簡資修

內(nèi)容提要： 在法律之科學(xué)研究中，經(jīng)濟分析可說是目前的主宰者，但以波斯納為代表的主流法經(jīng)濟分析，卻在法律（規(guī)范）與（經(jīng)驗）科學(xué)兩面向上，都存在缺陷。傳統(tǒng)演繹概念法學(xué)的確有不足之處，但因此將法律虛無化或工具化，以便于數(shù)理操作，而宣稱法律之科學(xué)研究，則是另一極端。法律經(jīng)濟分析的先驅(qū)霍姆斯之拒卻概念演繹而主張“社會歸納法”，是針對法律規(guī)范本身之提煉而言，并不是如后人之遁于司法行為或法律實效之外部研究。現(xiàn)代法律經(jīng)濟分析之毫無疑問共主科斯的主張,也是“不知法律，無以知經(jīng)濟”。但目前作為法律科學(xué)核心之法學(xué)方法，又僅具形式作用，未能有效助法律之實質(zhì)獲取。本文主張立基于科斯與張五常廠商理論之合約法學(xué)，才能科學(xué)地研究法律。

一、前言

在法律之科學(xué)研究中，經(jīng)濟分析可說是目前的主宰者，但以理查德·波斯納（Richard Posner）為代表的主流法經(jīng)濟分析1參見Lewis Kornhauser, "The Economic Analysis of Law", in The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Zalta ed., 2017), avai lable at https://plato.stanford.edu/archives/fall2017/entries/legal-econanalysis。，卻在法律（規(guī)范）與（經(jīng)驗）科學(xué)兩面向上，都存在缺陷。在前者，布坎南（Buchanan）評說，這是“好經(jīng)濟學(xué)、壞法律”；2James M. Buchanan, "Good Economics—Bad Law", 60 Va. L. Rev. 483 (1974).麥斯特邁克（Mestmacker）也說，這是“無法律的法律理論”。3Ernst-Joachim Mestmacker, A Legal Theory Without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law (2007),Mohr Siebevk.在后者，科斯（Coase）說，這是“刑求數(shù)據(jù)”而求得的；4R. H. Coase, "How Should Economists Choose?", in Essays on Economics and Economists 15-33 (1994), Vniversity of Chicago Press.艾瑞克·波斯納（Eric Posner）也說，主流契約法經(jīng)濟分析要不是簡單而錯誤，就是復(fù)雜而無用。5Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure?", 112 Yale L.J. 829, 865 (2003).傳統(tǒng)演繹概念法學(xué)的確有不足之處，但因此將法律虛無化或工具化，以便于數(shù)理操作，而宣稱法律之科學(xué)研究，則又是另一極端了。6參見簡資修：《論法律經(jīng)濟分析之科學(xué)性》，載《政治與社會哲學(xué)評論》2018年第66期。其實，法律經(jīng)濟分析的先驅(qū)霍姆斯（Holmes）之拒卻概念演繹而主張“社會歸納”法（social inductivism）7參見Frederic R. Kellogg, Oliver Wendell Holmes Jr. and Legal Logic (2018),University of Chicago Press。，其仍是針對法律規(guī)范本身之提煉而言，并不是如后人之遁于司法行為或法律實效之外部研究。不特此也，現(xiàn)代法律經(jīng)濟分析之毫無疑問共主科斯的主張是，“不知法律，無以知經(jīng)濟”；即使在其“法律作為廠商”之理論，法律也是被如是看待的。例如有法律安定性之要求與公私法之分，而非糊成一團(tuán)的誘因機制。不過，科斯此一理論，仍是在解決單一問題之法律選擇，8參見James E. Krier& Stewart J. Schwab, "Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light", 70 Nyu L.Rev. 440, 475-479 (1995)。而無法說明法律之規(guī)范系統(tǒng)性；幸運地，張五常將廠商理論一般化，提出：制度作為減少租值消散之合約安排9參見簡資修：《〈經(jīng)濟解釋〉：法律的經(jīng)濟學(xué)教本》，載《中國法律評論》2016年第3期。，而法律作為人間制度之一種，其系統(tǒng)研究因此可能了；基于權(quán)利之定分止?fàn)幈举|(zhì)，法律往一致性與融貫性之系統(tǒng)演進(jìn)，以確保最少之租值消散，此為合約法學(xué)；法學(xué)方法因此有了從詮釋10參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第12—13頁。到科學(xué)之轉(zhuǎn)向。

本文以下首先將探討法律作為規(guī)范之科學(xué)研究之可能性。主流法律經(jīng)濟分析將法律視為誘因工具，在趨利避害理性人假設(shè)下，以數(shù)理模型去設(shè)計達(dá)成政策目標(biāo)或以統(tǒng)計分析去驗證政策成效，但這是套套邏輯而非科學(xué)。霍姆斯即認(rèn)為，將雜亂無章的法律規(guī)定與裁判體系化，才是科學(xué)。另外，還有一種法律經(jīng)濟分析，認(rèn)為法律規(guī)范可有可無，以誘因與程序組成的法律制度作為管制結(jié)構(gòu)，才是法律系統(tǒng)之核心——此說將法律虛無化，失去了法學(xué)的靈魂。

本文接著展開討論以科斯的廠商理論與張五常的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)的合約法學(xué)。合約法學(xué)是從具體個案裁決之權(quán)利定分開始的。定分與止?fàn)幨且惑w的兩面；定分減少了因競爭所生的無謂浪費。定分有消極面與積極面，前者是同案同判之一致性，后者是不同案不同判之融貫性，此為法律之體系化。私法自治、刑罰謙抑、公共行政、憲法統(tǒng)合以及訴訟實效，是互相關(guān)聯(lián)的，是為權(quán)利定分成本之極小化也。

本文再來指出，現(xiàn)行法學(xué)方法僅為形式操作，因此無法實質(zhì)獲取法律的，而合約法學(xué)才是可以的。首先，本文以臺灣地區(qū)的玻璃娃娃案，展示演繹/涵攝之空洞，從而實質(zhì)厘清契約責(zé)任與侵

*簡資修，臺灣“中央研究院”法律學(xué)研究所研究員；臺灣大學(xué)法律系合聘教授。權(quán)責(zé)任之實質(zhì)區(qū)別；其次，以臺灣地區(qū)醫(yī)療事故責(zé)任是否適用消費者保護(hù)法的無過失責(zé)任為例，說明目的解釋之恣意性——如果法院沒有正確理解損害賠償法的話；最后，以臺灣“侵權(quán)法”繼受德國法為例，說明法律實踐教義學(xué)當(dāng)?shù)?，而法律科學(xué)教義學(xué)被漠視了。

最后，借用楊振寧就相對論之哲學(xué)、數(shù)學(xué)與物理學(xué)意義闡述，指出經(jīng)濟分析若要成為法律科學(xué)，其要有法律規(guī)范意義，而法律之工具化或虛無化，與之背道而馳了。

二、規(guī)范科學(xué)

（一）數(shù)理計算

庫特與尤倫（Robert Cooter and Thomas Ulen）在其被廣為采用的《法律與經(jīng)濟學(xué)》教科書如下說道：

對于經(jīng)濟學(xué)家而言，懲罰有如價格。人們對于變貴的物品的反應(yīng)，是減少其消費，則人們對于法律懲罰變重的反應(yīng)，也應(yīng)推定其會減少從事違法的活動。經(jīng)濟學(xué)有數(shù)學(xué)上精確的理論（價格理論與賽局理論）以及健全的經(jīng)驗方法（統(tǒng)計與計量經(jīng)濟），可以去分析法律作為隱含價格對于行為的影響。11Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics 3, 6 ED.,2012, Addison-Wesley.

使用數(shù)學(xué)模型與統(tǒng)計分析，是主流法律經(jīng)濟學(xué)號稱科學(xué)之原因。但數(shù)理運算，只是方法，不是（經(jīng)驗）科學(xué)的本質(zhì)。弗里德曼（Milton Friedman）在其經(jīng)濟學(xué)方法論大作說：

經(jīng)濟理論若不只是要去描述行動的后果，而是要去預(yù)測，則其不能只是套套邏輯的結(jié)構(gòu)，數(shù)學(xué)僅是偽裝罷了。套套邏輯的有效性最終是建立在實質(zhì)假說的接受性上——其分類是可以歸整零碎的經(jīng)驗現(xiàn)象……經(jīng)驗證據(jù)在兩個不同但相關(guān)的階段非常重要：假說之建構(gòu)與假說之有效驗證。有關(guān)假說解釋對象的全面廣泛證據(jù)，除了明顯在提出新假說的作用外，是要確保該假說是要解釋其解釋的——假說的意涵不與現(xiàn)有的經(jīng)驗沖突。12Milton Friedman, "The methodology of positive economics", in Essays in Positive Economics 11-12 (1966),University of Chicago Press.

主流法律經(jīng)濟學(xué)家將法律化約為懲罰或獎勵之誘因，是與法律經(jīng)驗不符的——法律是規(guī)范的。

例如，在侵權(quán)法之經(jīng)濟分析，損害賠償責(zé)任是被以嚇阻行為而達(dá)成社會成本極小化之目的視之的，甚至有人還計量分析之。13參見Gary T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really Deter? 42 Ucla I. Rev. 377 (1994).王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，自版2015年版，第1—4頁。首先，按照過錯責(zé)任作為嚇阻誘因之理論，世界上是不會有應(yīng)負(fù)過錯責(zé)任之意外事故發(fā)生的，因為其被完全嚇阻了；所有的事故，若非是故意，就是無過錯。事實上有過錯責(zé)任之意外事故發(fā)生，反而是證明了過錯責(zé)任作為嚇阻誘因之理論是錯誤的。次之，即使證明了過錯責(zé)任之創(chuàng)設(shè)，使意外事故之?dāng)?shù)量或額度減少了，也不能驗證過錯責(zé)任作為嚇阻誘因之理論，因為此因果關(guān)系僅意味了過錯責(zé)任相對于原本的“無責(zé)任”的確減少意外事故損害，但很難說這是法律的“嚇阻”功能。一方面，意外事故損害之減少，并不表示整體社會福利增加了，因為其可能過度防制了，例如防衛(wèi)醫(yī)療；14參見簡資修：《醫(yī)師的賠償責(zé)任與說明義務(wù)——經(jīng)濟分析與其法院實踐》，載《月旦民商法雜志》2008年第22期。另一方面，此一效果是法律“正常化”（續(xù)造或立法）所致，而非法律之“（嚇阻）目的”。

科斯說：“如果對數(shù)據(jù)刑求夠的話，自然也會招供的?！?5Ronald H. Coase, "How Should Economists Choose?", in Essays on Economics and Economists 27 (1994).數(shù)字會說話，但是經(jīng)過刑求，什么話都可說出的！科斯又說，統(tǒng)計分析多僅是在測量給定理論的力度，而非在驗證理論的效度，因此預(yù)測精準(zhǔn)，并非理論有效之驗證?？扑拐f：

但是理論不應(yīng)像班機或巴士的時刻表，僅注重其準(zhǔn)點否，而是要提供思考的基礎(chǔ)。理論可以使人思考有條理，知道世事如何發(fā)生。面對一個預(yù)測準(zhǔn)確但無法說明系統(tǒng)如何運作的理論，與一個預(yù)測不準(zhǔn)確但可以說明系統(tǒng)運作的理論，我會選擇后者。16前引注15，Coase文，第16—17頁。

科斯因此說，理論假說的真實度比起預(yù)測精準(zhǔn)度更重要：

可驗證的預(yù)測，并不是最重要的；假設(shè)之真實，才是使人理解為何系統(tǒng)如此運作之關(guān)鍵。假設(shè)之真實，迫使吾人面對真實而非虛構(gòu)的世界。17前引注15，Coase文，第18頁。

王鵬翔與張永健在“差異制造事實”分析下，對偷渡形式的統(tǒng)計因果關(guān)系進(jìn)行實質(zhì)的規(guī)范論證——其將法律實效性或制度性行為包裝成差異制造事實，然后作為實質(zhì)的法律規(guī)范之理由。18王鵬翔、張永?。骸督?jīng)驗面向的規(guī)范意義——論實證研究在法學(xué)中的角色》，載《中研院法學(xué)期刊》2015年第17期。差異制造事實作為規(guī)范理由，是一般抽象的形式分析，其落實至法律規(guī)范理由，是要放在法律作為規(guī)范的脈絡(luò)下，才有意義。過度偏重實證研究之后遺癥，是實質(zhì)的法律規(guī)范論證被避開了。例如為其一再引用的死刑是否有嚇阻力之實證研究，在死刑是否違憲或是否應(yīng)該廢棄之法律問題中，是毫不重要的。又例如其批評的“司法院”釋字第712號解釋中，收養(yǎng)大陸地區(qū)人民會影響臺灣地區(qū)人口失衡之推論是否正確，根本不重要，因為一者，該解釋明文說，即使此一推論正確，也不會影響其解釋；二者，大法官是在對法律行使司法審查而不是在自為制定法律，因此確保此一統(tǒng)計推論之精確，不是基于權(quán)力分立之憲法要求。

（二）法律體系

相對于主流法經(jīng)濟學(xué)以探討法律實效（legal effectiveness）與司法行為（judicial behavior）為其經(jīng)驗科學(xué)之宣稱，可能是法經(jīng)濟學(xué)之精神導(dǎo)師19霍姆斯說：“在理性研究法律，知文字者，也許現(xiàn)在當(dāng)令，但未來屬于統(tǒng)計人與經(jīng)濟專精者。”（"For the rational study of law, the black-letter man may be the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics."）參見 Oliver W. Holmes, The path of the law, 10 Harv. L.Rev. 457, 469 (1897)。的霍姆斯則認(rèn)為：將雜亂無章的判決先例體系化，才是科學(xué)。20霍姆斯往往被誤解為法律現(xiàn)實主義者（此即法無定法，法官個人行為而已）或法律實證主義者（此即法律完全不涉及價值），參見前引注7，Kellogg書?；裟匪箤⑴袥Q先例稱為“法諭”（oracles of law），他因此說：

最重要而且可能也是法律思想可以稱為新之所在，是使這些法諭更精確，并將之一般體系化。21前引注19，Holmes文，第457—458頁。

他繼續(xù)說明道：

將過去判決先例提煉出一般命題，寫于教科書或制定成法律，則這些法諭就會易于記憶與理解。22前引注19，Holmes文，第458頁。

至此，法學(xué)作為法規(guī)范之體系化，已無可懷疑。他接著說明體系化的特征：

經(jīng)過一般體系化的解諭，其數(shù)目就不會很大。人們在合理時間內(nèi)就可以掌握這些有限的法教義。23前引注19，Holmes文，第458頁。

霍姆斯的上述言說，當(dāng)然是在案例普通法語境下為之的，但在成文大陸法中，同樣有適用之余地，因為個別法條一如判決先例，無法僅就其自身去理解，而法典也不是完備的，24臺灣“民法”第1條即規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！奔词乖谶m用法律規(guī)定時，“法學(xué)方法論”也無所不在，更何況臺灣法院的判決都是上網(wǎng)公開的，而其之比附援引已是判決常態(tài)?！敖庵I”（prophecy）、“預(yù)測”（prediction）仍是必要的。霍姆斯這里的解諭、預(yù)測，不是如主流法經(jīng)濟分析論者所主張的法律虛無論（從而著重在法律實效與司法行為等之“實然”或“經(jīng)驗”）。25更何況一者，這里法官心理或社經(jīng)背景之預(yù)測，不一定準(zhǔn)確；二者，這些預(yù)測主要是“總體預(yù)測”，對于具體特定案件之預(yù)測，其校度非常低?？杀葦M的例子是，某個產(chǎn)業(yè)形勢大好，并不表示在這個產(chǎn)業(yè)的廠商都是大好?；裟匪癸@然認(rèn)為：法律（作為規(guī)范）可以而且必須被科學(xué)研究——相對于道德、歷史與邏輯等而言。

霍姆斯這種解諭或預(yù)測之說法，與現(xiàn)代實證經(jīng)濟學(xué)之方法論，是一致的。弗里德曼說：

實證科學(xué)最終的目的，是就從那些尚未觀察到的現(xiàn)象，發(fā)展出可以為有效、有意義預(yù)測的理論或假說。26前引注12，F(xiàn)riedman文，第7頁。

在司法裁判，“待發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象”不是指裁判的勝負(fù)，而是指何一特定法律規(guī)定會被適用——這是理論或假說預(yù)測的對象。

霍姆斯說：“法律的生命，不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?7Oliver W. Holmes, The Common Law 1 (1881).他不是在反對邏輯本身，而是邏輯之誤用；他所謂的經(jīng)驗，也不是如密爾所主張的單純從個案到個案的同時性單一主體歸納，而是歷時性的社會多人歸納（social induction）——社會利益之沖突，在初期紛爭之解決，法律規(guī)范并不明確，僅能個案解決之，但經(jīng)過一段期間，法律規(guī)范是可提煉出來的。28參見前引注7，Kellogg書。

（三）法律機關(guān)

主流的法經(jīng)濟學(xué)者劉易斯·康豪斯（Lewis Kornhauser）主張：“法概念”（the concept of law）的法理學(xué)討論無意義，而法律系統(tǒng)是“管治結(jié)構(gòu)”（governance structure）之一種而無獨立性。29Lewis A. Kornhauser, "Governance Structures, Legal Systems, and the Concept of Law", 79 Chi-Kent.L.Rev. 355 (2004)；Lewis A. Kornhauser, "Doing Without the Concept of Law" (NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 15-33,2015),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2640605.他主張以誘因結(jié)構(gòu)與程序構(gòu)成的“法律機關(guān)”（legal institutions）研究，才是社會科學(xué)，所謂“規(guī)則（范）”（rule）根本不存在，對于法官或人民而言都是一樣的。但對于以哈特為首的法概念分析的批判，是不能反證其法律虛無論是正確的。

科斯的廠商理論之提出，也許可以給予評析康豪斯此一主張之借鏡。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)上的廠商（firm）作為生產(chǎn)單位，完全是投入產(chǎn)出之技術(shù)轉(zhuǎn)化機制；換言之，無人的自動化工廠。而科斯提出了雇傭關(guān)系的廠商理論，此即人與人間的合約安排，才使經(jīng)濟制度之研究有了科學(xué)基礎(chǔ)?？岛浪箤⒎烧癁楣苤谓Y(jié)構(gòu)，有如將廠商僅視為生產(chǎn)單位，必然忽視了廠商的合約本質(zhì)。由法規(guī)定（范）構(gòu)成的法律體系，獨立于法律機關(guān)，是真實存在的。例如憲法之適用，不是由憲法法院獨占，行政法院也未必存在，智慧財產(chǎn)法院也是少見。更重要的是，法院的法律適用，不是簡單的涵攝，而是經(jīng)過體系化思考之結(jié)果。

康豪斯以“政治經(jīng)濟學(xué)派”（political economy school）來主張法律虛無論，有移花接木之嫌。其之分析，應(yīng)該比較接近“公共選擇理論”（public choice），而不是近名的以布坎南為首的“憲政經(jīng)濟學(xué)”（constitutional political economy）。憲政經(jīng)濟學(xué)不同于公共選擇理論，其是以法規(guī)則（范）為核心的，法律是被以“公共資本”視之，30參見James M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan 136-164 (1975), Liberty Fund, INC。其是要被時時投資維護(hù)的。法之規(guī)范性，以博弈語言說，就是“承諾”（commitment），否則就淪為不合作博弈之悲劇。于是令人好奇，為何康豪斯主張，單單法律機關(guān)的誘因機制，在復(fù)雜社會中，可以達(dá)到“法律均衡”。知名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森（Paul Samuelson）曾批評科斯定理說：交易之雙邊獨占結(jié)構(gòu)，使交易不必然達(dá)成；科斯回復(fù)說：達(dá)不成交易的人，將無法生存。31Ronald H. Coase, The Firm, The Market, and The Law 161-162 (1988),University of Chicago Press.顯然單純的誘因結(jié)構(gòu)，無法決定交易達(dá)成否，是否有共識的“聚焦點”（focal point）才是重點。32參見Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict 57 (1980), Harvard University Press。在法律紛爭中，一致而融貫的法律論理是聚焦點，如此才可以令人民放棄競租而接受法律！33Richard H. Mcadams, The Expressive Powers of Law: Theories and Limits (2015), Harvard Vniversity Press.

三、合約法學(xué)

（一）權(quán)利定分

科斯說：“權(quán)利之厘定是市場交易之前提要件。”34Ronald H. Coase, The Federal Communications Commission, 2 J.L. & Econ. 1 (1959).此才是科斯的法律經(jīng)濟分析之要點，為世人熟知的科斯定理反而誤人甚深。艾爾欽（Armen Alchian）說：“權(quán)利之厘定，避免了人與人間的無謂競爭，減少了社會浪費?！?5張五常：《經(jīng)濟學(xué)的缺環(huán)》，花千樹出版社2007年版，第87—150頁。此損害之相互性也。臺灣“民法”第148條第1項即規(guī)定：“權(quán)利之行使，不得以損害他人為主要目的?！睓?quán)利之本質(zhì)，在于合法損害，定分也。各種權(quán)利組成了法律系統(tǒng)，因此法律系統(tǒng)可說是權(quán)利厘定成本之極小化。在定分程序，公正有效是其要求，否則政治力或經(jīng)濟力等外力之引進(jìn)是另一種社會浪費，另外，遲來的正義，也已非正義。在實體權(quán)利，一致融貫是其要求，因為不一致的矛盾，必然不定分，而融貫則是減少了立法、司法、執(zhí)法與習(xí)法等成本。

這里的融貫不是理查德·波斯納如下說的：

法律被細(xì)分為很多領(lǐng)域，而各領(lǐng)域有其自身的復(fù)雜規(guī)則。傳統(tǒng)上，各領(lǐng)域之學(xué)習(xí)，是獨立分開的，而各領(lǐng)域的自身規(guī)則，又被視為封閉自主的。反之，數(shù)量不多的經(jīng)濟概念——例如不確定性下的決策、交易成本、成本效益分析、避險與正或負(fù)的外部性——可以一再適用至非常不同的法領(lǐng)域，從而顯示出法律系統(tǒng)的樣貌，學(xué)生也會有比較融貫的法律系統(tǒng)認(rèn)識——了解各法律間的關(guān)系與其統(tǒng)一性，因此當(dāng)新問題出現(xiàn)時，可以有效地解決之。36Richard A. Posner, Economic Analysis of Law XXI-XXII(2011), Aspen Publishers.

理查德·波斯納是將法律化約為懲罰或獎勵之誘因工具，才使其經(jīng)濟分析有融貫之能，但其前提既然是錯的（違反經(jīng)驗的），則其融貫也只能是自以為是之自欺罷了。37這有如“地心說”相對于“日心說”，必須一再提出特殊理論，始能圓其說。參見陳瑞麟：《科學(xué)哲學(xué)：理論與歷史》，群學(xué)出版社2010年版，第12—31頁。例如艾瑞克·波斯納即指出，主流的契約法經(jīng)濟分析，其理論要不簡單而是錯的，就是過于復(fù)雜而無用，無解釋力一也，38Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure", 112 Yale L.J. 829 (2003).而筆者也證明了主流的侵權(quán)法經(jīng)濟分析之套套邏輯，根本無解釋力。39簡資修：《過失責(zé)任作為私法自治之原則》，載《北大法律評論》（2014年第1輯），法律出版社2014年版；簡資修：《侵權(quán)責(zé)任的私法性質(zhì)》，載《北大法律評論》（2016年第1輯），法律出版社2016年版。

這里的融貫也不是史密斯（Henry Smith）所言的原則/例外之概念經(jīng)濟。40Henry E. Smith, "On the Economy of Concepts in Property", 160u. Pa. L. Rev.2097(2012).一個有那么多例外（在侵權(quán)、相鄰關(guān)系或甚至物權(quán)種類等法律）的（物權(quán)為實體物）原則，并無“經(jīng)濟性”可言。41簡資修：《物權(quán)：（實體）物或權(quán)（定分）》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。所謂“概念法學(xué)”之由概念到概念，也是非常精準(zhǔn)，但因為其非科學(xué)理論，融貫性就談不上了。

（二）諸法分合

合約法學(xué)的融貫性來自私法自治、刑罰謙抑、行政合理、審判有效與憲法統(tǒng)合之功能分化與整合。權(quán)利之所以生，是其減少了人與人間的無謂競逐；換言之，其為社會眾人接受了。先從私法說起。私有產(chǎn)權(quán)、契約自由以及過錯責(zé)任，是私法自治三大支柱，但目前有些法律實踐是與此沖突的。物權(quán)法定主義，是其一；契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合，是其二；無過錯責(zé)任，是其三。

物權(quán)（效力）之所以生，是因為這是社會眾人需要的——權(quán)利若無未來與第三人效力，就不是權(quán)利了；其必然使第三人受到損害，如與之沖突的債權(quán)人，但基于過錯責(zé)任，物權(quán)人由于其無過錯，是毋庸對債權(quán)人負(fù)責(zé)任的；這里的過錯責(zé)任是基于公示制度的強度——公示制度愈強，物權(quán)種類可以愈多；“物權(quán)法定、債權(quán)自由”之法諺，是不精確的，而且有誤導(dǎo)之嫌。42參見蘇永欽：《物權(quán)法定主義的再思考——從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，載《經(jīng)濟論文叢刊》1991年第2期；簡資修：《物權(quán)外部性問題》，載《中研院法學(xué)期刊》2011年第8期。

又權(quán)利既然是在分配損害之歸屬，其決定自然以具體合同為優(yōu)先，若無具體合同，才有侵權(quán)責(zé)任之適用；這里的具體合同，就損害之分配，不須明示為之，默示才是通常［參見本文下述四（一）］。

在無具體合同下，侵害人先依不當(dāng)?shù)美驘o因管理等規(guī)定，最后才依侵權(quán)規(guī)定，決定是否要負(fù)損害賠償責(zé)任，但不管如何，這仍是要在自治原則下為之的——侵害人因為其應(yīng)知能知而不知其從事了過度危險行為而負(fù)損害賠償責(zé)任，過錯責(zé)任也。侵害人違反法令，不當(dāng)然負(fù)損害賠償責(zé)任。侵權(quán)之損害賠償?shù)摹澳康摹?，不在于懲罰嚇阻，而在于確保私法自治而已。當(dāng)侵害行為極度危險時，其過錯即非常明顯，從而應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，此可稱嚴(yán)格責(zé)任或危險責(zé)任，但不能稱無過錯責(zé)任，因為無過錯責(zé)任意味侵害人無須過錯也要負(fù)責(zé)，而實際是其過錯太明顯，無須再去認(rèn)定，直接課予責(zé)任可也。換言之，法律若要侵害人負(fù)嚴(yán)格責(zé)任或危險責(zé)任，必須是侵害人犯了非常明顯之過錯，而不是基于非自治理由，排除了過錯責(zé)任之適用。

現(xiàn)在來看刑法。刑罰是對私法自治破壞者之懲罰，因此民事上負(fù)一般過失責(zé)任者，是不應(yīng)受到刑罰，因為其系（默示合同）損害賠償責(zé)任約款之成就，是私法自治之一部分，而非其破壞者。此所以刑法無過失財產(chǎn)犯罪，而且在刑事證據(jù)上，其證明標(biāo)準(zhǔn)是比較高的，此即刑事的過失要達(dá)到民事的重大過失程度始可。又罪刑法定主義與其說是只有國會有權(quán)規(guī)定何行為是犯罪，不如說是防止法院過度認(rèn)定犯罪，此即意味了刑名愈是模糊，行為人愈難認(rèn)知其行為為犯罪，則其愈不可能是故意或重大過失，從而不應(yīng)受到刑罰。43參見簡資修：《侵權(quán)責(zé)任的私法性質(zhì)》，載《北大法律評論》（2016年第1輯），北京大學(xué)出版社2016年版。

行政法不同于私法，也不同于刑法。法院在私法的功能是執(zhí)行私人間自治的規(guī)范；在刑法則是避免刑罰之過度；在行政法，則是合理約束行政機關(guān)之管制與津貼的權(quán)力，因為管制與津貼雖是現(xiàn)代國家所必要，但正是如此，權(quán)力一定濫用，必須受到節(jié)制44卡梅二氏的財產(chǎn)規(guī)則與補償規(guī)則之分析的缺失，就是其忽視了強取權(quán)力之須受約束之法治要求。參見簡資修：《背光下的大教堂：找尋失落的交易規(guī)則》，載《南京大學(xué)法律評論》（2018年春季卷），南京大學(xué)出版社2019年版，第3—13頁?！浣缦逓檫呺H權(quán)力濫用成本等于邊際權(quán)力不用成本之點。45此可模擬于科斯的公司理論——邊際市場交易成本等于邊際管理成本之點，為公司的范圍。張五常將“公司”更一般化為“合約”，引進(jìn)多元合約的選擇，如雇傭、租賃或分成等。行政法中的正當(dāng)程序、信賴保護(hù)或比例原則等，都可以合約安排去檢視。

憲法的特征在于法院可以基本權(quán)利為由，否決國會制定的法律。不過，基本權(quán)利仍是權(quán)利，其本質(zhì)仍是在于兩害取其輕，46參見Fred Schauer, Rights, Constitutions, and the Perils of Panglossianism, 38 Oxford J.of Legal Stud. 635 (2018)。而做此利益衡量與價值判斷之最佳機關(guān)仍是民意匯集的國會，因此除非國會制定的法律有重大瑕疵，法院是不應(yīng)貿(mào)然宣稱法律違憲。法院是否過度“賦權(quán)”，可以是否產(chǎn)生類似“防御性醫(yī)療”之行為檢驗之［參見本文下述四（二）］。

此外，法律系統(tǒng)既然是透過具體之權(quán)利定分起始與維護(hù)，則法官即須獨立而公正，因為若是政治力或經(jīng)濟力能介入，即無減少租值消散之定分效果，而爭訟程序也必須迅速有效，否則法律也僅是畫餅而已，無助于權(quán)利定分。

四、法學(xué)方法

不同于康豪斯貶斥法概念論而偷渡其“政治經(jīng)濟”學(xué)派之法律經(jīng)濟分析，王鵬翔與張永健則是借殼法學(xué)方法論而偷渡其“政策分析”學(xué)派之法律經(jīng)濟分析——其將法律實效充作法學(xué)方法論上的目的解釋或結(jié)果解釋，而且此法律實效往往也是想當(dāng)然，未經(jīng)實證。例如其一再引用之“將鄰地通行權(quán)的主體展至袋地承租人與使用借貸人能夠達(dá)到發(fā)揮袋地經(jīng)濟效益目的”47前引注18，王鵬翔、張永健文，第244頁。，根本是其不了解物權(quán)體系所致。袋地通行權(quán)是一種法定役權(quán)，屆時通行補償金額之紛爭，必然波及所有權(quán)人，而所有權(quán)人卻是此法定役權(quán)之局外人，此不是治絲益棼嗎？袋地承租人與使用借貸人可經(jīng)由所有權(quán)人取得袋地通行權(quán)，何來阻礙袋地經(jīng)濟效益目的之發(fā)揮？

誠如考夫曼指出，法律之適用，不僅是涵攝之演繹邏輯而已，歸納與設(shè)證往往是必需的，而且在裁判，個案與規(guī)范不可絕然劃分，而是詮釋循環(huán)，模擬也；前理解在歸納與設(shè)證，不可或缺?？挤蚵仓纼H指出裁判本質(zhì)是模擬而非僅是涵攝，是無法防止法官之恣意，其提出羅爾斯的差異原則比起阿列克西的理論更能作為優(yōu)先規(guī)則（好的論證規(guī)則判準(zhǔn)），因為這符合其“消極功利主義”之主張——“法律的任務(wù)不在于創(chuàng)設(shè)最大多數(shù)人的最大幸福，其毋寧致力于防止人類遭受不幸和痛苦?！?8參見阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第204頁。但此一訴諸倫理哲學(xué)，顯然過快了，因為本文上節(jié)提出的“法律作為合意減少租值消散的系統(tǒng)規(guī)范”之合約法學(xué)，才具有現(xiàn)實可操作性的。

隧洞進(jìn)口位于樓子營鄉(xiāng)以西，趙家口村南小山坡前，山坡自然邊坡約50°。地層巖性為二疊系上統(tǒng)石千峰組（P2sh），為泥質(zhì)粉砂巖等，全風(fēng)化—強風(fēng)化，全風(fēng)化厚度4.2 m左右，強風(fēng)化12 m左右，巖體較完整。

（一）體系一致

權(quán)利定分之法律體系，必須遵守矛盾律之邏輯原則，此即行為不可既容許又禁止。49參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，自版2011年版，第621—627頁。這里常發(fā)生問題的是，民事不法、行政不法與刑事不法間的不一致是否違反了矛盾律，其答案應(yīng)是否定的。按民事不法，不管是（具體）合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，都僅是損害填補，并非懲罰，因此不同于行政不法與刑事不法。臺灣“民法”第184條第2項雖然規(guī)定：“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！钡藯l文并不令違反行政法或刑法者，當(dāng)然負(fù)損害賠償責(zé)任，其仍是在過錯責(zé)任下負(fù)責(zé)的——作為行為人過失（可能）認(rèn)識對象的因果關(guān)系或（無阻卻）不法性仍是必要的。50參見簡資修：《違反保護(hù)他人之法律之過失推定：經(jīng)濟功效與司法仙丹》，載《政大法學(xué)評論》2003年第75期，第79—121頁。更有甚者，損害賠償僅在損害填補，其因此是卡拉布雷西與梅勒梅德（Guido Calabresi&A.Douglas Melamed）分析架構(gòu)下的財產(chǎn)規(guī)則。有些權(quán)利由于過于寶貴，例如生命，是不容許在市場交易的，因此就無損害賠償之財產(chǎn)規(guī)則之適用，而其侵害直接以刑罰懲罰之，是為禁易規(guī)則。51參見前引注44，簡資修文。這種“一詞多義”之演繹，是為“四詞謬誤”。52參見前引注48，考夫曼書，第92頁。

臺灣的玻璃娃娃案是一個很好展示涵攝/演繹之空洞化的例子。此案的事實約略是：受害人系一高中生，“患有先天性染色體異常、肢體重度殘障、全身骨骼松軟易碎、行動不便、無法行走（俗稱玻璃娃娃）之病癥”。某日體育課，因為下雨改至地下室，侵害人系其同學(xué)，熱心幫助，得其同意將其抱起走下樓梯，卻因樓梯濕滑而致兩人同時滑落，受害人其后送醫(yī)不治死亡。

此案第一審臺北地方法院判決說：53臺北地方法院2002年度重訴字第2359號民事判決。侵害人“系為發(fā)揮同學(xué)間彼此照顧之美德，其行為并無可非難性，亦無任何強迫行為或故意可言”。侵害人不是平日照顧受害人之同學(xué)，而“俗稱玻璃娃娃之癥狀者，系近幾年始為傳播媒體所注意而予登載”，則侵害人“辯稱對（受害人）患有先天性染色體異常之俗稱‘玻璃娃娃’癥狀之身體狀況并不知悉，無特別照顧義務(wù)等語，尚難認(rèn)有何違反經(jīng)驗或論理法則”，因此侵害人不負(fù)損害賠償責(zé)任。在此，臺北地方法院顯然避重就輕，未實質(zhì)認(rèn)定行為人為何不構(gòu)成“民法”第184條第1項前段規(guī)定之“過失”，因此不負(fù)損害賠償責(zé)任。

不意外，依照過失客觀化之通說，第二審臺灣高等法院即判決說：“（侵害人）雖系熱心好意抱負(fù)（受害人）從樓梯下地下室，惟當(dāng)日天雨，一般常人均會注意樓梯濕滑，應(yīng)小心行走，抱負(fù)他人時更應(yīng)小心謹(jǐn)慎，尤其（侵害人）知悉（受害人）系成骨不全之玻璃娃娃，其身體遭受激烈碰撞可能導(dǎo)致死亡之結(jié)果，自應(yīng)更為謹(jǐn)慎，以免滑落使（受害人）受創(chuàng)，（侵害人）當(dāng)時已滿16歲，應(yīng)有此認(rèn)知及判斷能力，當(dāng)時亦無不能注意之情事，詎其抱負(fù)（受害人）從樓梯下地下室時，應(yīng)注意且能注意，而不注意樓梯地板濕滑，不慎跌倒，致（受害人）跌落，頭部鈍創(chuàng)、顱骨破裂及四肢多處骨折，送醫(yī)不治死亡，自欠缺一般人之注意義務(wù)，而應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。”54臺灣地區(qū)高等法院2004年度上字第433號民事判決

但此一判決結(jié)果顯然不符合臺灣的社會感情，在輿論嘩然下，臺灣地區(qū)“最高法院”因此廢棄此判決，發(fā)回更審。55臺灣地區(qū)最高法院2005年度臺上字第2374號民事判決。臺灣地區(qū)高等法院在更審時，只好采取散彈打鳥式的律師策略，羅列所有可能有利于侵害人的理由，判決侵害人不負(fù)損害賠償責(zé)任。56臺灣地區(qū)高等法院2006年度上更（一）字第6號判決。其理由一：按侵權(quán)行為所以要求行為人應(yīng)負(fù)善良管理人之注意義務(wù)者，蓋自被害人立場言，經(jīng)法律承認(rèn)之權(quán)益應(yīng)受保障。侵權(quán)行為制度既以填補損害為目的，為維持社會的共同生活，自有必要要求行為人負(fù)擔(dān)抽象過失責(zé)任，方可保障一般人的權(quán)益不致任意受侵害。雖然如此，關(guān)于未成年人的過失責(zé)任，仍應(yīng)以同年齡、具有相當(dāng)智慧及經(jīng)驗之未成年人所具注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。由此觀之，注意能力不及善良管理人之程度者，令其負(fù)抽象過失責(zé)任，已逾越加害人所能注意之能力范圍，與負(fù)無過失責(zé)任無異。其理由二：按過失之責(zé)任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務(wù)人以利益者，應(yīng)從輕酌定，“民法”第220條第2項定有明文。本件既屬無償協(xié)助，得參酌上開立法之精神，自應(yīng)從輕酌定（侵害人）善良管理人之注意義務(wù)。其理由三：未按管理人為免除本人之生命、身體或財產(chǎn)上之急迫危險，而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償之責(zé)，“民法”第175條定有明文。查被（侵害人）緊抱（受害人）下樓，因?qū)W生所穿鞋子印濕樓梯，致樓梯濕滑，（侵害人）抱著（受害人）連同自己同時滑落至樓梯間，可見（侵害人）之行為，并無惡意或重大過失之情形，自不負(fù)賠償責(zé)任。

王澤鑒教授評說：“從輕酌定援助者的注意義務(wù)。此項認(rèn)定與‘民法’第220條第2項規(guī)定無涉，蓋其是針對債務(wù)不履行而言，不適用于侵權(quán)行為（原文即加強）?！?7前引注13，王澤鑒書，第125頁。其接著論說：“被害人得向救助者主張應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，〔被〕（應(yīng)為侵?）害人亦得主張成立無因管理……此項關(guān)于緊急管理的規(guī)定得類推適用于侵權(quán)行為（原文即加強）……”58前引注13，王澤鑒書，第125頁。但此說法，值得商榷。首先，如果救助人符合無因管理之規(guī)定，直接適用無因管理之規(guī)定即可，為何還要類推適用于侵權(quán)行為責(zé)任？依照請求權(quán)基礎(chǔ)之排序，無因管理是排在侵權(quán)行為責(zé)任之前的！次之，本案之侵害人意圖上不是在“為免除本人之生命、身體或財產(chǎn)上之急迫危險，而為事務(wù)之管理者”，因此不符合無因管理之規(guī)定，根本無類推適用之條件。

將此案定性為侵權(quán)（危險）行為，而非合同責(zé)任，是此案剪不斷、理還亂的原因。59在德國民法中，無因管理是被編在各種之債的第13節(jié)，其前第12節(jié)是委任，其后第14節(jié)是寄托，侵權(quán)行為則是規(guī)定在最后第27節(jié)。陳自強教授也主張以“契約違反”取代“債務(wù)不履行”，并以救濟觀點（請求履行、損害賠償與契約解消）取代給付不能、給付遲延與不完全給付之分類。陳自強：《契約違反與履行請求》，元照出版有限公司2015年版；陳自強：《違約責(zé)任與契約解消》，元照出版有限公司2016年版。第一審臺北地方法院說：“為發(fā)揮同學(xué)間彼此照顧之美德，其行為并無可非難性”，但這不是法律論據(jù)，因為美德不是如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難或依法令之行為，可作為阻卻不法的事由。第二審臺灣地區(qū)高等法院的第一次判決，依法言法，根本就不認(rèn)美德的賬，甚至更加碼說，侵害人知道受害人玻璃娃娃之脆弱性，因此應(yīng)負(fù)更高的過失責(zé)任。但是從合同責(zé)任看，此有美德的同學(xué)，理所當(dāng)然是負(fù)比較輕的過失責(zé)任。侵害人“為發(fā)揮同學(xué)間彼此照顧之美德”，是為無償；獲得受害人之同意抱其下樓，是為合同；侵害人在下樓過程中，并無與他人嬉笑怒罵等影響下樓安全之行為，已難謂有過失，更何況重大過失；因此依據(jù)臺灣“民法”第220條第2項：“過失責(zé)任之性質(zhì)，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務(wù)人以利益者，應(yīng)從輕酌定”之規(guī)定，侵害人是不應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任。

此案簡單的事實，卻造成如此混亂的法律適用，是因為損害賠償責(zé)任作為私法自治之一環(huán)，未被正確理解。首先，損害之分配，一定是合同優(yōu)先，而侵權(quán)責(zé)任在后，無所謂請求權(quán)之競合；而具體合同未就加害給付明文約定，乃人之常情，法院應(yīng)解釋合同為之，而非即訴諸侵權(quán)責(zé)任。次之，侵權(quán)責(zé)任發(fā)生之原因，是行為人之過失，而非違反法律規(guī)定，因此其在填補損害而非懲罰行為；所謂過失客觀化或甚至不法化，都是理論不融貫所導(dǎo)致的歧出說法（ad hoc theories）；而嚴(yán)格責(zé)任是過失責(zé)任之極致而非無過失責(zé)任。

（二）目的解釋

1994年臺灣地區(qū)制定的“消費者保護(hù)法”，規(guī)定了企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)對消費者之損害負(fù)“無過失責(zé)任”，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責(zé)任。由于該法適用對象不僅是商品提供者，而且包括服務(wù)提供商，引起了該法是否也適用于醫(yī)療事故之爭議。臺灣的法院，最后雖以無過失責(zé)任之適用會造成防御性醫(yī)療為由，目的性限縮消費者保護(hù)法不適用至醫(yī)療事故責(zé)任。但為何防御性醫(yī)療會發(fā)生，臺灣的上訴法院是未論證的，而勇敢為此的臺北地方法院之（經(jīng)濟分析）論證則又是錯誤的。

臺北地方法院1998年度訴字1521號民事判決（2001年宣判）的理由一說：“在無過失責(zé)任制度下，與過失責(zé)任制度類似的是：潛在加害者在預(yù)防成本小于預(yù)期事故成本（即事故概率乘以平均事故賠償額）時，會采取預(yù)防措施以減少事故之發(fā)生；反之，若潛在加害者在預(yù)防成本大于預(yù)期事故成本時，即不會采取預(yù)防措施，因為采取預(yù)防措施并不符經(jīng)濟效益。”但接著以下的推理，則是與之矛盾的：“因此雖然與過失責(zé)任制度相較，無過失責(zé)任制度之預(yù)期事故成本可能相對較高，故能提高部分潛在加害者之注意度”，不過，再接著的推理，又是正確的：“但無論如何，在損害賠償額較事故避免成本低時，潛在加害者也不會因為無過失責(zé)任制度即采取任何預(yù)防措施?！痹賮淼耐评?，也頗奇怪：“然而，若僅僅是為了提高潛在加害者之注意度，其實是可以透過其他機制來達(dá)成，而無須利用無過失責(zé)任制度，例如將舉證責(zé)任加以轉(zhuǎn)換，以降低被害者之訴訟成本即為適例。是以，自羅馬法時代即已發(fā)展出之無過失責(zé)任制度，在經(jīng)濟分析的觀點里，除了提高潛在加害者之部分注意度外，即應(yīng)具有其他更為獨特之立法目的?！钡热粺o過失責(zé)任的效果，不必然使?jié)撛诩雍θ颂岣咂渥⒁舛?，而且其也不會使?jié)撛诩雍φ卟扇∵^度的“預(yù)防措施”，更何況其替代的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換之副作用也未經(jīng)計算，怎能推論出無過失責(zé)任不好？

判決理由二說：“就此，一般而言，減少事故發(fā)生的方法，除了提高注意度外，另一有效的方法是降低危險行為量，然由于何謂最佳行為量（相當(dāng)于最佳注意度之概念，即預(yù)防成本等于預(yù)期事故成本之情形），經(jīng)常涉及該行為之純粹經(jīng)濟收益程度，法院通常難以判斷，是無法以最佳行為量為基準(zhǔn)，適用漢德公式（Hand’s Rule）以決定過失之有無。危險行為量應(yīng)降低至如何之程度，法院既無從判斷，是以在立法設(shè)計上，即可考慮交由潛在加害者自行依各種成本加以評估后決定之，并在其決定之后，不論有無行為上之過失（即不論預(yù)防成本與預(yù)期事故成本孰高孰低），均須對任何事故負(fù)起完全之賠償責(zé)任，此即為無過失責(zé)任制度?；谇敖艺f明，可知無過失責(zé)任制度之適用目的及結(jié)果，其實是著重于有效減低危險行為量，而非如過失責(zé)任制度下，僅著眼于提高潛在加害人之注意度?！比羰侨绱耍热环ㄔ簾o法決定最適的行為量，而后者又是重要的，則無過失責(zé)任為何不好？

該判決（理由六）總結(jié)經(jīng)濟分析說：“基于前揭之經(jīng)濟分析，可知無過失責(zé)任制度具有促使?jié)撛诩雍θ私档臀ｋU行為量，及無法鼓勵潛在被害人提高注意度之特征，并有經(jīng)由市場機制使危險商品或服務(wù)減少、甚至完全退出市場之作用，從而前揭無過失責(zé)任制度之特征及作用，發(fā)生于醫(yī)療行為時，能否適切達(dá)成消費者保護(hù)法第一條所明定之立法目的，即成為在法的目的解釋下之最重要課題。”

其接著說：“經(jīng)查：就特定之疾病，醫(yī)師原系以專業(yè)知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考慮，選擇最適宜之醫(yī)療方式進(jìn)行醫(yī)療，且此所謂之最適宜醫(yī)療方式，并非以治療副作用之多寡及輕重為其唯一依據(jù)。然若將無過失責(zé)任適用于醫(yī)療行為，醫(yī)師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫(yī)療方式之唯一或最重要之因素（在‘消費者保護(hù)法’下，醫(yī)師亦無從以善盡告知義務(wù)且經(jīng)病患同意而免責(zé)，此由該法第7條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所可能實行之醫(yī)療行為，概為藥物控制、繞道手術(shù)、汽球擴張幾類，其中以繞道手術(shù)危險性最高，藥物控制危險性最低。但為治愈病患起見，有時醫(yī)師仍得選擇危險性較高之繞道手術(shù)，今設(shè)若對醫(yī)療行為科以無過失責(zé)任，醫(yī)師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而舍棄對某些病患較為適宜之繞道手術(shù)。此一情形自不能達(dá)成‘消費者保護(hù)法’第1條第1項所稱‘為保護(hù)消費者權(quán)益，促進(jìn)國民消費生活安全，提升國民消費生活質(zhì)量，特制定本法’之目的甚明?！?/p>

其又說：“另相較于種類及特性可能無限之消費商品，現(xiàn)代醫(yī)療行為就特定疾病之可能治療方式，其實是相當(dāng)有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經(jīng)評估仍然高于醫(yī)師所能承受者，而醫(yī)師無從選擇其他醫(yī)療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫(yī)療行為可能被認(rèn)為有過失時，醫(yī)師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度。換言之，醫(yī)師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結(jié)醫(yī)療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患）。且此選擇，勢將先行排除年紀(jì)較大、體力不佳、預(yù)后能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫(yī)療保護(hù)者。此種選擇病患傾向之出現(xiàn)，與前揭采用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為‘防御性醫(yī)療’中最重要的類型，同樣不能達(dá)成‘消費者保護(hù)法’第1條第1項所明定之立法目的。”

但首先，將醫(yī)療方法之選擇視為行為量，是錯誤的。行為量在“無過失責(zé)任”的意義是，同樣的醫(yī)療方法，若個別觀察是無“過失”的，但大量累積，其發(fā)生的損害量，不是最適的，因此令行為人無“過失”負(fù)損害賠償責(zé)任，如此行為人即有誘因去控制其行為量，而不只是其單一行為之無過失。62參見Steven Shavell, Strict Liability Versus Negligence, 9 J. Legal Stud.1 (1980).藥物控制、繞道手術(shù)或汽球擴張，是不同的醫(yī)療方法，其選擇不是行為量之選擇。更何況，無過失責(zé)任之行為量理論，極可能是無稽之談。63參見NunoGaroupa and Thomas S. Ulen, "The Economics of Activity Levels in Tort Liability and Regulation", in Research Handbook on Economic Models of Law (Miceli & Baker eds., 2014), Edward Elgar Publishing Limited.反觀之，依照損害賠償之行為究責(zé)模型（相對于主流經(jīng)濟分析之能力管制模型），防御性醫(yī)療是非常容易解釋的。此即，危險性較低的醫(yī)療方法或可能的話甚至不醫(yī)療，皆使醫(yī)方之損害賠償責(zé)任變小，其何樂而不為？

該判決又說：“再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產(chǎn)生風(fēng)險厭惡之效應(yīng)，使得病患愿以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風(fēng)險，但純就機率言，因無過失責(zé)任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責(zé)任制度則可，故兩者相較，在過失責(zé)任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫(yī)療行為。由此益見無過失責(zé)任制度適用于醫(yī)療行為，對整體醫(yī)療質(zhì)量之提升，未必會有所幫助?！钡F(xiàn)實世界無純粹的“無過失責(zé)任”，受害人的與有過失，不管是表現(xiàn)在因果關(guān)系或責(zé)任之免除或減輕（臺灣“民法”第217條）等，一定會被考慮的。臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第7條第3項但書也規(guī)定：“但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責(zé)任?！?/p>

該判決最后說：“此外，無過失責(zé)任制度作用于消費性商品，有促進(jìn)危險商品退出市場，加速商品安全性提升之功能，已如前述。然現(xiàn)代醫(yī)療行為就特定之疾病，能選擇之醫(yī)療方式大多有限，替代性低，新型醫(yī)療方式之出現(xiàn)亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發(fā)生于醫(yī)療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發(fā)揮，則為免于無過失賠償責(zé)任，醫(yī)師之唯一選擇方式，恐即系采取前揭所示之防御性醫(yī)療作為，如此反有害于病患之治療。又查在臺灣之全民健康保險制度之下，醫(yī)療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發(fā)生將危險訊息并入醫(yī)療行為價格供病患選擇之結(jié)果，是亦不可能發(fā)生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫(yī)療行為以無過失責(zé)任制度相繩，實無任何實益可言?！?/p>

法院此一說法劃錯重點了。臺灣“消費者保護(hù)法”的“無過失責(zé)任”之功能，并非如該判決所言在“促進(jìn)危險商品退出市場，加速商品安全性提升”，而是保險——消費者以比較高的價格作為保費，分?jǐn)偭松唐吩斐蓳p害之風(fēng)險。而從保險來看，醫(yī)療服務(wù)市場是非常不同于一般商品市場。一般商品市場的保險對象，是商品之使用而造成的損害；但醫(yī)療服務(wù)市場的保險對象，多是既有危險而非由醫(yī)療服務(wù)所造成者，因此逆選擇（adverse selection）很嚴(yán)重，則課醫(yī)方負(fù)保險之“無過失責(zé)任”，即是其不可承受之重。在此（行為）漢德公式之計算即是，64漢德公式一般用來認(rèn)定過錯與否，在此的漢德公式，是用來預(yù)測責(zé)任課予后之行為，因此以行為漢德公式稱之。PL［事先看（事故的預(yù)先損失）］變得很大，因為既有危險將移轉(zhuǎn)給醫(yī)方，從而B（預(yù)防事故的成本）與PL差距甚大，其即不從事此對社會有益但對其而言是“危險”的行為。

（三）法教義學(xué)

法律之所以是法律，是其有規(guī)范效力——人們因為其是法律而遵守之，而非來自于其是好或善，此權(quán)利之定分，法之教義也。65在德文，權(quán)利與法律為同一詞。參見劉幸義：《法律概念與體系結(jié)構(gòu)：法學(xué)方法論文集》，翰蘆圖書出版有限公司2015年版，第13—14頁。而權(quán)利定分之必要，是來自于減少租值消散——人們?nèi)粑春弦獬鰴?quán)利誰屬（此即誰可造成“損害”而無須負(fù)責(zé)），人們即會競逐租值，使租值消散了。權(quán)利之定分，因此要求同案同判、不同案不同判，而何謂同案或不同案，是要在具一致性與融貫性的法律體系下才可以判斷的。不過，如今的法教義學(xué)，多僅在其法安定性被強調(diào)，是為“法律實踐教義學(xué)”，“法律科學(xué)教義學(xué)”被漠視了。66參見［德］托馬斯·維滕貝格爾：《德國視角下的基礎(chǔ)研究與教義學(xué)》，查云飛、張小丹譯，載《北航法律評論》（2015年第1輯），法律出版社2016年版，第7頁。法律實踐教義學(xué)從事制定法之解釋與法院判決之分類，相對于原始制定法與判決之雜亂無章，的確有減少思維負(fù)擔(dān)之功能。67參見前引注49，黃茂榮書，第67—158頁。但這種體系化僅是知其然而不知其所以然，非科學(xué)也，因此無法減少立法與習(xí)法成本（思維負(fù)擔(dān)），而且未能更進(jìn)一步減少司法成本，此即法律續(xù)造。法律繼受是一個最典型的法律實踐教義學(xué)，以下將以臺灣“侵權(quán)法”之繼受德國法說明之。

臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定：“（第1項）因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。（第2項）違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！薄兜聡穹ā返?23條規(guī)定：“（第1項）因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對于該他人，負(fù)賠償因此所生損害之義務(wù)。（第2項）違反以保護(hù)他人為目的之法律者，負(fù)同一之義務(wù)。依法律之內(nèi)容，無可歸責(zé)事由亦可能違反該法律者，僅于有可歸責(zé)事由之情形，始負(fù)賠償義務(wù)?！?8臺灣大學(xué)法律學(xué)院、財團(tuán)法人臺大法學(xué)基金會：《德國民法（上）：總則編、債編、物權(quán)編》，元照出版有限公司2016年版，第801頁?！兜聡穹ā返?26規(guī)定：“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，對該他人損害賠償之義務(wù)?！?9同上注，第803頁。從條文文義與結(jié)構(gòu)來看，臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段，是《德國民法》第823條第1項之繼受；“民法”第184條第1項后段，是《德國民法》第826條；而“民法”第184條第2項，是《德國民法》第823條第2項。

德國民法此種規(guī)定不同于更早立法的法國民法?！斗▏穹ā返?382條規(guī)定：70在2016年10月1日生效的修訂法國民法，其條號為第1240條與第1241條?！叭魏卧斐伤藫p害之人之行為，具有過錯之該人應(yīng)負(fù)賠償損害之義務(wù)。”第1383條規(guī)定：“任何人就其自己造成他人之損害而負(fù)責(zé)，不僅是因其行為本身而負(fù)責(zé)，而且是因其懈怠或疏忽而負(fù)責(zé)?！?1引自陳忠五：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當(dāng)性的再反省》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第125頁。有人翻譯為：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈?。╪egligence）或疏忽（imprudence），致?lián)p害于他人者，亦負(fù)賠償責(zé)任?！鼻耙?3，王澤鑒書，第46頁。此種譯法，強調(diào)前條為故意，而此條為過失，此不同于強調(diào)行為本身不是負(fù)責(zé)之原因，其懈怠或疏忽，才是。德國民法刻意不同于法國民法，除了民族自尊外，其實有法教義學(xué)之考慮——避免因無明確規(guī)則，造成法院裁判之矛盾與混亂。72參見前引注13，王澤鑒書，第51頁。但此成效是否達(dá)到，暫時先不論，德國法院已經(jīng)先擴張解釋其民法第823條第1項之權(quán)利，使其涵蓋了一般人格權(quán)與營業(yè)權(quán)，73參見前引注13，王澤鑒書，第52頁；陳聰富：《論過失侵害利益之侵權(quán)責(zé)任：區(qū)別權(quán)利侵害與利益侵害的困境與突破》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2017年第1期。令此規(guī)則不再明確了。

在法律實踐教義學(xué)下，臺灣的陳聰富教授因此主張，過失侵害他人純粹經(jīng)濟上損失，在臺灣的損害賠償之規(guī)范上是有漏洞的，而其填補方法，是擴大適用“民法”第184條第1項后段之“故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者”之損害賠償責(zé)任。74前引注73，陳聰富文。但這里有一先決問題待解答：為何過失侵害他人純粹經(jīng)濟上損失，行為人須負(fù)損害賠償責(zé)任？既然德國民法之所以不同于法國民法，就是要明文令過失侵害他人純粹經(jīng)濟上損失之人不負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，則在德國民法及其繼受，此何來規(guī)范上的漏洞？

另外，德國法院也以“附保護(hù)第三人作用之契約”來保障純粹經(jīng)濟上損失，陳聰富教授則認(rèn)為，一者，臺灣的法院實務(wù)未采之；二者，此有違債權(quán)相對性原則，因此不應(yīng)繼受之。75前引注73，陳聰富文，第165—166頁。但臺灣的法院實務(wù)未采之，不是不繼受的好理由。例如，臺灣法院的早期實務(wù)中，其“民法”第184條第1項前段之權(quán)利是包括利益的，但是在學(xué)界主張德國法繼受下，才轉(zhuǎn)為不包括利益。76前引注73，陳聰富文，第144—146頁。更何況如果德國法院與學(xué)說，不認(rèn)為附保護(hù)第三人作用之契約是違反債權(quán)相對性，則既然強調(diào)法律之繼受，為何在此就另為主張？

在排除了擴大權(quán)利內(nèi)容以及附保護(hù)第三人作用之契約的可能后，陳聰富教授認(rèn)為只有擴張“民法”第184條第1項后段之一途了。77前引注73，陳聰富文，第192—193頁。但這里的論證，仍是立基于過失侵害他人純粹經(jīng)濟上損失須負(fù)侵權(quán)之損害賠償責(zé)任之前提假設(shè)，但德國法顯然不是如此，否則這在德國法也會是問題。則一方面，強調(diào)德國法的繼受，因此形式上不能擴張權(quán)利至利益；而另一方面，又不實質(zhì)采取德國法的契約解決方式，是矛盾繼受??！更何況，即使將“民法”第184條第1項后段之故意，如陳聰富教授主張的，擴張至“輕率、漫不經(jīng)心等重大過失行為”，78前引注73，陳聰富文，第193頁。仍不會達(dá)成其法律漏洞填補目的——令過失侵害他人純粹經(jīng)濟上損失之人，負(fù)損害賠償責(zé)任。

不過，王澤鑒教授就繼受之實質(zhì)困難說：“具保護(hù)第三人作用契約的制度創(chuàng)設(shè)，涉及精致契約責(zé)任的建構(gòu)，非屬易事，若不采擴大契約法的方法，在某類結(jié)論上應(yīng)值保護(hù)的純粹經(jīng)濟損失，例外地擬制系權(quán)利受損害，較為簡便，不必去構(gòu)造細(xì)致的契約責(zé)任的理論，與德國法的發(fā)展加以比較，其所體現(xiàn)的，乃法律思考方法及法律文化的問題。”79前引注13，王澤鑒書，第451頁。但如果“民法”第184條第1項前段的“權(quán)利”不包括利益之主張，都是經(jīng)過數(shù)十年之學(xué)說奮斗，才為臺灣的法院接受，何以在“具保護(hù)第三人作用契約的制度創(chuàng)設(shè)”，就要如此輕易縮手？也許更重要的是，“結(jié)論上應(yīng)值保護(hù)的純粹經(jīng)濟損失”的理論基礎(chǔ)如果不在合同法，其“擬制系權(quán)利受損害”之理論何在？其比之合同法之建構(gòu)會更簡單嗎？

在如今工商社會與數(shù)位時代，因他人行為而受害的客體，系非實體物之利益增加，則侵權(quán)法對之不能再視而不見，此所以權(quán)利與利益區(qū)分之問題，又成為話題的原因。實踐法律教義學(xué)對之顯然左支右絀，法律科學(xué)教義學(xué)必須進(jìn)場了——追究損害賠償法之原點，此即私法自治。損害是權(quán)利定分之必然（臺灣“民法”第148條第1項），其分配因此首先以具體合同為之（科斯定理參照），在無具體合同下，始有侵權(quán)責(zé)任之適用，而且其必須是過錯責(zé)任——侵害人在應(yīng)知能知而不知其行為系過度危險之情況下，始負(fù)損害賠償責(zé)任，如此才可謂自治。權(quán)利與利益之區(qū)分保護(hù)，不是本質(zhì)的，而是一如嚴(yán)格責(zé)任是過錯責(zé)任之推定。其合理化，一方面是權(quán)利與利益本身之區(qū)分，非常明確，因此不會無謂滋生此多一分類之成本；另一方面在侵害權(quán)利之過錯認(rèn)定成本（尤其是不法）甚低。此二條件，看起來都不成立，后者甚至造成過失客觀化問題，不但無法體系化侵權(quán)法，反而令侵權(quán)法更是支離破碎。

五、結(jié)論

法律之研究，往往若不淪為“概念法學(xué)”，就轉(zhuǎn)為“正義法學(xué)”，法學(xué)因此失去其科學(xué)性了。主流法律經(jīng)濟分析乘虛而入，以法律為誘因工具，在數(shù)學(xué)與統(tǒng)計之加持下，宣稱其“法律科學(xué)”，尾巴搖狗矣。法律是規(guī)范性的社會事實，科學(xué)之經(jīng)驗性，一定不能排除此規(guī)范性事實，否則就不是科學(xué)了。法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，不是行為科學(xué)！

著名物理學(xué)家楊振寧曾以相對論為例，說明其哲學(xué)、數(shù)學(xué)與物理等不同學(xué)科之不同意義：

洛倫茲（Hendrik Antoon Lorentz）懂了相對論的數(shù)學(xué)，可是沒有懂其中的物理學(xué)，龐加萊（Poincaré）則是懂了相對論的哲學(xué)，但也沒有懂其中的物理學(xué)。

龐加萊是當(dāng)時偉大的數(shù)學(xué)家，洛倫茲則是當(dāng)時偉大的理論物理學(xué)家?？墒沁@個革命性的、反直觀的發(fā)現(xiàn)，即“同時性”實際上是相對的，卻有待于二十六歲的瑞士專利局職員愛因斯坦來完成。這個發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致了物理學(xué)的革命。80楊振寧：《愛因斯坦對二十一世紀(jì)理論物理學(xué)的影響》，載《二十一世紀(jì)》2004年第83期。

法律經(jīng)濟分析中的科斯定理與漢德公式，有類似的命運。施蒂格勒賦予科斯定理市場意義，理查德·波斯納則賦予其福利或財富意義，但科斯本人其實是給予其權(quán)利定分之法律意義的。漢德公式的原始意義是在事后的侵權(quán)責(zé)任分配上，但主流法律經(jīng)濟分析不但不分合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，而且不分事后損害賠償與事前能力管制，令其法律意義盡失了。

不過，傳統(tǒng)的法學(xué)方法論，是詮釋學(xué)的，對于法律之實質(zhì)獲取，其實幫助不大。本文提出“法學(xué)為體，經(jīng)濟為用”的合約法學(xué)，試圖在主流的法經(jīng)濟分析與傳統(tǒng)的法學(xué)方法論之外，找出第三條路。誠如耶施泰特所說，實質(zhì)獲取法律之理論，才是法律理論，一方面，其作為“邊防哨學(xué)科”，避免了非法學(xué)學(xué)科之入侵；另一方面，其作為“法律解剖學(xué)”，是超越了法學(xué)方法論。81參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版。合約法學(xué)作為法律理論，當(dāng)之無愧吧。