盧夢霞

（華東政法大學國際法學院,上海201620）

一.針對“301 條款”的法律分析

（一）中美貿易戰(zhàn)的背景與發(fā)展形勢

此次中美貿易戰(zhàn)始于美國貿易代表辦公室（USTR）于2017 年8 月啟動對中國的“301 調查”。美國指責中國在技術轉讓、知識產權和自主創(chuàng)新三個方面，對美國經濟產生了負面影響。

隨后美國在2018 年3 月公布調查報告，認定中國的措施不合理、具有歧視性并且給美國商業(yè)造成負擔或者限制，后決定對來自中國的價值500 億美元產品加征25%關稅。中國對此采取反制措施，宣布對來自美國同等金額的產品加征同等比例關稅。2018 年7 月，美國宣布對2000 億美元產品加征10%關稅，8 月，中國宣布對600 億美元產品加征10%關稅。同日，美國再次宣布，將2000 億美元產品關稅增至25%。自此貿易戰(zhàn)持續(xù)發(fā)酵，愈演愈烈，呈現(xiàn)出緊張的局勢。

2018 年12 月，中美領導人在G20 峰會上達成一致，宣布將停止升級關稅等貿易限制措施，談判達成了90 天休戰(zhàn)協(xié)議，在此基礎上，中美雙方繼續(xù)朝著取消加征關稅的方向繼續(xù)談判。

在2019 年2 月21 日至24 日的華盛頓會談中，中美雙方進一步落實了雙方在去年12 月阿根廷會晤中達成的重要共識，談判時間將進一步延長。

（二）針對“301 條款”的法律分析

美國發(fā)動此次“301 調查”的依據(jù)是美國《1974 年貿易法》的第301 到310 節(jié)，合稱為“301 條款”。根據(jù)“301 條款”，美國可以針對其他國家不公平的貿易做法進行調查，此后，依據(jù)調查結果，對他國采取相應的單邊報復和制裁措施[1]。今天，“301 條款”已經成為美國推行其“單邊主義”貿易政策的工具。

世界貿易組織（WTO）自成立以來，一直試圖構建全球多邊貿易體制，倡導貿易自由，并努力消除各國之間的貿易壁壘，并且反對過度的貿易保護主義。WTO 附件協(xié)定中《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU）第二十三條的主旨即為“加強多邊體制”，這一條款禁止包括美國在內的成員方對于他國是否違反WTO 項下的義務或是否減損其在WTO 協(xié)定下的權益等問題尋求WTO爭端解決程序之外的確認或救濟。

實際上，針對美國“301 條款”是否違反DSU 第二十三條，歐共體早在1998 年就曾向WTO 專家組提出質疑，發(fā)起DS152 的申訴，歐共體認為“301 調查”在WTO 爭端解決機制未作裁決之前，就認定一國的貿易行為違反WTO 協(xié)議，甚至在未獲得DSU授權的情況下，采取進一步的行動，這明顯是與DSU第二十三條相違背的[2]。專家組在進行了一系列論證之后認為雖然“301 條款”對DSU 機制產生了威脅，但是由于美國為實施WTO 協(xié)定下的義務時曾作出一項“行政行動聲明”，要求USTR 在“301 條款”下的認定和制裁都按照WTO 的相關程序規(guī)則進行。正是由于有這項行政承諾的存在，專家組否定了當時歐共體的主張，在這之后，“301 條款”在嚴格的約束下，卻也獲得了合法性。

根據(jù)上述對“301 條款”的法律分析，我們可以看出，WTO 機制約束了“301 條款”的適用，但這種約束是有限的，雖然DSU 第二十三條禁止自行認定貿易違法行為和禁止未經授權的報復，但并不禁止成員國依據(jù)其國內貿易法展開“調查”，因此“301 條款”下的調查、認定和報復程序有著廣闊的操作空間。

二、美國發(fā)動貿易戰(zhàn)的真正訴求

（一）美國指控中國所破壞的規(guī)則

知識產權保護始終是中美經貿交往中爭議最突出的核心問題。此次“301 調查”集中于中國有關技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新的法律、政策和做法，其中，強制性技術轉讓政策是此次調查的重點。

美國政府主要提出了四項投訴：第一，中國剝奪了美國企業(yè)依據(jù)市場條件制定許可條款的能力，由此損害了這些企業(yè)依據(jù)市場條款能從技術中獲得報酬的合法權利。也可以說，中國對外國企業(yè)和國內企業(yè)采取的是兩套不同的要求。第二，中國通過不透明和隨意的行政審批對外國所有權施加限制，并要求中外合營企業(yè)向中國公司強制轉讓技術和知識產權。第三，中國一直在為中國公司收購美國公司提供便利，以獲取具有戰(zhàn)略意義的技術。第四，中國政府鼓勵非法入侵美國計算機網絡，竊取知識產權和商業(yè)秘密。

有美國學者指出：“中國公司挪用外國技術，甚至努力量化這些做法給美國知識產權所有者造成嚴重損失。早期研究表明，每年的損失可以用數(shù)百億美元——甚至數(shù)千億美元——來衡量?！睆娭萍夹g轉讓的例子體現(xiàn)在從汽車到信息技術等產業(yè)。比如在汽車行業(yè)，外資所有權限制和高關稅迫使外國企業(yè)在進入中國市場時，采取合資企業(yè)的形式，并且外國企業(yè)無法占控股股權。而在合資企業(yè)中，外國企業(yè)通常需要將包括專有軟件代碼在內的敏感技術轉移給合資伙伴，而后者在未來會與他們展開在電動汽車等新興領域的競爭。這些都引起了外國技術擁有企業(yè)的不滿。比如在IT 行業(yè)，外商進入中國電信行業(yè)，也需要采取合資企業(yè)的形式，在獲取行政機關一些必要批準的過程中，外國公司可能會遭遇強制性技術轉讓，以通過審批。

除此之外，美國認為中國的強制技術轉讓違反了WTO 規(guī)則以及中國在《入世議定書》中所承諾的義務。根據(jù)《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（簡稱TRIPS 協(xié)議），中國承諾要對在中國經營的外國公司的知識產權，提供與本國公司同等程度的保護，并且達到WTO 的最低標準的高水平保護。美國認為，美國企業(yè)目前在中國遭遇的強制技術轉讓等問題，明顯沒有得到同等的知識產權保護，處于市場劣勢地位。

（二）美國發(fā)動貿易戰(zhàn)的真正訴求

1.美國政府的貿易保護主義抬頭

此次美國針對中國展開的“301 調查”，主要是為了打擊中國在威脅美國優(yōu)勢行業(yè)的產業(yè)升級，這也解釋了為什么美國指控中國的領域集中在技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新領域。美國為了保護自己的傳統(tǒng)制造業(yè)和緩解其國內的中低層結業(yè)問題，對中國發(fā)起的此次“301 調查”與中國的產業(yè)升級相重合。這種知識產權調查的目的是為了延緩中國在芯片、通訊、機器人等高科技領域的發(fā)展速度[3]。

2.美國對中國不斷擴大的貿易逆差是導火索

在中美貿易中，由于多方面的原因，美國一直存在一定規(guī)模的貿易逆差，兩國的貿易摩擦也一直存在。美國為了縮減逆差，采取的措施包括指控中國傾銷補貼以及指控中國不實的貿易順差。特朗普上臺以來，中美貿易摩擦升級為貿易沖突。美國認為中國并未對兩國之間存在的貿易逆差作出令人滿意的努力，進而開始做出貿易調查和制裁等一系列單方行為。

3.美國試圖重新領導制定世界貿易新規(guī)則

正如前文論述，美國之所以選擇重啟“301 調查”來解決中美之間的貿易爭端，其中重要的原因之一就是美國認為現(xiàn)行的WTO 規(guī)則并未能有效地保護美國自身的利益，體現(xiàn)在WTO 爭端解決中就是針對美國指控中國的強制技術轉讓，在WTO 規(guī)則中，并未明確規(guī)定技術轉讓的規(guī)則，而中國的有些技術轉讓規(guī)定也沒有以成文的形式出現(xiàn)在法條中。因此，美國認為WTO 爭端解決業(yè)已失靈，轉而采用雙邊談判制裁的手段來解決貿易爭端。事實上，美國目前與加拿大、墨西哥重新達成《美墨加協(xié)定》，并分別與日本、歐盟簽訂雙邊協(xié)定，顯示出其重新領導制定世界貿易規(guī)則的趨勢，這一點不容忽視。

三、中美貿易戰(zhàn)的影響

所謂貿易戰(zhàn)沒有贏家，一經開戰(zhàn)，結局必然是兩敗俱傷。貿易戰(zhàn)的雙方在這場貿易爭端中，對兩國的對外貿易總額、高科技產業(yè)，乃至對世界貿易體系，都產生了許多不利影響。

（一）對中國對外貿易的影響

據(jù)學者建模分析，貿易戰(zhàn)會對貿易雙方的貿易額產生沖擊，且貿易順差國家遭受沖擊更大。2017年中美貿易總額占中國對外貿易額的14.3%，占美國外貿額的14.6%[4]。從總體趨勢來看，中美兩國之間的貿易規(guī)模逐年擴大。據(jù)統(tǒng)計，2017 年美國與中國之間的商品交易達到6360 億美元，從總貿易量上，中國是美國最大的貿易伙伴。中國同時也是美國第三大出口國，僅次于加拿大和墨西哥，2017 年美國對中國的出口額達到1156 億美元。中國還是美國最大的商品進口國，2017 年進口總量達到了5060億美元。從這些數(shù)據(jù)中可以看出，中美兩國的貿易高度依賴。

目前，中國反向加稅清單共涉及6085 項商品，波及行業(yè)范圍甚廣，涉及金額預計將達近2500 億美元。美國對中國進口商品施加關稅最直接的影響，就是會使中國對外貿易出口額有所下降。同時，中國提高進口關稅的反制措施，也會對中國貿易進口產生影響。

（二）對中國高科技產業(yè)的影響

航空航天、信息及通信技術、機械領域在此次貿易戰(zhàn)受到的沖擊較大。美國貿易代表羅伯特·萊特希澤2018 年3 月22 日在參議院作證時稱，中國在“中國制造2025”計劃發(fā)展的主要產業(yè)中，投入了大量的技術和金錢，到2025 年基本上達到國際領先地位，這將對美國不利。

目前美國占據(jù)了高科技產業(yè)的中高端，而我國還處于產業(yè)的中低端，這其中的差距是不容忽視的，尤其是在芯片等高科技產業(yè)，美國掌握著核心技術，相當于遏制住了中國缺乏核心技術的“命門”。美國面對著“中國制造2025”計劃威脅，其策略必定是發(fā)揮自身的高新技術優(yōu)勢，對中國的產業(yè)發(fā)展施加阻礙。因此，中國高科技產業(yè)短期內會受到沖擊，長期來看，中國需要從國家層面，加大對高新技術行業(yè)創(chuàng)新升級的支持力度，突破技術壁壘。

（三）對世界貿易體系的影響

中美此次貿易爭端的規(guī)模之大和形勢變化之快，給全球貿易體系也帶來了很大的不確定性。從美國角度來看，特朗普政府為了在雙邊談判中獲得更大的優(yōu)勢，對WTO 等國際貿易規(guī)則進行了肆意選擇，使用有利于美國利益的規(guī)則，而違反對其不利的規(guī)則。另一方面，中國目前在某些領域，對外國企業(yè)和國內企業(yè)存在差別待遇，這一點也受到國際上的質疑。

此次貿易戰(zhàn)放大了貿易中存在的問題，對現(xiàn)行的以多邊規(guī)則為導向的貿易體系產生了較大的沖擊，如果中美兩國都開始不遵守現(xiàn)行貿易規(guī)則的話，其他國家也會開始失去遵守規(guī)則的信心，那么，以WTO 規(guī)則為核心的多邊貿易體系就面臨著崩潰的威脅。

然而，從樂觀的角度來看，美國雖然國力強勁，但也只是國際貿易體系中的一國，必然需要與他國發(fā)生貿易往來，遵循普遍承認和遵守的規(guī)則。受到貿易戰(zhàn)的沖擊，國際社會下一步可能會建立更注重規(guī)則導向的貿易體系，更注重各貿易伙伴之間的溝通協(xié)商和團結。比如說，在美國退出《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（簡稱TPP）之后，剩余的11 個亞太地區(qū)國家繼續(xù)推進談判，最終推出《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（簡稱CPTPP），并且不排除美國未來有加入進來的可能。另外，WTO 各成員國正在磋商制定新的類似于《信息技術協(xié)定》（ITA）和《國際服務貿易協(xié)定》（TiSA）的多邊協(xié)定，體現(xiàn)出各國對多邊貿易體制的信心。

四、中美貿易爭端的解決方案

從中美兩國互相依賴的貿易關系，以及中國出口美國的龐大市場等客觀角度來看，中美雙方需要加強對話磋商，盡快終止貿易戰(zhàn)，解決貿易爭端。為此，主要可以從兩方面出發(fā)，開展中美雙邊投資協(xié)定談判以及對WTO 進行改革。

（一）開展中美雙邊投資協(xié)定談判

1.確定技術轉讓規(guī)則

目前WTO 法律框架內不存在專門調整強制性技術轉讓問題的規(guī)定，因此中美兩國無法依靠WTO規(guī)則來解決技術轉讓的爭端，但是，兩國可以開展專門針對技術轉讓規(guī)則的談判，通過雙邊或區(qū)域性的投資協(xié)議將國際技術轉讓的基本原則予以確定。

中美之間針對技術轉讓規(guī)則的糾紛由來以久，此次矛盾爆發(fā)也可以說是意料之中。美國作為發(fā)達國家，在知識產權和核心技術領域具有明顯的競爭優(yōu)勢，勢必強調保護本國知識產權和核心技術，約束技術轉讓；而中國作為發(fā)展中國家，迫切需要發(fā)展自身的核心技術，促進國際技術的流動。雙方存在著天然的矛盾對立，但是雙方都需要做出妥協(xié)和讓步，才能最終形成具有適用性的技術轉讓規(guī)則。

中美在2008 年時的雙邊投資協(xié)議談判中，就將技術轉讓規(guī)則作為重要內容。在談判中中國應盡可能劃清禁止技術轉讓履行要求的范圍，在合理保護外商權益的同時，防止美國對此做出單方面的擴大性理解，損害中國企業(yè)在經濟交往中談判議價的權利，進而為今后與其他國家的雙邊投資協(xié)定談判設定樣本，也為形成國際技術轉讓多邊規(guī)則打好基礎，爭取一個技術轉讓方和技術受讓方利益綜合平衡的規(guī)則體系[5]。

2.利用國際峰會等平臺加強對話

2018 年12 月2 日，中美領導人于G20 峰會后舉行會晤，就中美兩國經貿問題及其他相關議題進行了溝通，會議結果取得積極進展，中美兩國暫停加征關稅的貿易限制措施并開展積極溝通。整體來看，本次會晤取得了積極進展，雙方都有一些讓步，但總的來說中方讓步大一些。但在一些核心問題上，比如美方不再對中方特定的產業(yè)或者行業(yè)提出限制，不再提貿易逆差降低2000 億美元的硬性要求，把服務業(yè)納入到整體磋商框架中，對中方來說可接受度大幅提高。未來，談判的進展如何尚需等待，但我們更愿持較為樂觀的預期。中美領導人選擇在G20 峰會上進行深入對話的姿態(tài)，讓我們看到加強對話溝通的重要性和必要性。

（二）提出WTO 改革的中國方案

貿易戰(zhàn)的走向仍然撲朔迷離，但是現(xiàn)行的WTO機制亟待改革，來適應國際貿易發(fā)展的新形勢，解決成員國之間的貿易爭端。

1.歐盟、加拿大方案

2018 年9 月，歐盟提出了WTO 現(xiàn)代化方案。歐盟提案主要包括三方面的內容，即關于規(guī)則制定、常規(guī)工作和透明度，及爭端解決機制的建議。歐盟強調的規(guī)則制定旨在更新WTO 相關規(guī)則，并為規(guī)則的更新創(chuàng)造條件。

針對目前WTO 爭端解決機制面臨的問題，美國反復聲稱無法支持啟動新上訴機構成員的遴選程序，歐盟方案指出要全面修改DSU 中涉及上訴機構運行的條款，解決所有關于上訴機構“工作方式”。這一點是非常關鍵的。因為上訴機構目前僅剩3 名法官，未來可能面臨機構的“癱瘓”。歐盟方案一方面提出提高上訴機構法官的穩(wěn)定性和獨立性；另一方面建議調整爭端解決機制的協(xié)商一致原則，來解決上訴機構成員任命所面臨的問題。

2018 年9 月21 日，加拿大也公開了其對于WTO 現(xiàn)代化的方案，主要提出：要改善WTO 監(jiān)管職能的效率與有效性；增強與改善爭端解決機制以及對21 世紀的貿易規(guī)則予以現(xiàn)代化。其中的亮點包括譬如在爭端解決機制方面，加拿大指出，可以改進目前的爭端解決機制，比如減輕一些系統(tǒng)的負擔，將一些爭端從正式的裁決中“轉移”，簡化程序并更新申訴程序。

可以看到，歐盟和加拿大方案都對爭端解決機制提出了改革建議，這是因為，爭端解決機制被稱為WTO“皇冠上的明珠”，素來被認為是解決成員國貿易爭端的有效途徑，歐盟和加拿大對爭端解決機制提出的修改建議，是使得該機制能繼續(xù)有效地運作下去，同時這兩份方案都對美國的訴求進行了回應，可以看出他們對爭端解決機制上寄予的期望和解決問題的緊迫性。

2.WTO 改革中國方案的重點

中國繼參與發(fā)布兩份針對WTO 爭端解決機制改革的提案之后，應當發(fā)布關于WTO 改革的中國方案，以表現(xiàn)出參與國際貿易新規(guī)則制定的積極姿態(tài)，以及表達出中國對于WTO 改革的觀點和利益關切。

首先，中國應當積極參與推動重振WTO 談判功能的改革，維護WTO 機制正常運轉，并確保每一成員具有公平的權利。維護WTO 作為多邊談判機制的職能。亟待解決的問題包括盡快啟動上訴機構成員遴選程序，可參考聯(lián)合提案中的建議：“澄清DSB 應當不遲于離任上訴機構成員任期屆滿前X 個月（例如6 個月）自動啟動遴選程序?！?/p>

其次，針對數(shù)字貿易、技術轉讓等國際貿易新領域，中國應積極參與新規(guī)則制定，促進約束跨國公司技術壟斷的國際競爭規(guī)則的建立，在投資和服務貿易領域形成公平、公正的競爭環(huán)境。

最后，中國也應積極推動雙邊和區(qū)域性自由貿易協(xié)議談判，一方面順應雙邊和區(qū)域談判興起的趨勢，在進行各類貿易談判中，應爭取采用較高的貿易標準，以更好適應全球經貿規(guī)則新趨勢。另一方面可以與更多國家就不同議題首先達成一致意見，從而在WTO 改革中增加話語權。

五、結語

面對國內和國際日益變化的形勢，中國有必要采取措施加以應對，維護自身的利益。本文通過分析美國貿易法“301 條款”與WTO 多邊貿易爭端解決機制，結合中美貿易戰(zhàn)對中國貿易和相關產業(yè)以及世界貿易規(guī)則造成的挑戰(zhàn)和威脅，提出了兩條解決對策，分別是中美雙邊投資協(xié)定談判與提出WTO 改革的中國方案。中國不僅需要改善自身國內法體系關于技術轉讓的相關規(guī)定，也需要參與到世界貿易新規(guī)則的制定中，把握新一輪產業(yè)升級的機遇，直面知識產權等領域面臨的挑戰(zhàn)，同時堅定地維護WTO作為多邊貿易體制的地位，維護DSU 爭端解決機制。