朱磊

代銷機構(gòu)履行“適當性義務(wù)”，是金融消費者保護的重要內(nèi)容之一。近期，北京一中院一則案例，以代銷銀行違反適當性義務(wù)為由判決銀行承擔(dān)了全責(zé)（〔2018〕京01民終8761號，下稱“建行代銷基金案”）。該案適逢最高人民法院九民紀要向全社會征求意見，一時間引發(fā)了金融和法律人士的熱烈討論。商業(yè)銀行代銷理財產(chǎn)品，一直是金融消費者權(quán)益保護和打破剛兌、實現(xiàn)“買者自負”的重點領(lǐng)域。該案的判決結(jié)果可能存在爭議，但其中體現(xiàn)的裁判邏輯和司法趨勢值得我們探究。

商業(yè)銀行代銷業(yè)務(wù)的主要監(jiān)管規(guī)定

商業(yè)銀行代銷業(yè)務(wù)涉及金融消費者保護的法律問題，主要是適當性義務(wù)和告知說明義務(wù)。適當性義務(wù)可以總結(jié)為：將合適的產(chǎn)品銷售給合適的金融消費者，具體包括了解客戶、了解產(chǎn)品、客戶風(fēng)險承受能力和產(chǎn)品風(fēng)險等級相匹配三項內(nèi)容。告知說明義務(wù)包括提供產(chǎn)品宣傳材料并全面、客觀地揭示代銷產(chǎn)品的風(fēng)險等。

建行代銷基金案中，客戶王某于2015年6月購買了由前海開源基金公司管理、交通銀行托管的“前海開源中證軍工指數(shù)型證券投資基金”。彼時，銀監(jiān)會出臺的涉及商業(yè)銀行代銷的監(jiān)管規(guī)定主要包括《個人理財業(yè)務(wù)辦法》《個人理財風(fēng)險管理指引》和《進一步規(guī)范理財通知》，證監(jiān)會出臺的涉及代銷產(chǎn)品的監(jiān)管規(guī)定主要為《證券投資基金銷售管理辦法》。2016年后，監(jiān)管機構(gòu)又相繼出臺了若干規(guī)定，進一步細化、嚴格了商業(yè)銀行代銷業(yè)務(wù)的管理，包括《規(guī)范代銷通知》、《雙錄規(guī)定》和《資管新規(guī)》。2019年8月，銀保監(jiān)會消保局局長郭武平在央行、證監(jiān)會和銀保監(jiān)會等聯(lián)合舉辦的“金融知識普及月”媒體吹風(fēng)會上表示，對于銀行的投資者適當性管理，監(jiān)管正在加大這方面的制度建設(shè)，彌補制度短板。預(yù)計商業(yè)銀行代銷業(yè)務(wù)還將會有更嚴格的監(jiān)管規(guī)定。

解讀建行代銷基金案的裁判邏輯

建行代銷基金案的裁判結(jié)果，契合了當前強監(jiān)管和九民紀要加強金融消費者權(quán)益保護的政策導(dǎo)向，其裁判邏輯具有一定的代表性。本文結(jié)合監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)實踐和司法判例對適當性義務(wù)的司法裁判趨勢進行解讀。

了解客戶

《個人理財業(yè)務(wù)辦法》要求商業(yè)銀行“了解客戶的風(fēng)險偏好、風(fēng)險認知能力和承受能力，評估客戶的財產(chǎn)狀況”，《進一步規(guī)范理財通知》對“了解客戶”進行了更具體的規(guī)定，要求商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品前，應(yīng)?“充分了解客戶的財務(wù)狀況、投資目的、投資經(jīng)驗風(fēng)險偏好、投資預(yù)期等情況，建立客戶評估機制”。行業(yè)實踐中，各商業(yè)銀行適用的客戶評估機制，主要是參考銀行業(yè)協(xié)會2009年和2014年發(fā)布的模板制作評估問卷。根據(jù)銀監(jiān)會關(guān)于“由銀行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一制定商業(yè)銀行《個人/家庭/對公理財產(chǎn)品—客戶評估問卷基本模版》”的指示，銀行業(yè)協(xié)會于2009年印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)“商業(yè)銀行理財客戶風(fēng)險評估問卷基本模版”的通知》，并于2014年進行了修訂。銀行業(yè)協(xié)會下發(fā)的模板并非硬性要求，而是允許“各單位參照修訂和完善本單位相關(guān)文本”。以2014年模板為例，該模板包括客戶財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、投資風(fēng)格和風(fēng)險承受能力四個方面的問題，共計有11道，完全為選擇題，覆蓋了監(jiān)管對代銷銀行“了解客戶”的要求。根據(jù)2014年模板，客戶按照風(fēng)險承受能力由低到高分為保守型、謹慎型、穩(wěn)健型、進取型和激進型五種。

建行代銷基金案中，建行適用的風(fēng)險評估問卷內(nèi)容與銀行業(yè)協(xié)會2009年模板相似，并最終根據(jù)王某評估問卷的結(jié)果將其評定其為“穩(wěn)健型”。但在審理中，法院完全未采納銀行對王某的評級，而是通過評估問卷中的具體問題自行對王某的風(fēng)險承受能力進行了判斷。二審判決中法官援引王某評估問卷中的選項，認為“王某在評估問卷中明確表明了其投資態(tài)度是保守投資，不希望本金損失，其投資目的為資產(chǎn)穩(wěn)健增長，并且在本金出現(xiàn)10%以內(nèi)的損失時會出現(xiàn)明顯焦慮”。

了解產(chǎn)品

《個人理財風(fēng)險管理指引》規(guī)定，商業(yè)銀行“應(yīng)了解所銷售的代理銷售產(chǎn)品的性質(zhì)、風(fēng)險收益狀況及市場發(fā)展情況等”。2016年《規(guī)范代理銷售的通知》規(guī)定，商業(yè)銀行“應(yīng)當根據(jù)代銷產(chǎn)品的投資范圍、投資資產(chǎn)、投資比例和風(fēng)險狀況等因素對代銷產(chǎn)品進行風(fēng)險評級”。行業(yè)實踐中，銀行業(yè)協(xié)會模板要求商業(yè)銀行“根據(jù)產(chǎn)品的風(fēng)險大小”，對理財產(chǎn)品根據(jù)風(fēng)險等級分類。以2014年模板為例，理財產(chǎn)品按風(fēng)險等級，由從低到高分為低風(fēng)險、中低風(fēng)險、中等風(fēng)險、中高風(fēng)險和高風(fēng)險5類。

建行代銷基金案中，銀行相關(guān)系統(tǒng)中顯示涉案產(chǎn)品為“中風(fēng)險”，在二審審理中，代銷銀行提交了海通證券對該產(chǎn)品的風(fēng)險評級，評級結(jié)果同樣為“中風(fēng)險”。二審法院以“基金管理人、托管人及代銷機構(gòu)等對基金的風(fēng)險評級因存在一定程度的利害關(guān)系而缺乏客觀性”為由（海通證券確為該產(chǎn)品代銷機構(gòu)之一），否定了代銷銀行和海通證券對該產(chǎn)品的風(fēng)險評級結(jié)果。同時，一審、二審法院參考了涉案基金產(chǎn)品招募說明書中的措辭，如“不保證基金一定盈利”“不保證最低收益”“較高風(fēng)險、較高收益品種”等，自行將涉案基金的風(fēng)險評級認定為“較高風(fēng)險”。

風(fēng)險承受能力與產(chǎn)品風(fēng)險等級相匹配

金融消費者的風(fēng)險承受能力與產(chǎn)品風(fēng)險等級相匹配，是適當性義務(wù)的核心內(nèi)容，但監(jiān)管機構(gòu)并未頒布具體可操作的規(guī)定。行業(yè)實踐中，根據(jù)銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布的模板，風(fēng)險匹配主要通過“客戶風(fēng)險承受能力與產(chǎn)品的風(fēng)險評級相對應(yīng)”來確認。

商業(yè)銀行根據(jù)上述模板建立風(fēng)險匹配體系，并通過相應(yīng)系統(tǒng)完成產(chǎn)品風(fēng)險等級和消費者風(fēng)險承受能力的匹配校驗。根據(jù)上述表格，穩(wěn)健型的金融消費者，可以購買中低風(fēng)險和中等風(fēng)險的產(chǎn)品。

建行代銷基金案中，代銷銀行借鑒銀行業(yè)協(xié)會的模板，制定了風(fēng)險匹配體系，評級為“穩(wěn)健型”的金融消費者可以購買中風(fēng)險的產(chǎn)品。王某購買涉案產(chǎn)品時，代銷銀行相關(guān)系統(tǒng)認可了其風(fēng)險匹配性。但審理法官未認可上述行業(yè)實踐，認定王某和涉案基金產(chǎn)品風(fēng)險不匹配。如一審判決中載明“該基金的上述特點與王某在風(fēng)險評估問卷中表明的投資目的、投資態(tài)度等風(fēng)險偏好明顯不符”，二審判決中載明“建行恩濟支行在明知王某的投資目的、投資態(tài)度等風(fēng)險偏好的情況下，推介其購買不適宜投資的較高風(fēng)險的股票型基金”。

告知說明義務(wù)

監(jiān)管要求商業(yè)銀行承擔(dān)的告知說明義務(wù)主要包括：第一，向客戶解釋相關(guān)投資工具的運作市場及方式。第二，商業(yè)銀行理財計劃的宣傳和介紹材料，應(yīng)全面反映產(chǎn)品的重要性和與產(chǎn)品有關(guān)的重要事實，說明最不利的投資情形和投資結(jié)果，在首頁最醒目位置揭示風(fēng)險，風(fēng)險揭示應(yīng)當充分、清晰、準確，并以醒目、通俗的文字表達，確?？蛻裟軌蛘_理解。第三，風(fēng)險提示應(yīng)涉及客戶確認欄和簽字欄，并要求客戶抄錄后簽名“本人已經(jīng)閱讀上述風(fēng)險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風(fēng)險，愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險”?！蹲C券投資基金銷售管理辦法》規(guī)定，基金銷售機構(gòu)應(yīng)當提供有效途徑供基金投資人查詢基金合同、招募說明書等基金銷售文件。

行業(yè)實踐中，除了理財業(yè)務(wù)人員口頭向金融消費者解釋說明代銷產(chǎn)品外，理財產(chǎn)品的宣傳和介紹材料通常依據(jù)銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品宣傳示范文本》制作，同時提供風(fēng)險提示書由客戶抄錄簽字。司法實踐中告知說明義務(wù)的重點，在于舉證責(zé)任，包括舉證責(zé)任的分配和舉證責(zé)任的內(nèi)容。九民紀要對舉證責(zé)任的分配，明確規(guī)定由代銷機構(gòu)承擔(dān);在內(nèi)容上，九民紀要僅從反面提出了要求，規(guī)定“賣方機構(gòu)簡單地以金融消費者手寫了諸如本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持”。

建行代銷基金案中，審理法官對代銷銀行的告知說明義務(wù)提出了不同于監(jiān)管和行業(yè)實踐的要求，即要求代銷銀行在銷售過程中向消費者出示基金合同和招募說明書。同時，對于王某簽訂的《證券投資基金投資人權(quán)益須知》和《投資人風(fēng)險提示確認書》，審理法官以相關(guān)條款均為一般性條款、未對應(yīng)涉案基金產(chǎn)品為由，否定了其效力。

建行代銷基金案中體現(xiàn)出來的司法趨勢

司法裁判存在與行業(yè)實踐和監(jiān)管規(guī)定脫節(jié)的情況。建行代銷基金案中，代銷銀行的適當性義務(wù)管理，基本符合行業(yè)實踐和監(jiān)管要求，但均被審理法院否定。王某在起訴前亦已經(jīng)向北京銀監(jiān)局進行了投訴，銀監(jiān)局經(jīng)過調(diào)查后認定“未有證據(jù)表明代銷銀行未對王某進行風(fēng)險評估和風(fēng)險提示的行為”。盡管代銷機構(gòu)在訴訟中提交了上述證據(jù)，但審理法院未予以認定。

司法對代銷銀行適當性義務(wù)的審查，由形式審查轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)審查。代銷業(yè)務(wù)類似判例中，審理法院一般會認可商業(yè)銀行對消費者的風(fēng)險評估結(jié)果和對產(chǎn)品的風(fēng)險評級，并在此基礎(chǔ)上對二者風(fēng)險是否匹配進行判斷。九民紀要規(guī)定，“賣方機構(gòu)不能提供對金融消費者的風(fēng)險認知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進行了測試的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果”，實際上亦僅要求司法機關(guān)形式審查賣方機構(gòu)對金融消費者的測試。

但近年來，包括建行代銷基金案在內(nèi)的部分案例顯示，審理法院對代銷銀行適當性義務(wù)的審查，已經(jīng)逐步從形式審查轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)審查。如建行代銷基金案中，審理法官不僅在形式層面未采納商業(yè)銀行對王某風(fēng)險承受能力的評估結(jié)果，否定了商業(yè)銀行及專業(yè)機構(gòu)對產(chǎn)品的風(fēng)險評級，而且對風(fēng)險評估問卷中的具體問題和代銷產(chǎn)品的招募說明書進行了實質(zhì)審查，依據(jù)其中的具體表述自行認定了金融消費者的風(fēng)險承受能力和代銷產(chǎn)品的風(fēng)險評級，并進而得出二者不匹配的結(jié)論。在中國工商銀行股份有限公司日照開發(fā)區(qū)支行與周燕金融委托理財合同糾紛案（〔2018〕魯11民終426號）中，客戶周燕的風(fēng)險評估結(jié)果為“成長型”，可以購買工行風(fēng)險等級PR1、PR2、PR3、PR4的風(fēng)險產(chǎn)品。涉案產(chǎn)品的風(fēng)險評級為PR4，符合匹配結(jié)果。但一審法院認為，“雖然周燕的風(fēng)險承受能力評估等級顯示周燕可以購買訴爭理財產(chǎn)品，但周燕在風(fēng)險承受能力評估問卷中明確選擇不能承受本金損失，該選項與周燕風(fēng)險承受能力評估結(jié)果明顯相悖。因此，雖該風(fēng)險承受能力評估結(jié)果與訴爭理財產(chǎn)品風(fēng)險等級形式上呈現(xiàn)一致，但實質(zhì)上并不匹配”，二審法院進一步認為，“在風(fēng)險承受能力評估問卷中明確表明了不能承受本金損失的態(tài)度，按照審慎經(jīng)營規(guī)則，上訴人理應(yīng)向被上訴人推薦銷售與“成長型”相對應(yīng)的最低風(fēng)險級別的產(chǎn)品;上訴人推薦銷售PR4級產(chǎn)品明顯違背被上訴人本意和其風(fēng)險承受能力，顯屬違背風(fēng)險提示的不當銷售行為”。

“買者自負”屬于法院自由裁量權(quán)范疇。適當性義務(wù)的司法審理中，“買者自負”強調(diào)的是金融消費者的主觀能力對自主決策的影響。九民紀要第78條規(guī)定，“賣方機構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當性義務(wù)的違反并未影響金融消費者做出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當由金融消費者自負投資風(fēng)險的抗辯理由，人民法院依法予以支持”。但既往投資經(jīng)驗、受教育程度等是否能夠影響“自主決定”，則屬于審理法院的自由裁量權(quán)。建行代銷基金案中，盡管王某具有一定金融知識和既往投資經(jīng)驗，審理法官認為“不能導(dǎo)致其對本案涉訴基金的相關(guān)風(fēng)險等內(nèi)容有所了解”，因此未支持代銷銀行減輕或者免除責(zé)任的請求。

建行代銷基金案對代銷銀行適當性義務(wù)管理的啟示

應(yīng)當高度重視司法的事后審查作用。建行代銷基金案表明，司法區(qū)別于行業(yè)實踐和監(jiān)管規(guī)定，對代銷銀行適當性義務(wù)的管理提出了更嚴格的要求。在當前加強金融消費者保護的導(dǎo)向下，商業(yè)銀行的過錯被一定程度的放大，商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)開展過程中，除了遵循行業(yè)實踐和嚴格落實監(jiān)管規(guī)定外，還應(yīng)當進一步重視司法的事后審查作用，研究司法判例，不斷細化適當性義務(wù)的管理。

加強客戶風(fēng)險評估和產(chǎn)品風(fēng)險評級的精細化管理。首先，商業(yè)銀行設(shè)計的評估問卷，不應(yīng)當是一個“孤島”，而應(yīng)當通過系統(tǒng)控制評估問卷內(nèi)部相校驗、與銀行內(nèi)部其他系統(tǒng)的信息之間相交互等手段，在風(fēng)險評估中確保不同問題之間不存在矛盾。以2014年模板為例，風(fēng)險評估問卷中有多道題都涉及到風(fēng)險偏好的問題，如消費者在第4題“投資經(jīng)驗”選擇“除存款、國債外，我?guī)缀醪煌顿Y其他金融產(chǎn)品”，而6題“投資態(tài)度”選擇“尋求資金的較高收益和成長性，愿意為此承擔(dān)有限本金損失”，二者則顯然存在矛盾，該評估則不應(yīng)當視為有效結(jié)果。

其次，客戶風(fēng)險評估不應(yīng)僅以結(jié)果論，還應(yīng)當確保風(fēng)險評估結(jié)果與具體問題之間不存在矛盾?，F(xiàn)行風(fēng)險評估的結(jié)果僅以總體分值確定，可能導(dǎo)致最終結(jié)果與消費者在具體問題中選擇的風(fēng)險偏好不一致，在司法實踐中易引起法官質(zhì)疑。

再次，風(fēng)險評估問卷中的問題，也應(yīng)當進行合理的設(shè)計，描述也應(yīng)當更加準確。如2014年模板中，第6題“以下哪項描述最符合您的投資態(tài)度”，A、B選項均包括“不希望本金損失”的字眼。資管新規(guī)第二條規(guī)定，“金融機構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時不得承諾保本保收益”。金融消費者如果選擇A、B項后再次購買銀行代銷的產(chǎn)品，商業(yè)銀行的風(fēng)險匹配可能被認定存在瑕疵。

最后，產(chǎn)品風(fēng)險評級方面，銀行依據(jù)其評級制度對代銷產(chǎn)品進行評級時，應(yīng)盡量避免與代銷產(chǎn)品募集說明書或提示說明書中的具體措辭相矛盾。如建行代銷基金案中，涉訴基金產(chǎn)品在其招募說明書中已經(jīng)載明了該產(chǎn)品“為證券投資基金中的較高風(fēng)險、較高收益品種”的情況下，風(fēng)險評級已經(jīng)不適宜再將其評定為“中風(fēng)險”。

根據(jù)特定產(chǎn)品制作個性化告知說明和風(fēng)險提示書。一是告知說明和風(fēng)險提示書的內(nèi)容，應(yīng)當對應(yīng)所銷售的產(chǎn)品。建行代銷基金案中，盡管王某簽署了《證券投資基金投資人權(quán)益須知》和《投資人風(fēng)險提示確認書》，但《須知》和《確認書》中的條款均為一般性條款，并非對應(yīng)涉案基金產(chǎn)品。在此情況下，審理法官有理由判定代銷銀行未充分履行告知說明義務(wù)。因此，代銷銀行應(yīng)當根據(jù)代銷產(chǎn)品制作特定化的產(chǎn)品說明書和風(fēng)險揭示書，以進一步符合監(jiān)管和司法的要求。

二是告知說明和風(fēng)險提示書的內(nèi)容，還應(yīng)當根據(jù)金融消費者的主觀情況進行區(qū)別化對待。九民紀要正式稿中，最高法院對告知說明義務(wù)的標準由“一般人能夠理解的客觀標準”，變更為“理性人能夠理解的客觀標準”，實際上降低了代銷機構(gòu)告知說明義務(wù)的標準，但是總體上仍然是“綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準”。因此，代銷機構(gòu)在履行告知說明義務(wù)時，如果仍然無視金融消費者的年齡、教育背景、投資經(jīng)驗等制定無差別的宣傳推介材料，司法實踐中可能被法院認定為未符合“金融消費者能夠理解的主觀標準”。

（作者單位：中國建設(shè)銀行總行法律事務(wù)部）