王洪用

我們鎮(zhèn)上有個人絕頂聰明；

他跳入一片荊棘叢林時弄瞎了眼睛——

當他發(fā)現(xiàn)自己失去視力，

拼命跳入另一片荊棘叢林重獲光明。

——卡爾·盧埃林[注]轉(zhuǎn)引自彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱編著，北京大學出版社，2016年，第249頁。

一、楔子：直面“中國社會”的糾紛解決

40年改革開放，鄉(xiāng)土中國發(fā)生了嬗變。與此相關(guān)的，矛盾糾紛似乎也換了模樣，一如學界所謂的“中國經(jīng)歷了又一次自我重構(gòu)”[注]蘇力：《大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成》，北京大學出版社，2018年，第537頁。。社會現(xiàn)實不單純是一個定義問題，至少對治理而言，其難免引發(fā)、也確實引發(fā)了一些“時代的焦慮”——解紛需求增多與司法供給不足。因應地，尋找乃至建構(gòu)新的解紛方式/機制，似乎成了應對的“良藥”。這種工具理性的思維，迫切而執(zhí)著。吊詭的是，曾經(jīng)竭力推動“送法下鄉(xiāng)”的那些人，鼓吹“讓糾紛向法院去”的那些人，又開始呼喚著訴訟不是萬能的，法院要繁簡分流——糾紛應多元化解決！自覺或不自覺地，開始祭拜起濫觴于美國的替代性解紛模式(ADR)。他們真摯地相信，矛盾糾紛是可以化約的物品，民眾對解紛機制的選擇偏好可以左右，基于如此路徑選擇與制度安排，矛盾也會得以有效解決。

一般意義上，批判總是比建構(gòu)來得容易，尤其是經(jīng)得起實踐和歷史檢驗的建構(gòu)。但無從回避且需認真回答的是，當前的多元化糾紛解決機制究竟指涉的是什么？它等同于或需要等同于替代性糾紛解決機制嗎？它符合中國社會的、真正的生活邏輯嗎？此外，在可以預期的將來，我們應該如何完善它？“中國無論怎樣挪用西方，自始至終都有一個中國立場的存在，既包括對西方價值的取舍，也包括對自己古老智慧的化用。”[注]王人博：《法的中國性》，廣西師范大學出版社，2014年，第243頁。應當講，筆者無意站在守成主義者的立場討論這些問題，只是盡可能超越方法論的關(guān)懷，從法律社會學的角度，嘗試著探討最有效的卻往往不是最規(guī)范的多元化糾紛解決機制。

二、實踐迷思與法院的尷尬

從制度沿革上看，我國的多元化解紛機制改革，至晚可追溯到2004年最高人民法院的《第二個五年改革綱要》。按照權(quán)威論述，其先后歷經(jīng)了地方探索和試點期(2004—2007年)—相關(guān)方案制定期(2008—2009年)—擴大試點和全面落實期(2010—2013年)—繼續(xù)深化改革期(2014年之后)四個階段。[注]參見龍飛：《論國家治理視角下我國多元化糾紛解決機制建設(shè)》，《法律適用》2015年7期。因應地，各地先后涌現(xiàn)出一大批多元化解紛機制的實踐樣本。[注]如先后形成的“三化一制”的北京模式、訴非銜接的“四川眉山經(jīng)驗”、湖南長沙岳麓區(qū)的“三位一體”解紛模式、杭州余杭區(qū)的“一站式調(diào)處模式”等。事實上，這些多元化解紛模式都是圍繞著制度、平臺和資源三個方面而展開的。基于職責之故及學術(shù)旨趣，我們對A省H市的多元化解紛機制的運行情況，進行了實證調(diào)研。[注]作為調(diào)研樣本的H市為地級市，下轄兩縣五區(qū)，屬于傳統(tǒng)煤礦資源型城市，轄區(qū)人口約為345.6萬余人。此次調(diào)研歷時近4個月，共發(fā)放調(diào)查問卷1500份(收回有效問卷1349份)。另外，基于工作便利，對H市中級人民法院和所轄7個基層人民法院均進行了實地訪談，并召開了為期5天的全市法院多元化糾紛解決機制研討會議。此外，共走訪司法局、民政局、國土局、婦聯(lián)、勞動爭議仲裁委員會、律師事務所和公證處等單位27個。實地訪談村委會41個，當事人262人。顯然，此次調(diào)研目的是對機制運行的效果進行評估，側(cè)重于發(fā)現(xiàn)或試圖發(fā)現(xiàn)一些問題。

需要討論的是，此次調(diào)研樣本能在多大程度上反映全國的概貌？這確實值得思考。囿于文章篇幅所限，本文也無意用獲得的海量數(shù)據(jù)來說明或佐證一些論點，盡管這種論證范式日益流行起來。從某種意義上說，以管中窺豹的方式開展實證研究，任何數(shù)據(jù)方式的表達，都只不過是一種“修飾過的偏見”。從目前多元化糾紛解決機制的實踐運行上，調(diào)研組最直接的感受是，各縣區(qū)的實踐模式大同小異——“陽光下沒有什么新花樣”。盡管這一結(jié)論看起來十分刺眼，但重要的是，在實地訪談中，我們看到或聽到了一些過去未曾發(fā)現(xiàn)、至少未得到認真對待的問題，著實令人憂慮。

(一)惱火的村民

傅廷某等29人是S縣下轄的某村村民，2017年年初，為防范雨澇災害對小麥的風險，響應所在村委會的號召，由村里統(tǒng)一投保，與保險公司簽訂了種植業(yè)保險合同。按照國家的保費補貼政策，小麥每畝保費為29元，由政府財政承擔80%、農(nóng)戶自己承擔20%，小麥每畝保額為473元。麥收時節(jié)，淮河流域持續(xù)降水，導致傅廷某等人的小麥遭受減產(chǎn)。傅廷某等人遂找保險公司，保險公司以存在“絕對免賠額”的約定(即每畝損失80元以內(nèi)不予賠付)為由拒賠。傅廷某等人遂在村委的帶領(lǐng)下找到鄉(xiāng)政府，鄉(xiāng)政府認為號召投保是惠農(nóng)政策，但“錢在保險公司兜里，鄉(xiāng)里也沒辦法討回來”。傅廷某等人無奈訴至法院后，法院因與保險行業(yè)協(xié)會建立了糾紛聯(lián)動機制，故告知可先由保險協(xié)會進行調(diào)解。但保險協(xié)會卻說“我們也是瞎胡調(diào)，這事兒最終得由法院辦”，歷經(jīng)三天敷衍的調(diào)解無果。最終進入訴訟程序后，法院以“絕對免賠額”違反國家規(guī)定為由判決保險公司理賠。表面看來問題解決了。但在訪談時，傅廷某等人憤懣地說：“一個小事兒搞這么久，來回花好幾千元，賠的錢沒花的錢多，法院還讓先調(diào)解，俺們到底該找誰？法院這不是坑人嗎”！

(二)怕麻煩的司法局

F縣在推進多元化糾紛解決機制工作中，依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所，建立了47家品牌調(diào)解室和319個村居法律服務站，提供所謂的村鎮(zhèn)“全覆蓋”、“一站式”糾紛解決服務。從名義上或紅頭文件上看，調(diào)解室和法律服務站下設(shè)交通事故糾紛、婚姻家庭糾紛、醫(yī)患糾紛、勞動人事糾紛、債權(quán)債務糾紛等調(diào)解部，但問題是，承擔相應職能的人員均是司法所的工作人員，其他一些“鄉(xiāng)賢”或村莊精英也均僅僅是掛名。從此次調(diào)研來看，這樣人員配備不齊、程序空轉(zhuǎn)的調(diào)解機構(gòu)比比皆是。作為非營利性質(zhì)的社會綜合治理服務，司法局既不愿意也不能夠配齊人員和相應服務設(shè)施。F縣司法局分管多元解紛工作的常務副局長毫無掩飾地說：“現(xiàn)在是以法治的方式處理糾紛，我們沒有什么經(jīng)費，也不能以此創(chuàng)收，白給法院幫忙，種了別人的田，荒了自己的地，還惹了一堆信訪麻煩”。

(三)感到為難的法院

毋庸置疑，每個法院在講述當前的工作困難時，“案件井噴式增長”、“案多人少壓力日益尖銳”等字眼最為常見。在分析成因時，他們除了歸結(jié)于經(jīng)濟的發(fā)展、訴訟費的低廉與立案登記制的實行外，還把問題歸結(jié)為社會解紛方式的匱乏——但凡糾紛都涌向了法院。調(diào)研座談時，法官們普遍認為，多元化解紛方式實質(zhì)上是替代性解紛方式，該方式的存在部分排斥了審判權(quán)的行使，據(jù)此應是依靠訴訟外的方式來解決糾紛，如何推進該項工作其實和法院無關(guān)。當前，制度設(shè)計中要求法院把握司法引領(lǐng)、推動和保障的功能，但法院并無任何有效措施來履行該職責。另外，讓法官們普遍感到為難的是，當事人選擇何種解紛方式、相關(guān)職能部門是否履行解紛職能等，都不是法院所能決定的。猶如參與座談的法官所言：“我們也想把糾紛堵在法院大門外，也一直在積極推動多元調(diào)解，但結(jié)果看來只是我們自己的一廂情愿”。

三、“糾紛”與秩序重建

制度是無聲的，但實踐卻驚心動魄。至少目前看來，多元化解紛機制的實踐運行，并不如我們所預期的那樣美好。問題出在哪里？或許，我們應首先探討和回答的是，社會治理中的“糾紛”究竟是什么以及怎樣才算最終或有效地解決“糾紛”。

(一)社會治理中的“糾紛”

從文義解釋的角度，“糾紛”的基本含義是指爭執(zhí)不下的或不易解決的事情，“糾”字本身便可引申為“依照一定的標準、法則去衡量、糾正”。[注]新華大字典編委會：《新華大字典》(最新修訂版)，商務印書館國際有限公司，2012年，第435頁。而在社會學意義上，糾紛主要是指利益關(guān)切者因利益的分配與占有而發(fā)生的沖突。人類在漫長的社會生活與分工協(xié)作中，糾紛無處不在、無時不在，也可謂是一種社會集體意義上的失敗。或許“糾紛”是太過尋常的概念，以至于我們很容易忘記對其進行追問，忽略了我們制度建構(gòu)的前提。在社會綜合治理層面上，在我國多元化解紛機制語境中，糾紛的內(nèi)涵和外延究竟指涉的是什么？換言之，什么才是、才應當是當前國家層面所要解決的糾紛？毋庸置疑，給“糾紛”作教義學上的定義是危險的，因為任何定義本身都可能是不周延的。不過，有必要從理論常識的角度，來嘗試厘定多元化解紛機制中“糾紛”的可能含義。

社會治理意義上的糾紛并非一種單純的私人事情，它需要作為解紛主體的國家的參與。盡管生活中的糾紛形形色色，但并非所有的糾紛都需要由國家進行主導治理。至少就我國而言，那些道德倫理、宗教規(guī)范、社團章程內(nèi)的沖突，不能視為應由國家解決的糾紛。從某種意義上說，將國民生活中的一切糾紛均托付于國家來解決，或許是值得期待的，這樣似乎能建構(gòu)一個解紛體系權(quán)威的社會。但“一種理性的生活方式的構(gòu)成因素能否得到保持，并不是依賴于這些構(gòu)成因素的理性意志形成的對象。這樣也就有必要訴諸對理性的偏愛。但是，只有當一種意境為大家所共有的交往生活方式中出現(xiàn)了各種選擇，這種偏愛才能被證明是合理的”[注]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社，2009年，第154頁。。事實上，至少在可預期的時間內(nèi)，我們不可能、也無必要將一切糾紛均交由國家解決，更何況社會生活中還存在著“無需法律的秩序”。

利益的分配與歸屬，是社會治理層面的糾紛得以存在的基礎(chǔ)。這種利益所指向的對象，一般包括能被人支配且具有獨立經(jīng)濟價值的物、人格尊嚴、生命健康和智力成果等。與利益無涉的社會個體之間的沖突，顯然不是該語境中的糾紛。從這個意義上說，社會治理層面的糾紛與構(gòu)成訴訟的糾紛，范圍基本是重合的。同時，通過國家對引起糾紛的利益進行分配，并不意味著由公權(quán)力(如政府、法院)直接進行，而僅僅是指發(fā)揮社會力量，最終使利益的分配結(jié)果是有效的——沖突得以消解、社會得以有效治理。社會治理并不主張哪種具體的利益分配方式更為合理，大多數(shù)時候其鼓勵和支持社會各系統(tǒng)的高效協(xié)作。另外，糾紛意義上的利益分配，往往圍繞個體的利益沖突而進行。但從我國社會現(xiàn)狀看，更多是在“家”或“戶”之間進行分配與協(xié)商?！霸谥袊?，家作為私法意義上的存在的同時，還是公法意義上的存在，即亦是通過國家權(quán)力劃分人民的單位。從后者的角度來看時，作為詞匯更喜歡使用的與其說是‘家’，不如說是‘戶’字”[注]滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，商務印書館，2013年，第57頁。。

多元化解紛機制中的糾紛，不能視為本屬于法院應解決的糾紛，也不是訴訟外的、與法院無涉的糾紛，其本質(zhì)上是社會的糾紛。該類糾紛需要因病施策及綜合治理，治理目的是維護社會和諧秩序。長期以來，我們習慣于從司法的立場，將糾紛劃分為“訴訟糾紛”和“訴訟外的糾紛”，這種兩分法建立在當事人是否提起訴訟的基礎(chǔ)上。問題是，沒有提起訴訟不代表該種糾紛與司法無關(guān)，提起訴訟也不意味著糾紛就應由司法解決。申言之，我們難以、也不應當從“質(zhì)”與“量”的方面厘定糾紛與訴訟的具體關(guān)系。但可以肯定的是，在多元化糾紛解決的場域里，糾紛不是、從來也不是專屬于法院解決。

(二)秩序重建

按照陳柏峰教授的見解，糾紛解決的效果包括:一是消除當事人之間的沖突和對立；二是習慣和法定的義務得以履行，權(quán)益得以實現(xiàn)；三是規(guī)則權(quán)威性得以維護并有效恢復秩序；四是當事人不再與社會秩序及相關(guān)制度敵對。[注]參見陳柏峰：《暴力與屈辱：陳村的糾紛解決》，載蘇力主編：《法律和社會科學》，法律出版社，2006年，第201-203頁。這種觀點將糾紛解決與規(guī)則之治融為一體，頗有啟發(fā)性。但問題在于，這種糾紛解決的效果，未必是當前多元化解紛機制所能追求的。

從應然層面看，糾紛理應得到有效解決，但有效解決不等于徹底解決。實際生活中，其往往能獲得的也只是一種有限意義上的解決。這種有限解決，通常表現(xiàn)為一種利益妥協(xié)后的無奈之舉。它的背后可能隱藏著當事人的淚水、社會力量的愛莫能助以及公權(quán)力的無能為力。但至少糾紛得到緩和，不再往更壞的、不可預期的后果發(fā)展和蔓延。社會治理中的糾紛解決更是如此，往往不是、不總是在是非分明、公理昭彰的意義上來解決。它更多地主張，在不違背現(xiàn)行法律的前提下，糾紛的解決結(jié)果只需消除妨礙社會有序運轉(zhuǎn)的危險即可。在討論和踐行多元化解紛機制時，人們一開始便把“案結(jié)、事了、人和”的司法目標作為多元化方式解紛的效果訴求。這是因為司法效果的表達是我們所熟悉的，“由于熟悉的東西不會讓人感到焦慮不安，所以當人們必須去感知問題時，往往首先努力將這一問題納入某一熟悉的范疇中去”[注]羅伯特·艾倫：《哲學的盛宴》，劉華編譯，新世界出版社，2017年，第330頁。。由此，這更多的是因為對多元化的不安全感，對社會協(xié)作的不安，對未來的不安，對不安的不安。而我們應該知道，這些不安都是建立在“訴訟迷信”基礎(chǔ)上的。

多元化糾紛解決機制，首要機能是解決社會糾紛，當前不應過度追尋規(guī)則之治。表面看來，選擇何種方式解決糾紛，當事人具有處分意志的自由性?？梢哉f，這種自由性也是一種生存的智慧，行動的邏輯是通過時間、金錢等成本投入的衡量，選擇最有利的解紛方式。人們不愿意選擇對抗性的方式解決沖突，也是為了將節(jié)省下來的成本投入新的社會發(fā)展中去。推進多元化解紛的動因并非為法院背書，即使法院能滿足國民的解紛需求，多元化方式仍有其存在的必然性?！皩τ谥袊藖碚f，追求‘天人合一’是一種理想的境界，而在‘天人’之間的社會規(guī)范就是‘和’。這一‘和’的觀念成為中國社會內(nèi)部結(jié)構(gòu)各種社會關(guān)系的基本出發(fā)點?！盵注]費孝通：《文化的生與死》，上海人民出版社，2013年，第625頁。站在當事人的立場上，糾紛解決的最終目的是恢復原有的社會關(guān)系。從社會治理的角度看，最終也是為了被沖突破壞的社會秩序回歸平穩(wěn)。從這個意義上說，通過多元化的社會協(xié)作，實現(xiàn)被糾紛破壞的社會秩序的有效重建，只為國民生活得更好一些。

四、“多元化”不同于“替代性”

一種日漸流行的觀點認為，我國的多元化解紛機制等同于且應當?shù)韧谖鞣降奶娲越饧姍C制。因應地，在實踐推進中，總是以英美ADR模式為鏡鑒、為判準，一味地照貓畫虎。但問題是，判斷一個國家和社會客觀的制度需求，應當從自身民情、國力與社會心理等實際出發(fā)，而不應先入為主和比附臆斷。[注]參見王洪用：《法理與治理窘思：標正主義視野下中國法學研究范式之批判》，《天府新論》2015年第3期。

多元化糾紛解決機制，依循其內(nèi)生機理，不僅蘊含著糾紛解決方式的多元，更強調(diào)不同解紛方式之間的平等性與協(xié)作性。換言之，推行調(diào)解、仲裁等方式不是為了替代訴訟，而是在社會治理中，各種解紛方式與訴訟各司其職、協(xié)同治理。按照埃里克森的觀點：“在一個充斥著政府機構(gòu)、私人組織、社會力量、合約安排以及有潛在自控力的個體的社會中，對人類活動的各個領(lǐng)域，各控制者之間一定要有確定社會控制之分工的規(guī)則?？刂普哌x擇規(guī)則的功能就在于此。其它除外，在看得見的制定、執(zhí)行法律的最高權(quán)威與看不見的制定、執(zhí)行規(guī)范的社會力量之間，這些規(guī)則協(xié)調(diào)了各自的社會控制領(lǐng)域?！盵注]羅伯特·C﹒埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2016年，第141頁。調(diào)解、仲裁等解紛方式不可能、也不應當發(fā)揮替代訴訟的作用。不能囿于司法意識形態(tài)至上，就認為多元化解紛是為替代訴訟、減輕法院壓力而倡導的。

我國的多元化解紛機制，不僅注重糾紛疏導與分流，更側(cè)重于對糾紛的預防和從源頭化解。通過有效整合社會治理資源，預防糾紛產(chǎn)生、呵護當事人之間的社會關(guān)系甚至比解決糾紛本身還重要。應當承認，這種治理模式具有明顯的政治色彩，最為典型的例證便是多元化解紛的“楓橋經(jīng)驗”——發(fā)動和依靠群眾，確保小事不出村、大事不出鎮(zhèn)、矛盾不上交?？梢钥隙ǖ氖?，這也是一種對傳統(tǒng)治理模式的堅守，“由提倡無訟而發(fā)展起來的調(diào)處息訟，把國家權(quán)力和社會力量緊密地結(jié)合在一起，是在自然經(jīng)濟條件下，解決民事糾紛較好的方法。其制度的完備，經(jīng)驗之豐富，實施之廣泛，在世界古代法制史上是僅有的”[注]張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，2009年，第345頁。。

值得討論的是，“善治”和“法治”的治理目標是全世界范圍內(nèi)的所共同追求的，但這并不意味著作為我國社會治理模式的多元化解紛機制就應當效法西方ADR。西方ADR模式強調(diào)的是——在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會，以訴訟外方式處理糾紛。在糾紛解決機制構(gòu)建上，其明顯體現(xiàn)了一種制度斷裂性，使得ADR成為一種不斷否定歷史和生活的社會性力量。而我國的多元化解紛機制，則是一種根植歷史傳統(tǒng)、持續(xù)意義上的治理模式。兩者存在根本性差異?！拔覀儾荒芗僭O(shè)適合于一種文化的所有東西都適合于或應該適合于所有的文化。縱觀歷史，強行推行外來的思想和價值觀曾經(jīng)帶來了很多悲劇”[注]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店，2008年，第5頁。。

同時，經(jīng)濟全球化和糾紛解決國際化的時代，提升我國解紛機制的公信力和國際競爭力，不是效法西方ADR模式的正當理由。一般而言，糾紛解決的公信力和國際競爭力不是因為與其他國家解紛方式一致，而是取決于不同模式的最終解紛效果。基于我國傳統(tǒng)社會“德法并濟” “無訟是求” “中和位育” “和而不同”等理念生成的多元化解紛機制，具有獨特而卓越的解紛效果。誠如胡仕浩主任所言：“中國特色多元化糾紛解決機制與西方替代性糾紛解決機制相比，不僅具有多方面的比較優(yōu)勢、自身特點，而且具有核心競爭力?！盵注]胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，《中國應用法學》2017年第3期。

五、從“國—家”到“家—國”

眾所周知，“制度是一種調(diào)控機制，像本能引導動物行為一樣疏導認定行為。換句話說，制度提供程序，通過這種程序?qū)⑷说男袨槟Ｊ交?，被迫沿著令社會滿意的渠道前進。制度的訣竅是使這些渠道看上去是人能夠掌握的全部選擇?！盵注]彼得·L﹒伯格:《與社會學同游》，何道寬譯，北京大學出版社，2014年，第100頁。沿著上述多元化解紛制度生成的邏輯，在未來，我們應該如何完善它？蔣惠嶺在談到完善多元化解紛機制時，曾富有洞見地指出：一是要解紛工作專門化；二是要解紛人員專業(yè)化；三是要建立契合解紛工作規(guī)律的管理制度；四是要在加強國家政策指導前提下把部分解紛職能交由市場調(diào)節(jié)。[注]參見蔣惠嶺：《解紛當循解紛道，科學治理會有時》，《人民法院報》2015年4月15日，第2版。但在此基礎(chǔ)上，圍繞著當前制度實踐中的突出問題，我們還應采取如下路徑：

(一)尊重民間的解紛實踐與社會自治

建構(gòu)更加合理的多元化解紛機制，首先應尊重民間預防和解紛的生活實踐。對于社會中自發(fā)形成的解紛組織及其工作，應予以認可。當前一個誤區(qū)是，認為只有官方的、文本意義上成立的多元化解紛組織(如人民調(diào)解委員會、保險業(yè)訴調(diào)對接平臺)，才具有解紛權(quán)威性，才能納入司法認可的范圍，以至于談到多元化解紛機制，便與搭建官方解紛平臺捆綁在一起。其實，“到現(xiàn)代社會為止，政治和法律一直是被看作是主要的進化機制。但社會計劃乃至已經(jīng)被計劃了的社會發(fā)展形式，卻并非由這種主導性所決定。更多地，它是建立在規(guī)范性機制的特性之上”[注]尼古拉斯·盧曼：《法社會學》，凱賓、趙春燕譯，上海人民出版社，2013年，第360頁。。社會治理的目的是預防和解決糾紛，從某種意義上說，國家層面的多元化解紛機制，至多視為民間解紛無效后的官方補充，不是社會解紛的一切手段或前提。

一般而言，民間自發(fā)的解紛也可分為當事人之間的協(xié)作及第三方民間力量的干預。這種獨特且有效的解紛產(chǎn)品往往是地方性的，它時常打破了(甚至不考慮)普遍性解紛規(guī)則的壟斷，依據(jù)社區(qū)的習慣法而消解糾紛?！傲晳T法的支配原則與官府之法的支配原則不盡相同。前者是一套實用性知識，其應用關(guān)乎民生日用，因此主要受實用理性支配。后者則相反，作為一種精英知識傳統(tǒng)，它的符號意味更強，文化選擇色彩也更濃?！盵注]梁治平：《法律史的視界》，廣西師范大學出版社，2013年，第87頁。但是，因為其屬于民間社會自生的解紛方式，也避免了正式的解紛制度可能存在的懈怠、偏私與腐敗。相應地，對于這種基于民間自治而形成的解紛產(chǎn)品，若沒有嚴重違背法律、破壞公序良俗，公權(quán)力(特別是司法)不應主動干預，相反，對其“接近正義”的效果應給予肯定和采納。如農(nóng)村宗族的族長對家族成員義務的再分配、矛盾的調(diào)適等，若這種解紛方式得到家族內(nèi)利益關(guān)切者的認可，未背離法律和損害社會公益的，官方不應給予治理層面的干涉，司法上對其解紛結(jié)果也應采納。

(二)淡化訴訟外解紛方式的程序規(guī)則

從長遠看，規(guī)范的解紛程序規(guī)則是可欲的，能給人以明確指引，更契合規(guī)則之治。但從我國社會實際出發(fā)，至少在短期內(nèi)、在訴訟方式外，建構(gòu)多元化解紛機制不應過度強調(diào)其程序規(guī)則。目前在推進多元化解紛機制時，我們對于人民調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解等訴訟外方式，過多地強調(diào)(或積極地構(gòu)建)當事人申請解紛的程序規(guī)則。這明顯是受到訴訟解紛方式的影響。但是，一方面，“實踐的框架是由參與者的行為創(chuàng)造的和支撐的，但建構(gòu)實踐的規(guī)則內(nèi)容卻并非如此。規(guī)則是不斷進行著的協(xié)商的結(jié)果，因此對其內(nèi)容很可能會存有分歧?！盵注]See Jules Coleman,The Principle:In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory,Oxford University press,2001,p.99.這也是訴訟外解紛方式的程序規(guī)則飽受當事人詬病的原因。另一方面，這種繁瑣的程序規(guī)則使得其與訴訟無異，給當事人造成極大困惑，以至于其不愿意選擇其它解紛方式。按照經(jīng)濟學的理性選擇理論，“在進行計算和選擇的時候，人的知識通常受其經(jīng)歷的局限，而獲得相關(guān)新知識的成本可能很高。我們大部分知識，都是在確知其有用之前習得的。在很大程度上，我們只能依賴已有的知識進行理性選擇，即便事后我們發(fā)現(xiàn)這種選擇并不符合我們的利益”[注]拉塞爾·哈?。骸度后w沖突的邏輯》，劉春榮、湯艷文譯，上海人民出版社，2013年，第16頁。。

需要指出的是，淡化訴訟外解紛方式的程序規(guī)則，指向的僅是訴訟外方式(如調(diào)解)具體解紛過程中的步驟與要求。對于不同糾紛解決方式之間尤其是訴訟與非訴訟之間的銜接協(xié)作，應予以明確詳實的規(guī)范。因為，對于具有解紛訴求的當事人而言，需要知悉的重要事項便是調(diào)解、仲裁、行政裁決及復議等解紛方式之間究竟是如何有序銜接的，尤其是其與訴訟的銜接是如何進行的。如果對此沒有明確的規(guī)范準據(jù)，那么對于當事人而言，這種靈活多元的解紛方式和救濟渠道，則是無法援用的、不可靠的。即便糾紛最后得以抹平，當事人也會認為程序是不公正的。因為“人們是否認為自己所經(jīng)歷的程序是公正的，與他們是否認為自己實現(xiàn)了對裁判結(jié)果的控制，這兩者是相互關(guān)聯(lián)的”[注]湯姆·R﹒泰勒:《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞罚S永譯，中國法制出版社，2015年，第202頁。。而缺乏明確規(guī)范的訴訟與非訴訟之間的銜接協(xié)作，給當事人造成解紛程序具有的肆意性觀感，其很難認為糾紛的裁判結(jié)果處于自己的可控范圍。

(三)平衡多元化解紛機制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

多元化解紛機制的靈活運用，對當事人而言，應帶來高效、低成本的解紛服務。多元化的解紛方式之間特別是訴訟和非訴訟的方式之間，除了需要有機銜接外，還需要一種內(nèi)部合理配置。這就意味著對解紛成本的系統(tǒng)考量。誠如上文，調(diào)解、仲裁、行政裁決及復議等訴訟外方式，不能視為訴訟的替代方式。但是，我們也要看到，多元化解紛方式的推行，在解紛方式(或解紛產(chǎn)品)之間形成了一定的競爭關(guān)系。訴訟壟斷時期，國民的解紛需求難以獲得國家的有效供給，國家通過較高的訴訟費用、較嚴的立案門檻，使得部分影響較小的糾紛被擋在了法院門外。盡管這種做法的妥當性值得討論，但也確實發(fā)揮了良性作用——以成本最高昂的解紛方式(訴訟)匹配最激烈的糾紛。

在多元化解紛語境中，其他解紛方式的成本一般低于訴訟，即便是訴訟方式自身也遠低于其壟斷時期的價格。該情形下，部分當事人基于對解紛成本的考量，可能將對訴訟的需求轉(zhuǎn)移到成本更低廉的其他解紛方式上，也可能在訴訟成本相對更低或追求解紛權(quán)威性的情況下，將可由訴訟外方式解決的糾紛轉(zhuǎn)移到訴訟中來。這就難免造成多元化解紛機制內(nèi)部結(jié)構(gòu)的失衡。將各類解糾產(chǎn)品的供給控制在合適比例上，我們需要對不同解紛方式的成本重新合理配置。訴訟作為一種稀缺的、珍貴的社會資源，應配置相對較高的價格成本，如實施立案登記制的同時，可按照糾紛類型適度提高訴訟費用。在訴訟內(nèi)部而言，相對于司法調(diào)解，司法裁決消耗的資源更多，理應配置更高的價格成本。仲裁、裁決等相對于訴訟而言，價格成本應低；但相對于調(diào)解而言，其解紛動用了更多的社會資源，價格成本應較高。行業(yè)調(diào)解相對于普通調(diào)解及磋商而言，也應配置相對更高的價格成本。通過不同解紛方式成本高低的配置，引導當事人選用最妥當?shù)姆绞浇鉀Q相應的糾紛，也確保多元化解紛機制內(nèi)部的動態(tài)平衡和長遠發(fā)展。

(四)重申司法的規(guī)范性補強機能

目前法院最揪心的是，難以對糾紛進行有效疏導。似乎糾紛進了法院，最終便只能以訴訟方式解決。原因除了糾紛分流渠道不暢、訴訟方式讓人更能產(chǎn)生公正的感覺外，還在于調(diào)解等訴訟外解紛方式缺乏約束力、強制執(zhí)行力，“它們本身沒有長出牙齒”。最高人民法院顯然早已認識到了這點，探索制定了民商事糾紛中立評估、無爭議事實記載，以及無異議方案認可等機制。從此次調(diào)研看，這些制度也取得了良好的效果。下一步筆者建議：

擴大法院專職調(diào)解的案件范圍。按照最高人民法院《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》(以下簡稱《意見》)，目前法院專職調(diào)解員的職責是調(diào)解指導工作和“登記立案后的委托調(diào)解工作”。其實質(zhì)上履行的僅是訴中調(diào)解職能。而專職調(diào)解員配置的均是一些擅長調(diào)解的法官或司法輔助人員。從實際情況看，可以將其調(diào)解案件的范圍延伸到立案登記前的案件。發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，在立案前開展全方位的調(diào)解，對于一些爭議不大、案情簡單的案件經(jīng)當事人同意后，由專職調(diào)解員開展訴前調(diào)解，快速解紛。

規(guī)范民商事糾紛中立評估運行機制。《意見》明確了法院可探索建立民商事糾紛中立評估機制，適用于醫(yī)療衛(wèi)生、知識產(chǎn)權(quán)等專業(yè)領(lǐng)域。對這類糾紛，由相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覔沃辛⒃u估員，并出具評估報告，對判決結(jié)果預測，供當事人參考。結(jié)合當前該機制的運行困境，針對中立評估員的確定程序，法院可依據(jù)糾紛所涉及的專業(yè)領(lǐng)域形成專家?guī)欤鎸唧w糾紛時，采取法院指定與當事人自愿相結(jié)合的方式確定。或者經(jīng)當事人雙方同意，隨機選取中立評估員。在評估費用的承擔方面，因其本質(zhì)上是為了調(diào)解，故以專項財政保障為宜，當事人無需支付評估費用，評估員履行職責可給予適當補貼。明確評估報告不具有強制拘束力，當事人可根據(jù)評估意見選擇撤訴或調(diào)解結(jié)案。因無法和解而進入訴訟程序的，評估報告應隨案提交法庭參考。

對濫用調(diào)解方案異議權(quán)的當事人應適當懲戒。當前，無異議調(diào)解方案認可機制實踐中，部分當事人為拖延時間等目的濫用異議權(quán)，七日內(nèi)惡意提出書面異議，致使調(diào)解不成立。這造成了糾紛解決社會成本的浪費。因而，對濫用異議權(quán)的當事人，若在其后的訴訟中獲得的裁判結(jié)果與調(diào)解方案無異的，應由其主要負擔后續(xù)訴訟費用。