顏美寧

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

一、提出問題

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新?lián)Q代，使相關(guān)犯罪也悄然發(fā)生變異和升級(jí)。然而，刑事立法、刑法理論形成于傳統(tǒng)社會(huì)，原本與網(wǎng)絡(luò)沒有任何關(guān)系，許多具體概念也難以適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪[1]。以侵犯著作權(quán)罪為例，生成于印刷術(shù)時(shí)代的“復(fù)制發(fā)行”概念，在解釋網(wǎng)絡(luò)空間中異化的著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)往往捉襟見肘。

具體而言，有以下三種挑戰(zhàn)：第一，BT 下載。BT 又叫比特流，是一種內(nèi)容分發(fā)協(xié)議，其工作方式為：分配器或者文件持有者將文件發(fā)送給其中一名用戶，再由這名用戶轉(zhuǎn)發(fā)給其他用戶，用戶之間相互轉(zhuǎn)發(fā)自己所擁有的文件部分，直到每個(gè)用戶的下載都全部完成。那么，BT 技術(shù)是否可以為“復(fù)制發(fā)行”行為所容納呢？第二，深度鏈接，即繞過被鏈網(wǎng)站首頁(yè)直接鏈接到分頁(yè)的鏈接方式是否可以解釋為發(fā)行行為。第三，外掛程序。外掛因改變軟件的部分程序?yàn)橛螒蛲婕易鞅锥鵀榇蟊娭?，如今已滲透于各種直播平臺(tái)、微信搶紅包等領(lǐng)域。那么，外掛對(duì)計(jì)算機(jī)程序的修改是否屬于復(fù)制發(fā)行行為呢？

針對(duì)上述著作權(quán)侵權(quán)行為，學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者主張對(duì)復(fù)制發(fā)行概念予以擴(kuò)張解釋，從而將新的著作權(quán)侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制[2]。有學(xué)者持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為“刑罰之運(yùn)用不可不慎，國(guó)家決定某種不法行為應(yīng)受刑罰制裁，首先考慮制裁所生之害，與不加制裁所生之害，孰輕孰重”[3]。亦有學(xué)者針對(duì)具體行為的罪與非罪展開深入剖析。

事實(shí)上，傳統(tǒng)意義上的復(fù)制發(fā)行嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)以“有形物體”為載體，但數(shù)字化的“復(fù)制發(fā)行”與傳統(tǒng)觀念中的“復(fù)制發(fā)行”存在很大區(qū)別。因此，欲解決上述問題，首先要明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行的概念；其次，理清復(fù)制發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)系；最后，對(duì)具體行為的規(guī)范解讀與適用予以回應(yīng)。

二、網(wǎng)絡(luò)空間下“復(fù)制發(fā)行”的解讀

（一）“復(fù)制”、“發(fā)行”的語(yǔ)義闡釋

學(xué)界普遍認(rèn)為，“復(fù)制權(quán)特征為：（1）有形載體上作品再現(xiàn)；（2）能夠被持續(xù)且穩(wěn)定地保存。發(fā)行權(quán)特征為：（1）向不特定或者特定多數(shù)人提供作品復(fù)印件；（2）轉(zhuǎn)移復(fù)制品或者原件有形載體的所有權(quán)”[4]。很明顯，傳統(tǒng)意義上的“復(fù)制發(fā)行”均強(qiáng)調(diào)以“有形物體”為載體。但網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的復(fù)制是一種數(shù)字化復(fù)制，不管是文字、圖像還是聲音都轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制代碼在線傳輸，用戶可以在自己選定的任何時(shí)間、任何地點(diǎn)實(shí)時(shí)接收并下載信息[5]。那么，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否有必要固守“有形載體轉(zhuǎn)讓”的核心要件呢？筆者對(duì)此持否定態(tài)度。

首先，各國(guó)法律并沒有將復(fù)制發(fā)行限于“有形載體”轉(zhuǎn)讓。如美國(guó)《版權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，“發(fā)行”是通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他方式，或者通過出租或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品復(fù)制件或錄音制品的行為[6]。英國(guó)《版權(quán)法》第十八條第1 款規(guī)定：“向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制件，是受版權(quán)拘束之行為”[7]。雖然歐盟將作品的客體限于“有形載體”，但其并未被我國(guó)《著作權(quán)法》所吸納。

其次，實(shí)踐層面已有國(guó)家支持無載體的復(fù)制發(fā)行?！霸贜ew York Times v.Tasini 案中，美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，未經(jīng)許可將版權(quán)作品置于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)中，使公眾能夠在線瀏覽或者下載的行為，屬于‘發(fā)行’行為”[8]。我國(guó)司法實(shí)踐亦持相同立場(chǎng)。如段某某侵犯著作權(quán)一案中，法院認(rèn)為，“當(dāng)作品以數(shù)字化的方式上傳至開放的網(wǎng)絡(luò)世界時(shí)，公眾就無須再占有或者轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)，而是通過網(wǎng)絡(luò)將該數(shù)字化作品下載，即可獲得作品的復(fù)制件。就結(jié)果而言，這種網(wǎng)絡(luò)傳播方式與傳統(tǒng)意義上的‘發(fā)行’并無區(qū)別”。

最后，相較于印刷術(shù)時(shí)代平面到平面的復(fù)制，數(shù)位時(shí)代復(fù)制發(fā)行的社會(huì)危害性有過之而無不及。畢竟，網(wǎng)絡(luò)復(fù)制發(fā)行以其巨大的信息存儲(chǔ)量和倍增的傳播速度，使作品復(fù)制發(fā)行的范圍和影響力被無限放大。因此，作品是否依托于有形載體，并不影響是否納入刑法規(guī)制的認(rèn)定。

（二）“復(fù)制”、“發(fā)行”關(guān)系的刑法剖析

“現(xiàn)行《刑法》第217 條的‘復(fù)制發(fā)行’概念來源于1994 年《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，而其中的‘復(fù)制發(fā)行’則來源于1990年頒布的《著作權(quán)法》第46 條”[9]。2001 年《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉的決定》對(duì)第四十六條作了修訂，一個(gè)細(xì)微但意義重大的變化就是在“復(fù)制發(fā)行”中間加了頓號(hào)。不過，刑法至今沒有對(duì)此修改作出回應(yīng)，這也導(dǎo)致了理論和司法實(shí)踐對(duì)復(fù)制發(fā)行含義的爭(zhēng)議。

復(fù)制且發(fā)行說認(rèn)為，根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，復(fù)制與發(fā)行實(shí)際上成為緊密聯(lián)系的整體行為，應(yīng)同時(shí)具備才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，僅僅具備一個(gè)方面不符合本罪行為特征[10]。該說遵循了純粹的語(yǔ)言學(xué)規(guī)則，有利于侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的界分。但若復(fù)制且發(fā)行才能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，那么，必然存在單純復(fù)制或者單純發(fā)行的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，同時(shí)也達(dá)不到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而出現(xiàn)了處罰漏洞。

據(jù)此，限縮解釋說主張，“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制或發(fā)行，但對(duì)“發(fā)行”做目的性限縮解釋，即發(fā)行不包括刑法第二百一十八條的銷售。其中，時(shí)間限縮說主張，刑法第二百一十八條的銷售行為發(fā)生于發(fā)行之后，而第二百一十七條的發(fā)行應(yīng)有時(shí)間上的限制，發(fā)行權(quán)的行使應(yīng)是整體性的，應(yīng)與制品的新版相聯(lián)系[11]。即發(fā)行是第一次銷售，銷售則是二次或者多次銷售。日常用語(yǔ)規(guī)則限縮說主張，“發(fā)行”沒有必要按照《著作權(quán)法》的規(guī)定解釋，只要按照日常用語(yǔ)含義解釋即可。即將刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”理解為批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售），而將刑法第二百一十八條的“銷售”理解為零售[12]。該學(xué)說得到了司法解釋的認(rèn)可，法釋[2007]6 號(hào)第二條規(guī)定：“《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復(fù)制發(fā)行’，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”。

另有學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪之“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)理解為“復(fù)制”以便“發(fā)行”，即復(fù)制的目的是發(fā)行，復(fù)制是發(fā)行的手段，發(fā)行是復(fù)制的結(jié)果[13]。該說與復(fù)制且發(fā)行說大同小異，均是從復(fù)制發(fā)行的緊密聯(lián)系及整體語(yǔ)義視角予以解讀。從形式上看，“復(fù)制發(fā)行”行為似乎密不可分，將其解釋為復(fù)制且發(fā)行也符合文理解釋的要求；但究其實(shí)質(zhì)，“復(fù)制發(fā)行”完全可以衍生出復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。如我國(guó)刑法第二百二十六條強(qiáng)迫交易罪中的“強(qiáng)買強(qiáng)賣”行為，完全可以解讀為強(qiáng)買行為、強(qiáng)賣行為以及既強(qiáng)買又強(qiáng)賣的行為。因此，上述司法解釋的做法較為可取。

（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行的關(guān)系

針對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行的關(guān)系，學(xué)界存在并列說、包容說二種立場(chǎng)。并列說認(rèn)為，“復(fù)制發(fā)行行為”不能包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，司法解釋將兩者混為一團(tuán)的做法不具有正當(dāng)性。理由為：

第一，從形式上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行相并列；從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與復(fù)制發(fā)行的大部分權(quán)利不重復(fù)[14]。在《著作權(quán)法》明確將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為相并列的情況下，司法解釋無視此差別，將一種行為解釋為另一種行為。這不僅是邏輯的謬誤，也是對(duì)刑法法定犯與“兩次違法”原理的根本違反[15]。

第二，侵犯著作權(quán)罪是行政犯，“當(dāng)刑法將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政違法行為刑罰化，變成行政犯罪行為時(shí)，它的概念類型實(shí)際上已被行政法規(guī)范固定化、格式化”[16]。用發(fā)行權(quán)去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不僅不利于體系之間的一致性，而且會(huì)遇到無法回避的問題，“如作品何時(shí)被發(fā)行的問題，因?yàn)?，根?jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征，侵權(quán)人只要使作品處于能為不特定多數(shù)人所獲得的狀態(tài)就構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)路傳播權(quán)的侵犯，但根據(jù)發(fā)行權(quán)，則至少需要發(fā)生實(shí)際的信息傳輸才構(gòu)成侵權(quán)”[17]。

第三，除了美國(guó)用發(fā)行權(quán)涵括“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為之外，其他國(guó)家和地區(qū)均是新設(shè)一項(xiàng)權(quán)利來控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播行為。因此，我國(guó)將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視為復(fù)制發(fā)行不符合傳播權(quán)國(guó)際刑事保護(hù)的通行做法[18]。

包容說認(rèn)為，雖然我國(guó)《刑法》僅僅規(guī)定了“發(fā)行”而沒有規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，但在適用《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的時(shí)候，可以且應(yīng)當(dāng)對(duì)“發(fā)行”作擴(kuò)大解釋，使之包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”[19]。

并列說以堅(jiān)持體系的一致性與罪刑法定原則自我標(biāo)榜，實(shí)質(zhì)上是畫地為牢，無視信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為對(duì)著作權(quán)的侵害。刑法的適用并不是機(jī)械地解釋法條文本，而是探究并適用法條真實(shí)的含義。因此，筆者贊同包容說，主張通過擴(kuò)大解釋，以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

1.刑法的獨(dú)立性決定了行政犯解釋的相對(duì)性。

根據(jù)刑法條文是否對(duì)相關(guān)概念作出明確規(guī)定，可分為三類：“第一，刑法條文對(duì)相關(guān)概念作出明確規(guī)定，如刑法第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪對(duì)“商業(yè)秘密”和“權(quán)利人”的定性規(guī)定；第二，刑法條文沒有直接定義相關(guān)概念，但明確該概念依照某行政法的規(guī)定，如刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷售假藥罪所稱假藥可依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定理解；第三，刑法條文既沒有對(duì)相關(guān)概念作出定義，也未明確要求以行政法的規(guī)定為判斷依據(jù)”[20]。很明顯，“復(fù)制發(fā)行”屬于第三類。因此，對(duì)復(fù)制發(fā)行的理解既可以擴(kuò)大解釋，使該用語(yǔ)在刑法中的外延大于《著作權(quán)法》；也可作限制解釋，使該用語(yǔ)在刑法中的外延小于《著作權(quán)法》。

在日?？谡Z(yǔ)中，發(fā)行往往意味著第一次印制和銷售作品或其他特定商品。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，出版界和公眾早已將通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為稱為網(wǎng)絡(luò)發(fā)行[21]。因此，司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行”并沒有超出該詞“語(yǔ)義的最大射程范圍”。

2.我國(guó)《著作權(quán)法》的立法模式允許擴(kuò)展發(fā)行權(quán)的含義。

關(guān)于著作權(quán)立法，世界上主要有歐盟模式和美國(guó)模式兩種。大多數(shù)國(guó)家采取歐盟模式，明文規(guī)定“發(fā)行權(quán)”的客體限于作品的有形載體，并在發(fā)行權(quán)之外制定了“向公眾傳播權(quán)”[22]。與之不同，美國(guó)“通過擴(kuò)展發(fā)行權(quán)的含義，使其不僅能控制那些以傳統(tǒng)方式向公眾提供作品有形載體的行為，而且還能夠控制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向公眾提供作品數(shù)字化復(fù)制件的行為”[23]。我國(guó)既不同于歐盟模式，沒有明文限定作品的客體為有形載體；也不同于美國(guó)模式，在發(fā)行權(quán)之外，新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。那么，我們究竟應(yīng)該固守“有形載體”這一傳統(tǒng)解釋，還是借鑒美國(guó)模式，擴(kuò)充發(fā)行權(quán)的含義呢？

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)核心要素有二：一是控制作品原件或復(fù)制件的權(quán)利；二是限于出售或贈(zèng)與的方式。針對(duì)要素一，只要行為人借助互聯(lián)網(wǎng)上傳作品，不論民眾是否已經(jīng)知悉，基于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和共享性，著作權(quán)人控制作品原件或者復(fù)制件是否發(fā)行、如何發(fā)行等權(quán)利就已經(jīng)受到侵害。針對(duì)要素二，若以付費(fèi)的方式獲取作品，則認(rèn)定為出售并無障礙。若單純免費(fèi)向公眾提供作品，則將其視為贈(zèng)與，進(jìn)而認(rèn)定為發(fā)行。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復(fù)制發(fā)行”行為的刑法評(píng)價(jià)

（一）BT 技術(shù)中的復(fù)制發(fā)行行為

BT 下載技術(shù)源于P2P 技術(shù)，其下載過程為：“在網(wǎng)絡(luò)上找到種子文件，再使用BT 下載客戶端軟件打開這個(gè)文件，客戶端軟件會(huì)根據(jù)種子文件中的網(wǎng)址自動(dòng)連接BT Tracker 服務(wù)器，從它那里接收到其他正在下載該文件的人的網(wǎng)址名單，然后一一與名單上的網(wǎng)址取得聯(lián)系，從它們那里獲取文件的片段，直到整個(gè)下載完成”[24]。據(jù)此，BT 網(wǎng)站將是一個(gè)資源共享平臺(tái)，每個(gè)用戶在下載的同時(shí)，也作為文件源在上傳，種子文件越多，下載客戶越多，文件的下載速度將越快。

種子發(fā)布者分為兩種，一是惡意上傳，如BT 天堂；另一種是基于BT 技術(shù)，在下載的同時(shí)不得不上傳的行為。在我國(guó)，以個(gè)人使用為目的的種子下載行為并不會(huì)招致法律責(zé)任，但在德國(guó)、日本，非法下載亦有可能招致刑事責(zé)任。如德國(guó)法律規(guī)定，“未獲作者同意而復(fù)制、分發(fā)或公開傳播版權(quán)作品，均屬刑事罪刑”[25]。不過，筆者主張追究惡意上傳者的法律責(zé)任，但不追究個(gè)人使用目的的上傳下載行為。因?yàn)?，種子文件雖然只是一種文本文件，并不是作品本身，其作用在于為其他用戶下載上傳者置于共享目錄之中的作品提供一種連接路徑。但一旦將作品的種子上傳至“共享目錄”之中，任何登錄網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的用戶都可以在個(gè)人選定的時(shí)間和選定的地點(diǎn)下載種子，這意味著作品已經(jīng)處于一種公眾可以隨時(shí)復(fù)制下載的狀態(tài)。只要用戶下載了種子文件，便可以長(zhǎng)期、反復(fù)地享有作品。從結(jié)果上看，這與傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行并無二致。因此，上傳種子文件的行為是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可將其視為復(fù)制發(fā)行，進(jìn)而以侵犯著作權(quán)罪予以規(guī)制。

（二）深度鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

深度鏈接，又叫內(nèi)鏈，指用戶在設(shè)鏈者的網(wǎng)站中閱讀使用被鏈者網(wǎng)站信息的行為，即用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，直接對(duì)存儲(chǔ)在第三方網(wǎng)站中的文件進(jìn)行瀏覽和下載，而此時(shí)用戶完全感知不到自己已經(jīng)跳轉(zhuǎn)到另一個(gè)網(wǎng)站。

針對(duì)深度鏈接搭便車的行為，司法實(shí)踐率先將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，但理論界對(duì)此尚莫衷一是?？隙ㄕf認(rèn)為，“設(shè)鏈方雖不能完全控制作品的傳播，但在提供作品傳播路徑服務(wù)的同時(shí)事實(shí)上使公眾獲得了作品內(nèi)容，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的基本特征，理應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪”[26]。否定說認(rèn)為：第一，“在他人服務(wù)器中公開傳播的作品，無論是否受到技術(shù)措施的保護(hù)，對(duì)該作品提供‘深層鏈接’的行為均不會(huì)形成有別于初始‘傳播源’的新‘傳播源’”[27]。第二，深度鏈接僅僅向用戶提供了一個(gè)瀏覽網(wǎng)頁(yè)、下載文件的路徑指引，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)構(gòu)成要素[28]。第三，深度鏈接不具有獨(dú)立性，需緊緊依附于被鏈者；一旦被鏈者對(duì)作品采取加密、收費(fèi)等保護(hù)措施或者刪除了作品，設(shè)鏈者就無法保證“公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)”獲得作品。因此，深度鏈接的實(shí)質(zhì)只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為[29]。

網(wǎng)絡(luò)中的上傳、分享行為均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。若以尚未形成新的傳播源為理由，進(jìn)而否定深度鏈接的傳播性質(zhì)，缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)。從形式上看，用戶點(diǎn)擊深度鏈接之后，依然是從同一“傳播源”獲得作品，而且深度鏈接對(duì)他人網(wǎng)站服務(wù)器中存儲(chǔ)和傳播的大量作品匯集之后，還進(jìn)行了分類和排序，使用戶可以便利地進(jìn)行檢索和免費(fèi)欣賞。這不僅降低了原網(wǎng)站的收入，規(guī)避了原網(wǎng)站的技術(shù)保護(hù)措施，而且侵害了原網(wǎng)站的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。盡管深度鏈接本身雖不是作品，僅僅是獲取作品的一種路徑。但不可否認(rèn)，借助這些鏈接點(diǎn)，普通用戶便可以更輕易地獲取作品。從實(shí)質(zhì)上看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播并不以控制信息為要件，只要將作品或者作品的鏈接置于公共網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，普通用戶完全可以根據(jù)自己的時(shí)間和地點(diǎn)登錄網(wǎng)站獲取作品。因此，深度鏈接行為理應(yīng)評(píng)價(jià)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，進(jìn)而認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

（三）制作外掛程序是否屬于復(fù)制發(fā)行

外掛，作為一種增強(qiáng)軟件功能的計(jì)算機(jī)程序，其制作、利用行為在刑法中引起較大關(guān)注。對(duì)于外掛行為的定性，學(xué)界聚訟紛紜，其中圍繞復(fù)制他人源代碼的行為是否屬于“復(fù)制發(fā)行”，爭(zhēng)議尤盛。

肯定說認(rèn)為“計(jì)算機(jī)軟件中的源程序和目標(biāo)程序是計(jì)算機(jī)軟件得以運(yùn)行和體現(xiàn)的核心內(nèi)容，也是計(jì)算機(jī)軟件得以區(qū)別于其他軟件的關(guān)鍵所在，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件源程序和目標(biāo)程序的復(fù)制，當(dāng)然屬于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制”[30]。部分判決亦認(rèn)為，外掛功能的實(shí)現(xiàn)必須復(fù)制游戲程序的源代碼，欲使外掛程序與原游戲?qū)?，?shì)必破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，其行為符合“復(fù)制發(fā)行”的要求。反對(duì)者主張，外掛侵犯的是著作權(quán)中的修改權(quán)，因?yàn)橥鈷斐绦蛑煌黄屏嗽淳W(wǎng)絡(luò)程序的技術(shù)措施并修改部分?jǐn)?shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，這屬于修改權(quán)而非復(fù)制、發(fā)行的保護(hù)范圍[31]。

無論是網(wǎng)絡(luò)游戲外掛,還是直播外掛，調(diào)用內(nèi)存函數(shù)、復(fù)制內(nèi)存地址等內(nèi)容是不可避免的，若將這種僅僅涉嫌抄襲了源代碼中部分內(nèi)容而尚且不能構(gòu)成相對(duì)完整的作品的行為認(rèn)定為復(fù)制，則不僅忽視了外掛程序的二次開發(fā)性，而且遺漏了外掛程序?qū)υ从?jì)算機(jī)軟件的寄生性。事實(shí)上，外掛利用源計(jì)算機(jī)軟件的漏洞，通過截取、修改客戶端發(fā)送到服務(wù)器的數(shù)據(jù)，增強(qiáng)計(jì)算機(jī)軟件功能的行為，本質(zhì)上是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為。鑒于我國(guó)刑法對(duì)技術(shù)保護(hù)措施尚欠明確的保護(hù)性規(guī)定，有必要利用非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款，從而堵截侵犯著作權(quán)的立法漏洞。

四、結(jié)語(yǔ)

數(shù)字化時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)空間并非法外之地，利用網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，理當(dāng)受到刑法規(guī)制。雖然“傳統(tǒng)觀點(diǎn)立足刑法謙抑性，常常以限制處罰為榮，甚至認(rèn)為處罰范圍越窄越好。但處罰范圍越窄越好并不是刑法謙抑性的內(nèi)容，刑法的處罰范圍應(yīng)當(dāng)是越合理越好”[32]。因此，在刑法許可的范圍內(nèi)，遵循刑法解釋規(guī)則，適當(dāng)豐富“復(fù)制發(fā)行”的含義，既能滿足實(shí)踐需要，也有助于刑法保持持久的生命力。