鄭毅

國有企業(yè)的國內(nèi)公開招標活動中，當招標人對評標委員會的評標結果有不同意見，首先會想到能否否決其推薦，這是否可行呢？

根據(jù)《招標投標法》第四十條“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。”的規(guī)定，招標項目的定標只能有這兩種安排。

通常招標人會選擇由評委會推薦，招標人定標的安排。從招標人的角度，有幾個痛點不得不考慮：第一，招標文件的質(zhì)量。通常越是大型的項目，招標文件編制的水平越高。招標文件的編制要投入人力和時間，這種投入不可能是無限的，只能向重點項目傾斜。招標文件本身可能存在各種各樣的問題，難保評委會評標結果就是適當?shù)?。第二，評標專家的水平。技術、經(jīng)濟專家是在專家?guī)熘谐槿。瑢＜业乃胶艽蟪潭壬先Q于專家?guī)斓乃胶鸵?guī)模。由招標代理公司建設的專家?guī)欤彩艿阶陨項l件的制約，如專家入庫的條件，專業(yè)分類，總?cè)藬?shù)等指標，都是各家實力的比拼。每個領域的頂級專家都是稀缺資源，排除掉年富力強無暇分身的，能參與評標工作的少之又少。在招標業(yè)務越來越廣泛，專業(yè)越來越細分的外部條件下，尤其在新興專業(yè)，跨領域?qū)I(yè)，抽取專家選擇面窄和水平不足是比較常見的現(xiàn)象。第三，招標人的傾向性。在此需要說明的是，招標文件中設定的各種條件，無一不是傾向性的體現(xiàn)?！墩袠送稑朔ā返诙畻l所規(guī)定的招標文件不得含有傾向的內(nèi)容，應理解為不得指向少數(shù)潛在投標人而削弱競爭性的情形，尤其是指向一家或兩家的情況。招標人要體現(xiàn)自身的意志，就需要對定標有影響力。基于以上考慮，招標人一般會選擇最大限度掌握定標權的方式。

招標人通常需要通過一套決策程序完成定標工作。法律規(guī)定的定標權的安排，一般情況下沒有賦予招標人做出其他選擇的權利，也就是否決評委會推薦的權利?！墩袠送稑朔ā返谒氖畻l規(guī)定中只有選擇中標候選人的權利?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十五條規(guī)定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人?！痹趪衅髽I(yè)內(nèi)部的規(guī)定中，為簡化制度，便于執(zhí)行，通常把確定排名第一中標的規(guī)定擴展到所有招標項目。由于以上規(guī)定的限制，招標人決策的空間被大大壓縮了。另一方面，從投標人角度看，這樣的制度安排也是維護了中標候選人的

權利。

于是招標人的定標決策成為兩難，退一步就成了只能確定第一名，而無實質(zhì)決策事項的決策，向前一步就可能成為干預招標的違法行為。

相對而言，因評委會成員或投標人的責任而產(chǎn)生的問題，法規(guī)有比較多的規(guī)定，明確了在各種條件下，屬于投標無效，重新評標或可以重新招標的情形，招標人可以依據(jù)規(guī)定否決評委會推薦。

其中對重新評標應采取審慎態(tài)度，參考《政府采購法實施條例》第四十四條規(guī)定“除國務院財政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規(guī)定組織重新評審的，應當書面報告本級人民政府財政部門?！薄墩少彿▽嵤l例》第四十四條的釋義提出了“采購人或者采購代理機構在評審結束后發(fā)現(xiàn)評審存在錯誤，除可以重新評審的情形外，對于其他情況，正確的處理方法是提請本級財政部門依法對評審結果進行監(jiān)督檢查”。類比來看，國有企業(yè)比較適當?shù)淖龇ㄊ牵悍ㄒ?guī)有明確規(guī)定的，按法規(guī)規(guī)定重新評標。沒有明確規(guī)定的，應提報上級單位批準或監(jiān)督檢查。

我們看到對于評委會出現(xiàn)錯誤的，法規(guī)是有規(guī)定的，招標人并不是只能按照評委會推薦選擇第一名，沒有實質(zhì)性的定標權。另一方面我們也看到，如果不是評委會的錯誤，招標人要否決評委會推薦，既不合理，也行不通。

本文討論的重點是因招標人過錯，評標結果出現(xiàn)問題的，該如何處理，如招標文件要求與實際需求有差異，或者招標文件表述不清又未能在澄清階段發(fā)現(xiàn)，甚至招標文件存在傾向性，又如招標項目本身有變化，甚至取消的。

針對以上問題，從招標人角度探討如何盡量彌補，減小影響，以下是一些思考：

一、在評標前解決問題

一旦評標結束，形成評委會推薦意見，招標人要否決其意見的難度要比評標階段大得多。所以問題早發(fā)現(xiàn)，早處理是爭取主動的最佳路徑。

（一）要提高采購部門業(yè)務水平，開展業(yè)務培訓和加強業(yè)務考核。經(jīng)常性采購的標的物，招標文件應有范本，固定商務、技術要求，固定評標辦法和評標標準。采用信息化手段，固定標準和流程，貫徹管理理念。

（二）招標文件要把好質(zhì)量關。項目單位或需求部門，投資管理部門，技術部門和采購部門要協(xié)調(diào)聯(lián)動，合力對招標文件把關。這背后需要整套的制度流程，確保各司其職而不是九龍治水。招標人要承擔主體責任，要明確商務、技術要求，做好市場調(diào)研。招標文件的審核，建議采用會審機制，注重實質(zhì)性審查，集體決策，對于招標文件與范本的差異要重點審查，要關注招標人提出的要求是否禁得住實際招標的考驗，招標文件所規(guī)定的各種條件尤其是資格條件，是否保證足夠的競爭性，應避免串行審批方式下，問題難以發(fā)現(xiàn)或?qū)徟饔谛问交谋撞　?/p>

（三）利用好招標文件的澄清時間。招標人要根據(jù)招標文件的發(fā)售動態(tài)多與招標代理溝通，競爭性不足時，多查找招標文件的問題。

做好制度設計，提高自身能力是普遍適用的管理方法，同樣對于招標工作有很好的效果。

二、在評標中解決問題

加強現(xiàn)場評標管理，注重招標人代表對背景情況的介紹，避免招標人和評委會之間的重大誤解。評委會應認真核查每一個投標人資質(zhì)、業(yè)績，重大技術路線及主要技術參數(shù)，真正履行好評委的職能。前期未發(fā)現(xiàn)的問題，盡量充分的在評標環(huán)節(jié)暴露。

招標文件發(fā)現(xiàn)有意或無意的疏漏、錯誤或不適當?shù)囊?，可考慮援引以下依據(jù)，作為最后的救濟手段：

（一）《招標投標法》第四十二條規(guī)定“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。”

（二）《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十五條規(guī)定“有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標?！?/p>

（三）《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定資格預審文件、招標文件違法違規(guī)，違反三公和誠信原則，造成影響的，強制招標項目應重新招標。

（四）《工程建設項目貨物招標投標辦法》第五十七條“評標標準和方法含有傾向或者排斥投標人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標人之間公平競爭”，“應當依法重新進行評標或者重新進行招標?！?/p>

（五）招標文件通常的兜底條款：投標人應實質(zhì)響應招標文件。

這要求評標參與各方在評標工作中發(fā)現(xiàn)問題，充分討論。一旦發(fā)現(xiàn)問題，尤其是招標人過失的，不要帶病推薦，把問題遺留到評標結束后，把招標人置于法律困境。招標人和評委會應利用好上述法規(guī)條款，單獨或組合使用，達到重新招標的目的，給招標人一個彌補、改錯的機會。

三、評標后的善后處理

對招標人來講，最為被動的局面仍然可能出現(xiàn)?？赡茉u標環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)了問題，卻無法認定招標文件違法違規(guī)，且有效投標人滿三家而無法拒絕所有投標；也可能評標環(huán)節(jié)沒有發(fā)現(xiàn)問題；還可能評標之后設計有重大變更或項目取消等。

在這些情況下，招標人否決評委會推薦沒有法規(guī)依據(jù)，是需要承擔法律責任的，該權利義務關系由《合同法》調(diào)節(jié)。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，招標公告屬于要約邀請，投標屬于要約，中標通知屬于承諾。合同法四十二條，關于締約過失的規(guī)定是“給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：...（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！狈駴Q評委會推薦，則屬于該條規(guī)定的情形，損害了預中標人的利益。

通常上述重新招標的情況不會惡化至法律糾紛，但是招標人內(nèi)部應該警鐘長鳴，涉及法律問題，不能輕視。

以上幾點思考的處理方式可以囊括大部分因招標人原因，需要拒絕所有投標或否決評委會推薦的情形。在實際工作中，遇到工作難點，應保持與本單位法律部門、監(jiān)察部門的溝通。法規(guī)沒有明確規(guī)定的，更要慎之又慎。

最后需要補充說明的是，本文引用的法規(guī)，所調(diào)整的范圍各有不同。在國有企業(yè)制定本單位規(guī)章制度時，要考慮哪些必須遵守，哪些需要參照，以便對本單位的所有招標活動無論是按工程、貨物和服務，或按照強制招標和自愿招標，以及按各部門行業(yè)管理劃分，最終做出分類的專門規(guī)定或統(tǒng)一的衡量標準。