仝思佳

（南京理工大學知識產(chǎn)權學院，江蘇 南京210094）

一、問題的提出

隨著云計算技術的不斷發(fā)展，云存儲服務的使用者在任何時間、任何地方，透過任何聯(lián)網(wǎng)的裝置就能夠在線瀏覽在云端服務器中存儲的作品，不需要下載到本地客戶端，更不會產(chǎn)生永久復制件。這些作品往往還處于著作權保護期內，公眾并不需要支付對價就得以免費使用，這讓云盤成為著作權侵權的重災區(qū)。然而，因為云盤用戶觀看使用的仍然是第一位用戶上傳到云端服務器中的作品復制件，并沒有產(chǎn)生新的作品復制件，這種“消費性使用”行為不同于著作權法意義上的復制，所以難以用復制權來進行規(guī)制。此外，用戶之間分享資源鏈接的行為并不是把作品上傳到公共服務器中，這種云盤至云盤之間的傳播也不是向公眾提供新的作品復制件，因為他們之間分享的只是一個鏈接，鏈接中的作品是早已存在的，所以這種在線分享行為也難以用信息網(wǎng)絡傳播權進行規(guī)制。因此，為有效規(guī)制對作品的“消費性使用”和無載體傳播行為，我們需要采取一種新的“接觸控制”模式，保護著作權人的合法權益。

二、云存儲環(huán)境中“接觸控制”模式的正當性基礎

在云存儲環(huán)境中“接觸控制”模式有產(chǎn)生的現(xiàn)實需要，這種模式是建立在接觸控制技術措施的基礎上得以實現(xiàn)的，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著作權法》”）并沒有賦予著作權人“接觸權”即阻止他人接觸、訪問作品的專有權利，所以“接觸控制”模式的正當性基礎何在還需要我們進一步的探討。

（一）云存儲環(huán)境下的現(xiàn)實基礎

云存儲和其他存儲有著很大的不同，云存儲環(huán)境下的“消費性使用”和無載體傳播侵權行為不會在傳統(tǒng)的存儲環(huán)境下發(fā)生，所以我們需要以特別的方法予以保護。

1.云存儲不同于其他普通存儲形式。

傳統(tǒng)存儲空間一般只有存儲功能，且服務器空間較小，無法實現(xiàn)用戶之間的信息共享，也沒有辦法滿足數(shù)據(jù)遷移和管理需求，而云存儲著眼于用戶的個人數(shù)據(jù)需求，只要有網(wǎng)絡就能夠在線瀏覽自己所需的資源，不需要下載到本地占用空間，用戶之間也可以共享資源，實現(xiàn)數(shù)據(jù)同步。由于云存儲服務建立在虛擬化技術和多租戶技術的基礎上，所以可以根據(jù)用戶的不同需求提供無限制的虛擬數(shù)據(jù)空間。

在云存儲環(huán)境下，當用戶在線瀏覽、欣賞作品時，數(shù)字化的作品會分批進入云端服務器的內存，形成短暫的臨時復制件.當然用戶對此是毫不知情的，這只是一種客觀技術現(xiàn)象，而且當用戶瀏覽新的數(shù)據(jù)或者退出以后，緩存的這些臨時復制件便會自動消失。我國《著作權法》并沒有承認“臨時復制”也是一種復制，而且明確反對將臨時復制納入到復制權范圍之中，所以我們不能通過復制權來規(guī)制作品的“消費性使用”行為。

2.云服務提供商侵權認定困難。

根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，網(wǎng)絡服務提供商只有在明知或應知用戶直接侵權時才應承擔間接侵權責任。云存儲服務較其他存儲服務而言尤其注重用戶的隱私和數(shù)據(jù)安全，不像其他的網(wǎng)絡平臺服務商那樣可以實時監(jiān)測是否有侵權的發(fā)生。舉例來說，百度網(wǎng)盤作為百度推出的一項云存儲服務，承諾充分尊重用戶信息的保護，除非出現(xiàn)一些特殊情形，否則不會公開或向第三方提供用戶存儲在百度網(wǎng)盤服務上的非公開內容，所以在知識產(chǎn)權保護方面，百度網(wǎng)盤只能通過用戶服務協(xié)議約定，很難認定百度網(wǎng)盤作為云服務提供商明知或應知侵權行為的存在，“通知——刪除”規(guī)則也難以適用。

總之，舉證證明云服務提供商構成間接侵權十分困難，云服務提供商更加不會實施直接侵權行為，況且云存儲技術本身并不是為了侵權而創(chuàng)設的。因此想要通過認定云服務提供商構成侵權來保護著作權人的合法權益在司法實踐中很難實現(xiàn)，這也使我們不得不尋求其他的保護路徑。

（二）利益平衡的價值基礎

著作權法一方面保護著作權人的正當利益，另一方面鼓勵作品向社會公眾的傳播，在云存儲環(huán)境下實現(xiàn)這二者的利益平衡就是“接觸控制”模式存在的價值基礎。

1.維護著作權人的正當利益。

在云存儲環(huán)境下，著作權人越來越難以依靠作品有形載體的發(fā)行、出租等獲利。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條對技術措施作了具體的界定，可以分為版權保護技術措施和接觸控制技術措施。從世界范圍來看，美國、歐盟等都在立法中確認了利用接觸控制技術措施保護作品的合法性，并規(guī)定禁止規(guī)避接觸控制措施，不能用合理使用作為未經(jīng)授權獲得作品的抗辯理由。盡管《著作權法》并沒有賦予著作權人“接觸權”，但這并不意味著社會公眾就可得以隨意“接觸”作品，更不意味著著作權人不能采取技術措施控制他人未經(jīng)許可的“接觸”，并從自己的作品利用中獲利。

從實現(xiàn)利益平衡的角度來看，“接觸控制”模式賦予著作權人在合理限度內杜絕別人未經(jīng)許可獲得作品的權利，通過許可合同向使用者收取一定的許可費以實現(xiàn)利益需求。這種運作模式同樣也是對經(jīng)許可或付費用戶的一種公平，是保護著作權人利益的一種正當有效的手段。

2.保留社會公眾的最大利益。

維護作者的正當利益是保障社會公眾“獲得”作品的前提。在云存儲環(huán)境下，云盤用戶可能會通過在線瀏覽“獲得”作品，并且不用支付任何的對價，這在很大程度上打擊了作者的創(chuàng)作積極性，表面上看占了著作權人的“便宜”，但從根本上來看不利于滿足社會公眾對作品長遠的需求，更不利于著作權制度的進步，而且在法律上也缺乏正當性基礎。確保著作權人從自己的作品利用中獲取正當利益本身就意味著著作權人不能從濫用接觸控制措施中獲利，這無疑在很大程度上保留了社會公眾的最大利益。

三、云存儲環(huán)境中“接觸控制”模式存在的風險

著作權法的基本精神是利益平衡，然而接觸控制技術措施的擴張很有可能會破壞這種利益平衡的局面，損害到社會公眾的利益。

（一）與合理使用存在沖突

合理使用是對著作權人的一種限制，也是對著作權侵權的一種法定抗辯理由，而在“接觸控制”模式中，著作權人維護自己利益的關鍵就是阻斷未經(jīng)付費或許可的公眾對作品的接觸，這就表明兩者之間存在不可避免的沖突。

美國《千禧年數(shù)字版權法》明確規(guī)定禁止規(guī)避接觸控制措施，歐盟《信息社會版權指令》規(guī)定在“受益人對于所保護作品具有合法的接觸權”時可以適用合理使用，澳大利亞在《對簡化1968 年版權法的報告》中主張合理使用是一項“公眾權”，在其受到妨礙時可以提起訴訟尋求保護，以此擴大公共作品的范圍?？梢?，不同國家對公眾在接觸控制技術措施下能否主張合理使用抗辯采取了不同的態(tài)度，但不論如何都無法避免接觸控制措施與合理使用之間的沖突，而且這種沖突是普遍存在的。

（二）“有效性”標準難以確定

《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》規(guī)定只有“有效”的技術措施才禁止被規(guī)避，歐盟《信息社會版權指令》也僅對“有效的技術措施”提供保護。因此只有有效正當?shù)慕佑|控制措施才能夠受到法律保護，如果這種接觸控制措施被濫用就違背了立法保護的原意，比如對已經(jīng)超過著作權保護期的作品設置密匙，對公共領域的作品或信息匯編做成數(shù)據(jù)庫添加電子水印限制他人的瀏覽、分享，這種情況下，實施的接觸控制就不僅是防御性質的技術措施，而是涉及侵犯公眾利益，不能受著作權法保護。

然而“有效性”的標準在司法實踐中難以界定，著作權人可對自己的作品或者不符合要求的數(shù)據(jù)、信息等任意設置接觸控制措施，而公眾在眾多的作品或“非作品”中難以辨別真假，導致花費金錢才能獲得本來可以直接獲取的作品或公共資源，甚至直接阻斷了獲取渠道，限制了思想、作品的傳播交流。而在具體的個案中，法院也只能以權利人采取接觸控制措施目的的正當與否來判斷手段是否有效，并無統(tǒng)一的標準。

（三）規(guī)避現(xiàn)象普遍存在

用戶之間普遍分享的資源往往是經(jīng)過技術破解尚處于知識產(chǎn)權保護期的作品，這些作品脫離了接觸控制措施的保護，公眾可以免費在線瀏覽、觀看。由于這些用戶沒有實施復制等侵權行為，同時也沒有直接規(guī)避技術措施，這種單純的“接觸”行為難以被認定為侵權。而且隨著數(shù)字化產(chǎn)品的普及，接觸控制技術措施的應用愈加廣泛，各種破解、規(guī)避技術措施的行為也愈發(fā)普遍，甚至存在專門提供破解技術措施的收費服務，這就構成了間接侵權。美國、歐盟均禁止規(guī)避接觸控制技術措施，我國也是采取禁止的態(tài)度，澳大利亞不禁止，還有國家規(guī)定只有在造成侵權后果或與發(fā)生侵權危險相聯(lián)系的規(guī)避行為才會被禁止，這些對規(guī)避現(xiàn)象不構成侵權的例外規(guī)定是立法的考量，并不意味著有些規(guī)避本身是合理的。

四、云存儲環(huán)境中完善“接觸控制”模式的建議

如前文所述，“接觸控制”模式本身還存在一些風險，所以仍有需要完善的地方，本文將從以下幾個方面提出一些完善建議。

（一）預留合理使用空間限制“接觸控制”模式濫用

有學者主張創(chuàng)設社會公眾的“使用者權”，對技術措施加以限制，協(xié)調利益沖突，這其實是把公眾對作品的合理使用規(guī)定為一種權利，以保障社會公眾對知識的合理接觸和使用。但也有學者認為，如果將合理使用視為使用者的權利，必將與版權法上的技術措施產(chǎn)生矛盾，使其喪失正當性基礎。本文認為并不需要賦予“合理使用”一種新的權利稱謂，但應當在法律上將其與權利地位對等，重視合理使用對著作權的限制作用，防止著作權的權利擴張。

我國《著作權法》第二十二條規(guī)定的合理使用情形包括以個人利益和公共利益為目的對作品的使用，《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》第十二條規(guī)定了可以避開技術措施的四種情形，但是排除了“個人使用”，這意味著個人使用在云存儲環(huán)境下不能作為不構成著作權侵權的理由?；诠怖娴目剂恳约昂侠硎褂煤汀敖佑|控制”模式之間的沖突難以協(xié)調，上述四種例外情形顯然不足以適應現(xiàn)實需要，所以有學者認為在立法上不應禁止對“接觸控制措施”的直接規(guī)避，應當增加一些例外情形。

如前文所述，各國基于本國國情的不同，對著作權人的“接觸控制”采取了不同的保護模式，本文認為澳大利亞采取的“弱保護”模式值得借鑒，在技術措施不斷擴張、利益天平逐漸向權利人傾斜的情況下，更需要預留合理使用的空間，限制“接觸控制”模式的濫用，保障知識傳播的自由。在探討例外情形時，我們需要充分考慮作品的性質、使用目的和范圍等，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗。

（二）通過按需付費完善“接觸控制”模式運作

“接觸控制”模式有存在的必要性和合理性，但是找出作品的潛在受眾以獲取應得的利益始終是著作權人的追求，這種目標的實現(xiàn)在一定程度上也取決于對價的合理性。舉例來說，很多著作權人通過添加密匙保護自己的作品，如果社會公眾想獲得作品就要支付一定的對價，那么這種對價就應當根據(jù)作品受眾的不同有所區(qū)分，如果只是單純的瀏覽，那就不同于下載，更不同于分享，所以對價應當體現(xiàn)出層次性，這樣便于社會公眾按需獲取作品，也有利于發(fā)揮作品的應有價值。再比如說，著作權人把自己的音樂作品做成一個數(shù)據(jù)庫上傳到云端，如果想要訪問這個數(shù)據(jù)庫就需要支付許可費來獲得密匙，那么權利人就可以通過設置不同的對價區(qū)別提供不同的服務，比如用戶想要享受高品音質就需要支付高一點的費用，如果只是想欣賞流暢音質就只需要支付較低的費用。用戶按需付費這種模式由來已久，當然可以被運用到云存儲環(huán)境中以完善“接觸控制”模式的運作。

（三）依托技術手段彌補“接觸控制”模式不足

在云存儲環(huán)境中“接觸控制”模式不可能保證作者完全“控制”自己的作品，我們應當依托數(shù)字技術來規(guī)制使用者的侵權行為，既要規(guī)制個人用戶也要規(guī)制云服務提供商。比如，國家版權局下發(fā)的《關于規(guī)范云盤服務版權秩序的通知》中就要求云盤服務商建立必要的管理機制，運用有效的技術措施，主動屏蔽、移除侵權內容，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品?？梢?，只要在法律允許范圍內，服務提供商是能夠運用技術手段監(jiān)測侵權內容的，只是在很多情況下，他們怠于采取這些技術措施幫助著作權人維權。近兩年來，在互聯(lián)網(wǎng)上還出現(xiàn)了維權騎士，他們也是通過技術手段查找侵犯行為并代理維權，雖然運作模式還不成熟，但是他們的出現(xiàn)表明采取技術手段維權本身就具有可行性。

正是因為在云存儲環(huán)境之下“接觸控制”模式存在被規(guī)避的風險，才出現(xiàn)很多侵權現(xiàn)象，運用技術手段輔助“接觸控制”模式的運作是維護著作權人正當權益行之有效的辦法。●