)現(xiàn)這一內(nèi)容與其實(shí)質(zhì)性判斷不一致，應(yīng)特別注意：擬偏離的內(nèi)容、擬采取的新見解，是否有悖于制定法的強(qiáng)拘束力（不可廢止）。

2. 主張某個(gè)習(xí)慣法存在與否或者內(nèi)容為何的判例、學(xué)說。待處理的案件如果涉及某個(gè)習(xí)慣法的適用，法院原則上應(yīng)在適用習(xí)慣法的“名義”下，敘述并采納通說的結(jié)論。這里，法官實(shí)際上運(yùn)用了兩類法源：習(xí)慣法與判例、學(xué)說（通說），后者處于輔助地位（是前者的“證明”）；但是實(shí)際上只存在一類法源性資料：判例、學(xué)說，因?yàn)?，在?xí)慣法問題上，判例、學(xué)說所處理的基本資料（關(guān)于習(xí)慣的內(nèi)容的社會(huì)學(xué)資料、歷史資料等）并非法源性資料。通常來說，偏離關(guān)于習(xí)慣法的判例、學(xué)說不會(huì)實(shí)際受到強(qiáng)拘束力法源的限制。

3.補(bǔ)充法律漏洞的判例、學(xué)說。法院在適用制定法和習(xí)慣法時(shí)，對(duì)于是否存在法律漏洞以及（在確實(shí)存在漏洞時(shí)）如何填補(bǔ)該漏洞的問題，應(yīng)當(dāng)在填補(bǔ)法律漏洞的“名義”下，敘述并適用通說的見解，若不適用則應(yīng)充分論證。這里，判例、學(xué)說就是唯一有關(guān)的法源性資料，偏離時(shí)不存在強(qiáng)拘束力法源的限制。

不妨這樣表述法官的法律解釋與補(bǔ)充工作和通說的關(guān)系：通說在不同層次上“替代”了那些原本應(yīng)當(dāng)由法官自己獨(dú)立完成的工作。具體來說，針對(duì)一個(gè)法律條文，原本應(yīng)當(dāng)由法官自己完成的法條解釋工作，被相關(guān)的通說所替代；原本應(yīng)當(dāng)由法官自己確定的習(xí)慣法存否及其內(nèi)容為何的工作，被相關(guān)的通說替代；原本應(yīng)當(dāng)由法官自己完成的法律漏洞補(bǔ)充的工作，被相關(guān)的通說替代。不屬于通說的判例、學(xué)說，雖然不是法源，但可以達(dá)到開闊法官思路、輔助其完成法律論證的功能，分別在上述三個(gè)層面上協(xié)助法官完成其（常常是很復(fù)雜的）工作。

五、法律疑難的解決

（一）法學(xué)方法的運(yùn)用

疑難案件，就是法官需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證的案件。換一個(gè)角度說，就是需要實(shí)質(zhì)性運(yùn)用法學(xué)方法（法教義學(xué)方法）的案件。

法教義學(xué)是一種主要以探求特定法秩序之下（例如中國現(xiàn)行法）法律規(guī)范的內(nèi)容為任務(wù)的學(xué)問，最重要的部分是制定法的解釋和漏洞補(bǔ)充。法教義學(xué)的主要工作目標(biāo)，就是通過法學(xué)方法的運(yùn)用，提供可供法官裁判案件時(shí)適用的關(guān)于法律規(guī)范內(nèi)容的見解。法學(xué)方法是指導(dǎo)法官找法（包括造法）的方法，也對(duì)法官構(gòu)成了限制。學(xué)者的法教義學(xué)研究，主要目標(biāo)就是建議法官采納其法律見解。大體上說，學(xué)說、判例就是法教義學(xué)的體現(xiàn)形式。36“法學(xué)”與“法教義學(xué)”的含義和相互關(guān)系，在我國法學(xué)界是一筆“糊涂賬”。筆者這里的界定，很多學(xué)者肯定不同意，甚至可能強(qiáng)烈反對(duì)其任何學(xué)術(shù)研究被歸入“法教義學(xué)”的范圍。例如，蘇力老師曾經(jīng)談到對(duì)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的解釋，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照其文義，醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)時(shí)必須同時(shí)獲得患者及其家屬的同意并簽字，即便患者（或者其家屬）不同意的決定在醫(yī)學(xué)上會(huì)導(dǎo)致患者發(fā)生重大危險(xiǎn)。參見蘇力：《醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任——從肖志軍拒簽事件切入》，載《中國法學(xué)》2008年第2期。實(shí)際上，蘇力老師的這篇論文相當(dāng)完整地運(yùn)用了法教義學(xué)上的文義解釋、體系解釋、比較法解釋等方法，其深入的社會(huì)科學(xué)角度的分析，均可理解為目的解釋之下的具體考量?？偟膩碚f，有許多學(xué)科以法律或者法律活動(dòng)為研究對(duì)象，例如，哲學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)，這些學(xué)術(shù)分支既可以被歸于相關(guān)學(xué)科，也可以被歸入廣義的 “法學(xué)”。而其中的一個(gè)分支是內(nèi)部視角的研究，即試圖提供法律規(guī)范的具體內(nèi)容（可供法官適用于個(gè)案），或者致力于對(duì)于既定內(nèi)容的各個(gè)法律規(guī)范進(jìn)行合理的歸納、分類、編排（包括提出在技術(shù)上適宜于描述法律規(guī)范之內(nèi)容的概念，例如，美國學(xué)者霍菲爾德的重要工作）。這樣一個(gè)法學(xué)分支，如同“法哲學(xué)”“法社會(huì)學(xué)”一樣，需要有一個(gè)簡潔的名稱。在大陸法系的傳統(tǒng)中，它就是狹義的法學(xué)。今天的漢語詞匯中，由于“法學(xué)”已經(jīng)被理解為具有更廣泛的含義（如上），似乎只有“法教義學(xué)”（不得不說，它的德國色彩太濃厚了）或者“規(guī)范法學(xué)”可供選擇。

法教義學(xué)的首要使命，就是解決法律疑難。如果既有的法源性資料不能提供清晰的法律規(guī)范（相應(yīng)的案件就是第一類疑難案件），但是，通過學(xué)術(shù)界、司法界的探討，對(duì)這一法律問題已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，或者雖然有分歧，但已形成一種主流觀點(diǎn)（通說），那么，基于上文觀點(diǎn)，通說的出現(xiàn)，就是一個(gè)新的法源性資料的出現(xiàn)。之前的法律疑難，已經(jīng)有了權(quán)威性的解答。此后，一個(gè)新案件如果涉及同一個(gè)法律問題，法官檢索到的法源性資料，就包括了通說，從而可以獲得清晰的法律規(guī)范，這個(gè)案件，就成了簡單案件，除非法官將其作為第二類疑難案件來處理。

法教義學(xué)的發(fā)展，主要就是不斷地解決法律上的疑難，使過去的疑難案件不斷地變成簡單案件的過程。當(dāng)然，這種解決不是一勞永逸的。通說可能被越來越多地質(zhì)疑，并導(dǎo)致其通說地位的喪失，讓位于新的通說，或者陷入“戰(zhàn)國時(shí)代”（眾說紛紜，不存在通說）。

在當(dāng)代，法學(xué)方法早已經(jīng)脫離了“概念法學(xué)”思想的統(tǒng)治，更不是美國語境下的“法律形式主義”或者“法條主義”，它在堅(jiān)持體系化思考方式的同時(shí)，又保持著體系的開放。甚至法教義學(xué)的方法本身也在向前發(fā)展。脫離了法教義學(xué)來探討現(xiàn)行法，就如同脫離了物理學(xué)方法來談物理學(xué)一樣，在語義上就是自相矛盾的。

在法教義學(xué)方法的運(yùn)用過程中，實(shí)用主義性質(zhì)的社會(huì)效果考量，可以發(fā)揮重要的作用。法官在多種可能的法律解釋方案之間進(jìn)行選擇時(shí)，除了考慮歷史、體系等因素，還可以通過預(yù)測(cè)其對(duì)社會(huì)生活帶來的不同影響來檢驗(yàn)各個(gè)方案的合理性［所謂事前（ex ante）視角］。當(dāng)然，這種思考方式的運(yùn)用，需要注意以下問題：一方面，特定規(guī)范對(duì)社會(huì)生活的作用如何（生活事實(shí)上的因果關(guān)系），需要正確運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的方法，或者具有敏銳的洞察力；另一方面，在預(yù)測(cè)了社會(huì)后果之后如何評(píng)價(jià)它們之間的優(yōu)劣，這是一個(gè)價(jià)值判斷問題，而社會(huì)科學(xué)本身不能提供價(jià)值判斷，法官必須作出抉擇，且法律原則（法的內(nèi)部體系）對(duì)于這種抉擇構(gòu)成了拘束。例如，社會(huì)福利的增進(jìn)，固然是法律價(jià)值之一，但是它并非唯一的法律價(jià)值，甚至未必是最重要的——其重要性取決于待處理的法律問題的具體性質(zhì)。尤其是在憲法職責(zé)以及法治原則之下，法官不能不考慮法條的文義、體系（與其他條文的關(guān)系等）、歷史（立法資料等）等因素，在綜合考慮的基礎(chǔ)上作出決定。其中包括，法官應(yīng)當(dāng)注意到所有可能構(gòu)成拘束的法律價(jià)值，并且在它們之間存在沖突時(shí)依照一定的思考過程予以權(quán)衡。在此過程中，法官應(yīng)當(dāng)盡可能避免個(gè)人化的價(jià)值取向、偏見的影響，盡管這種影響不可能完全被去除。

還要稍作說明的是，“疑難”案件之間的難度有很大的差別。有的案件只是“有點(diǎn)”疑難，法官可以很快地通過實(shí)質(zhì)性論證而得出可靠的結(jié)論；有的案件則非常疑難，法官經(jīng)過反復(fù)斟酌、長篇大論后，對(duì)于不得不作出的結(jié)論仍然感到說服力不足。與此形成對(duì)比的一類案件是，應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范相當(dāng)復(fù)雜，法官一時(shí)難以找到全部的重要法源性資料；或者，法官由于對(duì)相關(guān)的規(guī)則不夠熟悉，需要一個(gè)較長的學(xué)習(xí)過程，然而，此時(shí)盡管作為個(gè)體的法官在尋找資料或?qū)W習(xí)的過程中也常有疑問，但是法源性資料（包括判例、學(xué)說）最終提供了清晰的規(guī)范，并且與法官的實(shí)質(zhì)性判斷一致。這類案件其實(shí)只是復(fù)雜（可以說它“難”），但并不存在“疑”。

（二）“法感”與法源：誰先出場(chǎng)？

對(duì)于裁判過程的一種相當(dāng)常見的理解是：法官總是先形成關(guān)于裁判結(jié)果的結(jié)論，然后才檢索法律規(guī)范以及進(jìn)行法律解釋上的論證；甚至檢索、引用法律規(guī)范的目的也不過是對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)論進(jìn)行正當(dāng)化而已。在筆者看來，這種對(duì)司法過程的理解是錯(cuò)誤的。37相同見解，請(qǐng)看雷磊教授的深刻闡述。參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。

從實(shí)際的心理過程來看，法官是先根據(jù)“直覺”而形成結(jié)論然后找資料和論證，還是反過來呢？這是因人而異的，也取決于案件的特質(zhì)（同一個(gè)法官，針對(duì)不同的案件，思考過程可能不一樣）。倫理性較強(qiáng)的案件，法官比較容易根據(jù)道德直覺而形成倫理層面的結(jié)論；倫理性較弱的案件，法官就未必會(huì)（或者未必能夠）首先根據(jù)直覺而形成判斷。如果需要適用的法律規(guī)范內(nèi)容清晰，并且法官比較熟悉，那么法官回憶起法律規(guī)范并運(yùn)用于案件事實(shí)的心理過程可以十分迅速，不見得會(huì)晚于“法感”的“到達(dá)”時(shí)間；如果法官對(duì)法律規(guī)范不熟悉，則更容易基于直覺而先形成某種關(guān)于裁判結(jié)果的初步認(rèn)識(shí)。如果待處理的法律問題處于一個(gè)漫長的法律關(guān)系“鏈條”的末端，比如在較為復(fù)雜的民商事案件中，當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系會(huì)隨著時(shí)間推移而不斷變化，那么，若非一步一步厘清每一步的權(quán)利變動(dòng)，法官斷然無法思考下一步的權(quán)利變動(dòng)，在這類案件中，法官通常無法先對(duì)最終的法律關(guān)系（它決定了裁判結(jié)果）形成判斷。

還需要注意的是，法官的“法感”或者直覺，并不必然指的是法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的法官完全可能基于對(duì)于法律規(guī)范體系的熟知，以及對(duì)于法律中包含的價(jià)值判斷的深刻認(rèn)識(shí)，在并未具體地查找（或者回憶）特定法條的情形下，就基于這種已經(jīng)內(nèi)化的法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（而非個(gè)人在日常生活中的道德感或者正義感），得出關(guān)于裁判結(jié)果的初步結(jié)論。38參見前引注17，雷磊文。

所以，爭論思考的先后順序，實(shí)際上是沒有意義的。找法過程是一個(gè)非常復(fù)雜的程序，每個(gè)人的心理過程未必相同，也不必強(qiáng)求一致（也就是，不存在關(guān)于心理過程的規(guī)范性要求）。真正重要的是，找法過程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)逐步展開的、探索性的、實(shí)驗(yàn)性的過程；法源性資料、其他對(duì)法律解釋有意義的資料（比如關(guān)于特定法律規(guī)范對(duì)于社會(huì)生活之影響的經(jīng)驗(yàn)研究）、不同法律解釋方法的逐一或者交叉推進(jìn)、與法律解釋有關(guān)的因素的逐步發(fā)現(xiàn)，都會(huì)讓法官的法律見解慢慢成熟起來。

這個(gè)過程就類似于論文寫作：一個(gè)人對(duì)一個(gè)學(xué)術(shù)問題感興趣后，準(zhǔn)備寫作論文，除了需要問題意識(shí)外，他是不是會(huì)在找資料、讀資料、動(dòng)筆寫之前就已經(jīng)形成了結(jié)論？很有可能，但并不必然。即便先有了結(jié)論，那也只是一個(gè)初步的設(shè)想，在研究和寫作的過程中，最初的觀點(diǎn)完全可能改變；就算沒有改變，研究過程也必然深化對(duì)這一觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。而開始研究之前完全沒有形成確定的或唯一的結(jié)論，也是正?，F(xiàn)象。

當(dāng)然，在找法的不同階段，“法感”可以發(fā)揮重要的作用：法感可以提示法官，法律解釋的可能結(jié)論是什么（但更重要的是進(jìn)一步找法）；并且，就法源性資料提供的規(guī)范，法感可以成為評(píng)價(jià)工作的起點(diǎn)，它促使法官深入思考法律的規(guī)范目的、重新思考已有的階段性結(jié)論、提示某種思考方向等。它是意義非凡的“大膽假設(shè)”，但是不能取代“小心求證”，法官也要有放棄這種“假設(shè)”的準(zhǔn)備。

在此需要提醒的是，如果你（處于假設(shè)的法官視角時(shí)）看到案件后總是首先基于法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者直覺而形成結(jié)論，那么你可能需要反思，是不是自己的法律知識(shí)不足。因?yàn)?，在法律知識(shí)不足的情況下，你自然不可能從法律規(guī)范適用的角度出發(fā)思考（你不得不先查找資料、學(xué)習(xí)），而只可能基于直覺或者法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)形成結(jié)論。這其實(shí)是一種缺憾狀態(tài)，不是一個(gè)訓(xùn)練有素的法律人的應(yīng)有狀態(tài)。

直白地說，如果你總是先有結(jié)論、后找理由，而且從來不會(huì)改變結(jié)論，那么，你要么太聰明，要么太固執(zhí)?？墒?，固執(zhí)的人常有，聰明的人不常有。慎之！慎之！

六、疑難案件的處理：幾個(gè)例子

最后，我們看幾個(gè)案例，看看前述觀點(diǎn)如何運(yùn)用。

1. 李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案39《最高人民法院公報(bào)》 2002年第2期。

李萍等人在五月花餐廳就餐，就座于某包房外側(cè)。就餐中，包房內(nèi)突然發(fā)生爆炸，造成1人死亡、數(shù)人受傷。爆炸的原因是：一名醫(yī)生收受了一瓶酒，但實(shí)際是偽裝成酒盒的爆炸物，該醫(yī)生當(dāng)日將“酒盒”帶入包房就餐，服務(wù)員開啟盒蓋時(shí)發(fā)生爆炸。犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)抓獲。李萍等人請(qǐng)求五月花公司賠償損失。

《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！倍弿V東省高院在解釋該款規(guī)定的附隨義務(wù)時(shí)，認(rèn)為：“經(jīng)營者必須根據(jù)本行業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)和條件，隨時(shí)、謹(jǐn)慎地注意保護(hù)消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全……五月花餐廳接受顧客自帶酒水到餐廳就餐，是行業(yè)習(xí)慣使然。對(duì)顧客帶進(jìn)餐廳的酒類產(chǎn)品，根據(jù)我國目前的社會(huì)環(huán)境，還沒有必要、也沒有條件要求經(jīng)營者采取像乘坐飛機(jī)一樣嚴(yán)格的安全檢查措施。由于這個(gè)爆炸物的外包裝酷似真酒，一般人憑肉眼難以識(shí)別。攜帶這個(gè)爆炸物的顧客曾經(jīng)將其放置在自己家中一段時(shí)間都未能發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)，因此要求服務(wù)員在開啟酒盒蓋時(shí)必須作出存在危險(xiǎn)的判斷，是強(qiáng)人所難。五月花餐廳通過履行合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不可能識(shí)別偽裝成酒的爆炸物，因此不存在違約行為?！?/p>

《合同法》第60條第2款是一個(gè)概括條款，本身缺乏清楚的文義。在該判決之前，關(guān)于附隨義務(wù)之下，餐廳應(yīng)當(dāng)對(duì)顧客的人身、財(cái)產(chǎn)安全盡到何種程度的注意，并無判例、學(xué)說上的充分討論，不存在通說。因此，本案屬于疑難案件（第一類）。二審法院通過實(shí)質(zhì)性論證（概括條款的類型化），提出了具體的法律見解。該案判決產(chǎn)生了廣泛的影響，獲得普遍贊同。

可以設(shè)想的是，如果出現(xiàn)了一個(gè)案情類似的新案件，法官即可認(rèn)為，李萍、龔念訴五月花公司案中的上述法律見解已經(jīng)構(gòu)成通說，可以直接引用上述見解，無須再像廣東省高院那樣進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證。后續(xù)出現(xiàn)的新案件已經(jīng)不再是疑難案件。

2. 陳小芳、陳卓與被上訴人陳國珍占有物返還糾紛案40河南省南陽市中級(jí)人民法院(2015)南民一終字第01163號(hào)民事判決書。

陳國珍在某工地干活時(shí)，發(fā)現(xiàn)一塊廢棄的石頭，重100斤以上，懷疑是虎睛石，就給陳小芳打電話，讓其幫忙拉走。陳小芳、陳卓開車到場(chǎng)后，三人將石頭抬到轎車的后備箱中。陳國珍讓陳卓帶著石頭找人看看是否為虎睛石。陳卓將該石頭拉走。當(dāng)天下午，陳國珍向陳卓索要石頭，陳卓稱已經(jīng)以4500元賣掉。后陳國珍多次向陳小芳、陳卓要求返還爭議的石頭，二人拒不返還。

本案的一個(gè)基礎(chǔ)問題是石頭的所有權(quán)歸屬。我國制定法上并未明確規(guī)定先占是取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的原因，但是兩審法院均認(rèn)為，案涉虎睛石在被發(fā)現(xiàn)之前為廢棄物，屬于無主物。陳國珍發(fā)現(xiàn)此虎睛石之后，已通過先占的方式取得了所有權(quán)。法院雖然沒有具體援引文獻(xiàn)，但從其措辭來看，顯然是通過閱讀民法論著而了解該制度。我國民法理論幾乎一致承認(rèn)先占是取得無主動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)的一個(gè)原因，其實(shí)質(zhì)應(yīng)屬于習(xí)慣法。41關(guān)于先占構(gòu)成習(xí)慣法的較為詳細(xì)的討論，參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬——兼論國家所有權(quán)之種類及其限度》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。由于存在學(xué)界通說（司法上的探討極少，不存在通說），法律狀況清晰。因此，本案并無法律疑難，法官無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證。

3.“極品渣男”案

甲、乙是男女朋友關(guān)系，某次性行為時(shí)避孕措施失敗，乙女發(fā)生宮外孕，又因?yàn)榫歪t(yī)不及時(shí)導(dǎo)致大出血，最終被迫切除子宮，發(fā)生醫(yī)療費(fèi)若干。甲男卻在此時(shí)斷絕戀愛關(guān)系，并拒絕承擔(dān)任何醫(yī)療費(fèi)。如果乙女訴甲男，法院應(yīng)如何判決？

本案的棘手之處在于并無任何制定法條文處理此類案件，似乎也沒有學(xué)說、判例回答這一問題。42在類似案件中，有法院以《侵權(quán)責(zé)任法》第24條關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定為依據(jù)，判決雙方分擔(dān)損失。參見浙江省建德市人民法院 (2014)杭建民初字第51 號(hào)民事判決書（周某訴汪某同居關(guān)系糾紛案）、貴州省雷山縣人民法院 (2018)黔2634 民初66 號(hào)民事判決書（吳某某訴余某某同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛案）。此類案型，根本不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的構(gòu)成要件，并且，法院的裁判結(jié)果貌似雙方公平分擔(dān)，實(shí)際上對(duì)女方極度不利，因?yàn)榕匠税l(fā)生醫(yī)療費(fèi)，而且身心受到重創(chuàng)，有的還留下終身殘疾。而男方卻只需要承擔(dān)本次醫(yī)療費(fèi)用的一部分。但是，法官在初步作出“無法可依”（實(shí)際是沒有制定法）的結(jié)論（這意味著駁回乙女的訴訟請(qǐng)求）后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷：這一結(jié)果是否合理？是否與法官所理解的法秩序一致？根據(jù)筆者的個(gè)人觀點(diǎn)，社會(huì)觀念顯然認(rèn)為甲男應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部或者部分的醫(yī)療費(fèi)用，并且這一義務(wù)，并不僅僅是一種“道義”上的義務(wù)，而可以被認(rèn)為存在于某種習(xí)慣法中：首先，戀愛關(guān)系中的男方在發(fā)生此類情形時(shí)，絕大多數(shù)情形下會(huì)主動(dòng)負(fù)擔(dān)女方發(fā)生的全部或者部分的醫(yī)療費(fèi)（存在長期實(shí)踐）；并且，假如男方竟然拒絕，女方以及社會(huì)輿論會(huì)表現(xiàn)出極大的憤慨，甚至可能引發(fā)暴力事件（存在法律確信）。這些事實(shí)，都足以表明存在習(xí)慣法。

上述案例1涉及制定法漏洞的補(bǔ)充，裁判時(shí)不存在關(guān)于該具體類型的通說，屬于疑難案件。案例2、3涉及習(xí)慣法的確認(rèn)與適用，其中，案例2之下，學(xué)說上一致認(rèn)為先占無主物是取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的原因，該習(xí)慣法存在且內(nèi)容清晰，故不屬于疑難案件；而案例3則是一個(gè)疑難案件（關(guān)于習(xí)慣法存在與否及其內(nèi)容，并無通說），需要通過實(shí)質(zhì)性討論來確認(rèn)。

七、結(jié)論

如果法官在充分檢索了法源性資料后，仍然不能獲得清晰的法律規(guī)范，或者，雖然獲得了清晰的法律規(guī)范，但是其內(nèi)容與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致，那么，這個(gè)案件就屬于疑難案件。法源的范圍，除了制定法、習(xí)慣法，還應(yīng)當(dāng)包括判例和學(xué)說（通說），因此，法官應(yīng)當(dāng)檢索包括通說在內(nèi)的各種法源性資料，并受其拘束。在這一方法論視野下，法官“找法”時(shí)的資料檢索范圍擴(kuò)大了，實(shí)質(zhì)性論證的義務(wù)則減輕了。這不會(huì)導(dǎo)致法律陷入僵化，因?yàn)榉ü儆袡?quán)偏離通說，只不過需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性論證。43本文的核心觀點(diǎn)在理論上頗少創(chuàng)見。較早的深入研究，參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第1頁以下。本文的主要目的是對(duì)相關(guān)理論進(jìn)行重述，使其更便于理解和操作。

本文僅是一個(gè)粗略的框架，還有待于從法哲學(xué)、憲法、司法理論以及法學(xué)方法論等角度進(jìn)行理論拓展，以及對(duì)技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行完善。