□文｜肖博妍 劉巧元

（作者單位：湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院）

我國(guó)《刑法》第三百三十六條對(duì)非法行醫(yī)罪作了明文規(guī)定，最高人民法院審判委員會(huì)第1446次會(huì)議通過《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了該罪的主體。然而在司法實(shí)踐中，對(duì)該罪的認(rèn)定仍存在問題，本文將從非法行醫(yī)罪的認(rèn)定依據(jù)入手，通過分析我國(guó)對(duì)非法行醫(yī)罪的認(rèn)定現(xiàn)狀，最終提出我國(guó)認(rèn)定“非法行醫(yī)罪”的建議。

我國(guó)《刑法》第三百三十六條規(guī)定了非法行醫(yī)罪，對(duì)未取得執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)且情節(jié)嚴(yán)重的，依照不同危害程度規(guī)定了三檔刑罰。該法條看似明確具體，卻在實(shí)際適用中面臨認(rèn)定方面的問題。例如：甲是符合法定條件的執(zhí)業(yè)牙科醫(yī)師，在隨旅行團(tuán)出國(guó)旅行過程中，遇旅行團(tuán)另一成員乙意外摔傷且無(wú)法及時(shí)送醫(yī)，遂主動(dòng)上前實(shí)施救助，反因操作不當(dāng)致乙脾臟破裂身亡。在本例中，甲在行為方式、主體資格及主觀態(tài)度方面是否符合本罪要件，如何讓非法行醫(yī)罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)盡可能明確統(tǒng)一，明確罪與非罪的界限，成為目前亟待解決的問題。

我國(guó)非法行醫(yī)罪的認(rèn)定依據(jù)

目前，我國(guó)判定非法行醫(yī)罪的認(rèn)定依據(jù)主要包括如下四種：

第一、我國(guó)《刑法》第三百三十六條規(guī)定：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

第二、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)，具有造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第三百三十六條第一款的規(guī)定，以非法行醫(yī)罪定罪，依法從重處罰。

第三、《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》修正），細(xì)化了非法行醫(yī)罪的主體，通過列舉的方式明確了本罪的行為主體。規(guī)定未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格、被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間、未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書、家庭接生員從事醫(yī)療活動(dòng)或者規(guī)定類型以外的醫(yī)療活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定為本罪。

第四、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第五十七條，規(guī)定了應(yīng)予立案追訴的情形：造成就診人特定程度傷亡，甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)，使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。規(guī)定了本罪主體：個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的（此處僅保留了與修正不同之處）。

我國(guó)認(rèn)定非法行醫(yī)罪存在的問題

對(duì)“行醫(yī)行為”的概念及范圍認(rèn)定不明

目前，我國(guó)大陸地區(qū)，對(duì)“行醫(yī)行為”概念沒有明確的界定，僅以司法解釋修正案的形式對(duì)其進(jìn)行了列舉?！夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》將近似概念“診療活動(dòng)”定義為：“通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)”。

一般來說，行醫(yī)行為應(yīng)涉及醫(yī)療目的及治療行為兩方面，醫(yī)療目的是為了緩解或者解除就診人的疾病痛苦，減輕或解除對(duì)藥物的依賴，延長(zhǎng)人壽命，改善身體外觀和器官的功能等。治療行為則要與病人的生命健康權(quán)益息息相連，即在患者的身體上實(shí)施的運(yùn)用醫(yī)學(xué)知識(shí)的活動(dòng)[1]。實(shí)踐中，對(duì)行醫(yī)行為范圍的爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中于醫(yī)療目的與治療行為是否應(yīng)兼具，如普遍存在于現(xiàn)代生活中的醫(yī)療美容、變性手術(shù)、體檢、孕檢、養(yǎng)生保健等兩特點(diǎn)不兼具的行為是否應(yīng)被納入本罪評(píng)價(jià)范圍。

對(duì)行為人“是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”認(rèn)定不明

目前，符合我國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定的醫(yī)師、醫(yī)士資格主要有以下五種：

第一種：普通醫(yī)師，《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)參加專業(yè)的醫(yī)師資格考試并必須取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格,不得非法執(zhí)業(yè)。

第二種：中醫(yī)醫(yī)師、醫(yī)士，《中醫(yī)師士管理辦法》規(guī)定，滿足規(guī)定的中醫(yī)師和中醫(yī)士的資格取得條件的。

第三種：醫(yī)療美容師，《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療美容項(xiàng)目的主診醫(yī)師需滿足特定條件。

第四種：鄉(xiāng)村醫(yī)生，《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定了詳細(xì)的鄉(xiāng)村醫(yī)生的從業(yè)資格和取得條件。

第五種：醫(yī)療氣功師，《醫(yī)療氣功管理暫行規(guī)定》規(guī)定，醫(yī)療氣功師需通過醫(yī)療氣功知識(shí)與技能考試，獲得《醫(yī)療氣功技能合格證書》。

從上述內(nèi)容要判斷行為人是否非法行醫(yī)并不明確，因?yàn)樾姓ㄒ饬x上的“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”、“醫(yī)士執(zhí)業(yè)資格”和“執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師資格”等概念與刑法意義上的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”無(wú)法銜接，兩類概念之間屬于包含、重合亦或是交叉關(guān)系，目前尚不明確。

對(duì)“三超”執(zhí)業(yè)行為認(rèn)定不明

隨著現(xiàn)代醫(yī)療人才數(shù)爆發(fā)式增長(zhǎng)，為了平衡醫(yī)療資源分配，國(guó)民就業(yè)流動(dòng)性增強(qiáng)，常發(fā)生醫(yī)師具備執(zhí)業(yè)資格，但未經(jīng)有權(quán)部門、機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下跨范圍和區(qū)域執(zhí)業(yè)。行為人具備行醫(yī)資格證，超范圍、類別、地點(diǎn)執(zhí)業(yè)（即通常所言之“三超”執(zhí)業(yè)行為）如何認(rèn)定，屬如今尚無(wú)定論的難題，目前我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定此種行為是否屬非法行醫(yī)。

完善我國(guó)認(rèn)定非法行醫(yī)罪的建議

明確界定“非法行醫(yī)”的概念及范圍

刑法在我國(guó)法律體系中處于保障法的地位，僅就具有嚴(yán)重危害性的行為進(jìn)行處罰，故只具一般危害程度的不當(dāng)行醫(yī)行為無(wú)需納入刑法處罰范疇，而只需將兼具醫(yī)療目的及治療行為的不當(dāng)行醫(yī)行為列入刑法處罰范圍即可。在明確“非法行醫(yī)”概念時(shí)，并不以“行醫(yī)行為”的特征是否有所定論為前提，可直接出臺(tái)法律解釋對(duì)“非法行醫(yī)”（而不是“行醫(yī)行為”）進(jìn)行規(guī)定，盡可能將非法行醫(yī)診療全過程納入本罪評(píng)價(jià)范圍。

綜上，可出臺(tái)法律解釋：刑法第三百三十六條所稱“非法行醫(yī)”是指不具備相應(yīng)行業(yè)資質(zhì)，通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，本著預(yù)防、診斷、治療或減輕疾病、痛苦、身體損傷、身體痛苦、精神障礙的目的所實(shí)施的診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果，以治療為目的所為之處方或用藥行為之一或全部之治療行為的總成，其包括但不限于診療行為。如此一來，只需將行政法上的概念與之相對(duì)照，即可判斷行為人是否屬于非法行醫(yī)，可解決現(xiàn)存較多疑難：體檢、孕檢等不具治療目的的檢查行為不在考察范圍內(nèi)，但該檢查行為屬于一系列診療流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，檢查的目的是為后續(xù)治療提供參考結(jié)果的除外；養(yǎng)生保健業(yè)務(wù)由于一般不涉及專業(yè)醫(yī)療技術(shù)及器械的使用，不具備治療行為這一特點(diǎn)，不屬于本罪所規(guī)制的行為；醫(yī)療美容由于符合上述定義，應(yīng)納入評(píng)價(jià)范疇；但不運(yùn)用藥物、手術(shù)、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者不可逆性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法實(shí)施的生活美容則不在評(píng)價(jià)范圍內(nèi)。

明確界定“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的概念

建議采取不詳盡列舉的方式，以司法解釋的形式明確界定“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的概念，建立其與行政法概念的聯(lián)系。對(duì)目前主要新型醫(yī)療手段進(jìn)行明確回應(yīng)，將部分診療行為納入本罪主體范圍，同時(shí)增加兜底條款，以確保司法解釋足以應(yīng)對(duì)未來新興醫(yī)療方式。

建議最高人民法院出臺(tái)修改意見，引用上一節(jié)中對(duì)“非法行醫(yī)”的定義，在《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》第一條中增加第五款：其他行為人不具備行政法律、法規(guī)規(guī)定的相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格，非法行醫(yī)，或具備相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格，在允許范圍外行醫(yī)的情形。如此一來，由于前述已經(jīng)對(duì)“非法行醫(yī)”的概念進(jìn)行明確，實(shí)現(xiàn)了行政法與刑法概念的暢通，此處再加之以兜底條款，即可將新型醫(yī)療行為納入其中。

明確規(guī)定對(duì)“三超”執(zhí)業(yè)行為的處理

“三超”醫(yī)療行為，如果其具備相應(yīng)的醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)療技術(shù)（體現(xiàn)為具備相應(yīng)行醫(yī)資格），僅僅是超范圍、地點(diǎn)行醫(yī)，刑法可以通過法律文件進(jìn)行明確回應(yīng)，排除此類行為的刑事違法性，將處罰權(quán)限留給行政管理部門；但如果行為人僅具備較低要求的行醫(yī)資格，而跨類別從事較高要求的醫(yī)療活動(dòng)，并因資質(zhì)、技術(shù)條件等不足而造成嚴(yán)重后果的，則應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

我國(guó)非法行醫(yī)罪認(rèn)定問題困擾學(xué)界已久，期待不久的將來該類問題能得到妥善的解決，讓非法行醫(yī)罪的司法適用更明確。