王艷翚，姚崢嶸（南京中醫(yī)藥大學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，南京210023）

在中醫(yī)藥領(lǐng)域，技術(shù)秘密是一個(gè)經(jīng)常被提及的概念，中醫(yī)藥技術(shù)秘密包含了技術(shù)知識(shí)、實(shí)踐操作和經(jīng)驗(yàn)等幾個(gè)層次[1]，技術(shù)秘密一部分以藥物等載體形式呈現(xiàn)，表現(xiàn)為中藥配方和方劑的配伍，由于可以離開主體而獨(dú)立存在，這類信息屬于顯性知識(shí)，有條件與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合而形成產(chǎn)業(yè)[2]。與此同時(shí)，還有一些技術(shù)秘密不能脫離個(gè)體單獨(dú)存在，而是必須依附于人身。這部分信息負(fù)載了鮮明的人格特征，因而構(gòu)成了中醫(yī)藥隱性知識(shí)的一部分[3]。

在整個(gè)中醫(yī)藥體系中，中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密占據(jù)了一定的比重，因?qū)χ黧w的附著性較強(qiáng)，其存續(xù)以傳承人的承載為主，這就意味著這類技術(shù)容易隨著傳承者的變化而衰減甚至流失，因此法律對(duì)其實(shí)施的保護(hù)，應(yīng)與已經(jīng)產(chǎn)權(quán)化了的顯性中醫(yī)藥技術(shù)秘密有所區(qū)別。以此為起點(diǎn)，厘清中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的構(gòu)成、類別及法律屬性，并在此基礎(chǔ)上尋求相應(yīng)的保護(hù)方法，就成為完善該領(lǐng)域法律保護(hù)制度的必然要求，因此，筆者在本文中就此進(jìn)行探討，為法律對(duì)中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密予以保護(hù)的思路及運(yùn)作提供參考。

1 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的構(gòu)成及類別

目前，中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密尚未從一個(gè)小范圍的局部擴(kuò)展到整個(gè)中醫(yī)學(xué)共同體[4]，相當(dāng)一部分仍散落在民間。這種局面的形成，不應(yīng)簡單地歸結(jié)為中醫(yī)的保守所致，隱性知識(shí)無法獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的有效保護(hù)才是主要原因：鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體需要具備如藥品、中藥制劑等外化的有形載體形式才能獲得法律保護(hù)，而隱性知識(shí)的人格依附性特征使其無法脫離人體實(shí)現(xiàn)客觀化，無法成為法律意義上的“財(cái)產(chǎn)”，因而不能滿足該條件。作為一種個(gè)性化的信息，中醫(yī)藥隱性知識(shí)無法從既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中尋求保護(hù)方案，而更多的是以“技術(shù)訣竅”

“祖?zhèn)髅胤健钡刃问匠尸F(xiàn)出來，主要涵蓋了中藥材炮制加工技術(shù)和中醫(yī)診療技術(shù)兩種類型。

1.1 中藥材炮制加工技術(shù)

炮制又稱修治、修事，是指在中醫(yī)理論的指導(dǎo)下，將中藥材加工成中藥飲片的方法和技術(shù)，涵蓋了浸、泡、鍛、煨、炒、制、蒸、煮等各類操作。中醫(yī)臨床所用中藥皆為經(jīng)過加工和炮制而形成的飲片，對(duì)中藥材的炮制加工技術(shù)成為決定藥效有無和藥效高低的關(guān)鍵，中藥材炮制也逐漸成為我國獨(dú)有的一門學(xué)科。由于自然資源、用藥習(xí)慣、生活習(xí)俗、文化傳統(tǒng)甚至方言語音的不同，各地的炮制加工形成了不同的技術(shù)派別，影響較大的有北京的京幫、江西的樟幫和建昌幫，以及四川的川幫等。其中，“京幫”炮制的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在炮制方法和輔料特色上，其代表性飲片包括百藥煎、七制香附；“樟幫”注重切制，對(duì)枳殼、臨江片的炮制廣受贊譽(yù)；“建昌幫”所用炮制工具和輔料獨(dú)特，著名的炮制飲片有姜半夏、明天麻等；“川幫”則多采用前店后坊的模式進(jìn)行經(jīng)營，其九制大黃、九轉(zhuǎn)南星等炮制品為業(yè)界稱贊[5]。

在中藥炮制技術(shù)中，一部分較為簡易的操作目前已被公開，這使得其不再被納入私權(quán)范疇，屬于人人可以共享的公有知識(shí)。還有一部分仍由特定人員掌握，尚未公開，這一部分多為某些特殊的中藥材處理工藝，帶有明顯的技術(shù)訣竅的特點(diǎn)。從實(shí)踐中看，盡管2015年版《中國藥典》（一部）及（四部）或地方標(biāo)準(zhǔn)中有關(guān)于中藥材炮制方法的描述，但不依靠技術(shù)人員的指導(dǎo)而僅靠閱讀文字，其操作技巧并不容易真正被掌握。在這個(gè)過程中，人成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密的載體，缺乏了必要的人工指導(dǎo)，初學(xué)者通常難以炮制出質(zhì)量上乘的飲片，正所謂“心中易了，指下難明”[6]。

1.2 中醫(yī)診療技術(shù)

在中醫(yī)藥技術(shù)體系中，方劑的組成、用法和功用等都是可以編碼的知識(shí)，因可以用語言、文字進(jìn)行表達(dá)而比較容易傳播。但在這些顯性知識(shí)背后，還隱藏著更多的“隱性知識(shí)”[7]，例如何時(shí)使用這些方劑？如何根據(jù)患者的實(shí)際情況進(jìn)行藥味的加減？每味藥的劑量如何變化？等等都形成了行醫(yī)者對(duì)疾病的構(gòu)象過程，這個(gè)過程涉及到的就是中醫(yī)的診療技術(shù)。

中醫(yī)的診療包括三類信息的處理，一是通過望、聞、問、切采集的四診信息，二是根據(jù)中醫(yī)理論分析四診信息所判斷的證候或疾病，三是在診斷的基礎(chǔ)上給出治療方案[8]。診療是一個(gè)比較個(gè)體化的過程，包含了患者的個(gè)體化和行醫(yī)者的個(gè)體化兩個(gè)層次，對(duì)于同一病種的同一證候，不同患者的四診信息會(huì)因?yàn)轶w質(zhì)的不同而有所變化，生命狀態(tài)的這種不完全能觀性[9]，使行醫(yī)者對(duì)同一類疾病的構(gòu)象不盡相同，這是一個(gè)隱性知識(shí)發(fā)揮作用的過程，對(duì)于這些技術(shù)信息，其傳習(xí)依賴主體之間的有效互動(dòng)。

2 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的法律屬性

2.1 技術(shù)秘密的人格依附性

一般認(rèn)為，語言使用和工具制造是人區(qū)別于動(dòng)物的標(biāo)志，而技術(shù)則將其自身內(nèi)化成為人的一部分，從“人的延伸”演變成為“人性的固有部分”[10]。技術(shù)的這一特性使其在一定程度上無法真正脫離人的主觀因素的影響。特別是在中醫(yī)藥領(lǐng)域，透過對(duì)中藥隱性技術(shù)秘密的上述兩種類型的分析可以看出，該類信息具有明顯的人格依附特征，許多信息的運(yùn)用往往與行醫(yī)者的行醫(yī)實(shí)踐融為一體，并與持有人（主要為行醫(yī)者）本人的經(jīng)驗(yàn)、技能等不可分離。

如同非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不應(yīng)被簡單理解為“遺產(chǎn)”，而應(yīng)視作一種人的技能[11]，隸屬于特定主體的人格一樣，帶有人格依附性的中醫(yī)藥信息并不屬于持有人真正的“財(cái)產(chǎn)”。法律意義上的“財(cái)產(chǎn)”概念涉及的是可以與人身相分離的獨(dú)立客體。附著于人之上、依賴特定主體的實(shí)施才能呈現(xiàn)的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，雖然同樣能夠?yàn)槌钟腥藥斫?jīng)濟(jì)收益，但并不具備財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立特征。相反，中醫(yī)藥信息具有比較明顯的人格色彩，不能脫離持有人直接在市場(chǎng)上被交易。

2.2 技術(shù)信息的傳承性

不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)個(gè)體私權(quán)利的張揚(yáng)，中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形成和發(fā)展往往由多人實(shí)踐并完成，這是一個(gè)知識(shí)不斷創(chuàng)造和累積的過程，這類信息因而帶有了一定程度的公開和共享的特點(diǎn)[12]，其傳承表現(xiàn)為信息的從“人到人”的轉(zhuǎn)移。由于屬于隱性知識(shí)，這類信息難以用數(shù)字或公式來表達(dá)，也很難被編碼，其內(nèi)容的轉(zhuǎn)移取決于傳承者與研習(xí)者之間的交流和意會(huì)的互動(dòng)。

在這個(gè)過程中，人是知識(shí)和技術(shù)得以創(chuàng)造并轉(zhuǎn)移的內(nèi)生力量，因而該過程很大程度上受制于雙方當(dāng)事人，特別是其中的傳承者的主觀意志。傳承者對(duì)該技術(shù)信息的控制具有獨(dú)占性，除非本人愿意，否則技術(shù)就無法外傳。筆者認(rèn)為，對(duì)這類中醫(yī)藥技術(shù)秘密而言，傳承究竟意在公開還是保密并非法律對(duì)其實(shí)施保護(hù)的根本目的，保持中醫(yī)藥的整體性和延續(xù)性、發(fā)揮其治病救人的功能并實(shí)現(xiàn)對(duì)公民健康的維護(hù)，才是法律保護(hù)中醫(yī)藥的最終目標(biāo)。因此，法律對(duì)中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的保護(hù)，不僅在于對(duì)該類信息予以保密，防范其被他人侵犯，更重在保障相關(guān)知識(shí)和技術(shù)的傳承，以防止其滅失。

3 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的法律保護(hù)方法探索

3.1 公法的介入和傳承機(jī)制的運(yùn)用

3.1.1 對(duì)中醫(yī)藥傳承機(jī)制的保護(hù) 鑒于中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的群體性特征，公法和私法的保護(hù)在該領(lǐng)域都必不可少，其中公法所涉及到的主要是對(duì)中醫(yī)的傳承機(jī)制的保護(hù)。

在中醫(yī)數(shù)千年的發(fā)展歷程中，師徒傳承發(fā)揮了重要作用。許多中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密需要依賴當(dāng)事人的記憶及臨床的實(shí)踐方能掌握，而師承方式則提供了這種便利及條件，使學(xué)習(xí)者能夠盡早接觸中醫(yī)理論和實(shí)踐技術(shù)操作，這對(duì)于學(xué)習(xí)有著較高悟性要求的中醫(yī)知識(shí)十分必要。通過口傳心授，師者把個(gè)人對(duì)中醫(yī)的價(jià)值體系、理論和技術(shù)的把握以及臨床的操作技能傳授給學(xué)習(xí)者，后者通過抄方侍診了解和把握治病、用藥的方法，進(jìn)而得以繼承老師的醫(yī)術(shù)[13]。這種師徒間的言傳身教帶有個(gè)人化和情景化的特征，其知識(shí)和技術(shù)的轉(zhuǎn)移通過個(gè)體之間的密切接觸和相互切磋得以實(shí)現(xiàn)。但與此同時(shí)，這種模式也帶有效率偏低、傳播范圍小的不足，在中醫(yī)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中就因此被視作農(nóng)耕時(shí)代的產(chǎn)物而一度遭到擯棄。

師徒傳承的教育方式在我國曾經(jīng)一度受到指責(zé)，反對(duì)者的一個(gè)主要理由是認(rèn)為這種教學(xué)帶有較大的主觀性，缺少一個(gè)相對(duì)客觀化的語言環(huán)境，使得相關(guān)信息的傳遞容易失真。實(shí)際上對(duì)于此類人格色彩濃厚的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，其內(nèi)容的傳播正是高度個(gè)人化的，師承師法，自拜師開始就決定了學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)內(nèi)容、研究特點(diǎn)和發(fā)展方向。中醫(yī)之所以學(xué)術(shù)流派眾多，師徒傳承的教育方式起到了重要作用。近些年，隨著中醫(yī)傳承出現(xiàn)斷檔危機(jī)，傳統(tǒng)的師承培養(yǎng)模式重獲重視。師承模式重新回歸到中醫(yī)教育系統(tǒng)中并與院校教育相結(jié)合，在培養(yǎng)中醫(yī)人才的過程中發(fā)揮著積極作用。雖然從傳播途徑上看，這種傳承模式遵循的是“從隱性知識(shí)到隱性知識(shí)”的教育過程，中醫(yī)藥理論技術(shù)體系仍然是在師者與學(xué)習(xí)者之間通過意會(huì)思維分享的方式進(jìn)行傳播，但是其在客觀上順應(yīng)了這類技術(shù)信息傳遞的需要，于中醫(yī)藥的傳承和可持續(xù)不可或缺。

3.1.2 對(duì)中醫(yī)傳承人的保護(hù) 法律對(duì)中醫(yī)傳承機(jī)制的維護(hù)需要以承認(rèn)并保護(hù)傳承人的合法地位為前提，這是完善傳承機(jī)制的關(guān)鍵舉措。中醫(yī)傳承人的范圍包括行醫(yī)者、中醫(yī)藥的秘方持有者等以個(gè)體身份活動(dòng)的人，在當(dāng)前西醫(yī)占據(jù)了統(tǒng)治地位的醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，來自于現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)的不同的角色期望，使這些中醫(yī)傳承人面臨著繼續(xù)保持中醫(yī)傳統(tǒng)抑或向西醫(yī)妥協(xié)的兩難[14]。但無論哪一種選擇，傳承人個(gè)人力量的薄弱，使其無力改變中醫(yī)當(dāng)前所處的被動(dòng)局面。因此在該領(lǐng)域有必要發(fā)揮公權(quán)力的統(tǒng)領(lǐng)作用，有意識(shí)地借助政府手段促進(jìn)中醫(yī)藥傳承機(jī)制的良好運(yùn)行。為此，我國把涉及隱性知識(shí)的中醫(yī)藥技術(shù)列入到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇中，嘗試借助公法的力量實(shí)施保護(hù)。

截至目前，在我國的國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中，國務(wù)院已經(jīng)公布了5批傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承人的名單，僅2018年就有58人被授予該稱號(hào)[15]。依照我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，政府對(duì)這些獲得“中醫(yī)傳承人”稱號(hào)的中醫(yī)執(zhí)業(yè)人員，通過給予津貼或經(jīng)濟(jì)資助[16]，以改善其行醫(yī)條件。在這方面，圍繞中醫(yī)傳承所形成的社會(huì)關(guān)系各有特色，法律的調(diào)整重點(diǎn)應(yīng)做到有所區(qū)別，其重心應(yīng)落實(shí)在為傳承創(chuàng)造良好的環(huán)境、制訂激勵(lì)政策、扶持并保障傳承人主動(dòng)傳承的措施等方面，從而使其對(duì)延續(xù)和傳播這一類中醫(yī)藥技術(shù)信息的貢獻(xiàn)能夠獲得回報(bào)。

3.2 契約的保護(hù)和隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)化

3.2.1 中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的顯性化 相對(duì)于其他類型的技術(shù)秘密，中醫(yī)藥隱性知識(shí)的傳承特點(diǎn)使得這類技術(shù)秘密不易被他人盜取，但這并不意味著該領(lǐng)域不存在被侵權(quán)的可能。尤其當(dāng)牽涉到中藥企業(yè)的生產(chǎn)時(shí)，其外泄的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)相應(yīng)加大?，F(xiàn)代化的中醫(yī)藥生產(chǎn)走的是集約化、規(guī)?；缆?，不再以過去的小作坊為單位，這就意味著技術(shù)秘密權(quán)利人不得不將其秘密與企業(yè)內(nèi)部成員分享。中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密以人為載體、需要由人加以掌握和運(yùn)用的特性也使得人才流動(dòng)的過程往往同時(shí)伴隨著信息的流失。由于隱性技術(shù)秘密不能在市場(chǎng)上被獨(dú)立交易，對(duì)其潛在的經(jīng)濟(jì)收益可以通過對(duì)勞動(dòng)力的交換來實(shí)現(xiàn)，企業(yè)由此可以借助勞動(dòng)力市場(chǎng)，通過“挖人”而實(shí)現(xiàn)對(duì)所需信息的獲取，這成為中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密流失的重要原因。

為減少中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密流失的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)其向顯性知識(shí)轉(zhuǎn)化是一種積極的思路。隨著現(xiàn)代化科技手段的應(yīng)用和發(fā)展，越來越多的中醫(yī)藥隱性知識(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)向顯性知識(shí)轉(zhuǎn)化和分離，轉(zhuǎn)化后的顯性知識(shí)可以通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度獲得保護(hù)。2017年10月1日生效的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》首次以制定法的形式明確了構(gòu)建中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫制度的思路。從一定意義上說，數(shù)據(jù)庫制度的建立意在統(tǒng)和、整理中醫(yī)藥技術(shù)信息，保護(hù)中醫(yī)傳承人，實(shí)現(xiàn)對(duì)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的利益分享，這就需要持有人對(duì)中醫(yī)藥信息予以提供，實(shí)現(xiàn)隱性知識(shí)向顯性知識(shí)轉(zhuǎn)化。而這種轉(zhuǎn)化實(shí)際上受制于更多地主觀因素的影響，是否轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)換多少，需要根據(jù)當(dāng)事人的披露意愿、對(duì)該類技術(shù)的價(jià)值的認(rèn)識(shí)、以及如何將這類信息準(zhǔn)確表達(dá)和外化出來等因素來決定，因此有必要考慮設(shè)置相關(guān)激勵(lì)措施以促進(jìn)這種轉(zhuǎn)化行為的實(shí)施[17]。相應(yīng)地，要求相關(guān)人員簽署競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議就成為必要的保護(hù)手段。

3.2.2 競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議的簽署 競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議和保密協(xié)議屬于對(duì)技術(shù)秘密的契約式保護(hù)，其中競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議更偏重對(duì)威脅性侵害的預(yù)防。實(shí)踐中，掌握或知曉中醫(yī)藥隱性技術(shù)秘密的技術(shù)人員在離職后從事與該秘密信息相關(guān)的工作，是對(duì)技術(shù)秘密構(gòu)成威脅性侵害的最主要情形，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的簽署就在于以事前預(yù)防的方式對(duì)這些潛在的侵權(quán)者的行為予以防范，降低侵權(quán)行為實(shí)施的概率[18]。

競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的簽署需要明確涉密人員的范圍。如前所述，由于有些中醫(yī)藥技術(shù)信息存在與技術(shù)人員的個(gè)人技能和經(jīng)驗(yàn)相互滲透的情形，即便企業(yè)在自己擁有的技術(shù)秘密信息上劃定了界限，也難免因人員流動(dòng)使該信息被帶離企業(yè)，因此在涉密人員范圍上不應(yīng)局限于直接接觸技術(shù)秘密的人員，適當(dāng)擴(kuò)大競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的主體范圍是一個(gè)相對(duì)有效的解決辦法。

除競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議外，為了保護(hù)技術(shù)秘密，中藥企業(yè)還需要與企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)、技術(shù)生產(chǎn)、技術(shù)管理人員等以及企業(yè)之外因經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系獲悉技術(shù)秘密的合作方分別簽訂保密協(xié)議，明確他們對(duì)因工作獲悉的中醫(yī)藥技術(shù)信息的不泄露義務(wù)。

作為對(duì)保守技術(shù)秘密的一種承諾，保密協(xié)議建立在雙方當(dāng)事人之間合意的基礎(chǔ)上，其保密期限不限于雙方存在雇傭關(guān)系或合作關(guān)系的期間內(nèi)，也可以輻射到義務(wù)人解除或這類關(guān)系消失之后。為將對(duì)企業(yè)技術(shù)秘密的侵犯的幾率降至最低，保密規(guī)范應(yīng)盡量細(xì)致并有可操作性，保密協(xié)議應(yīng)根據(jù)涉密人員的不同崗位或者與秘密信息接觸的程度的不同，在保密事項(xiàng)、保密范圍、保密措施及違約責(zé)任等方面分別做出約定。

4 結(jié)語

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密中，顯性知識(shí)和隱性知識(shí)并存。其中法律對(duì)技術(shù)秘密中的顯性知識(shí)的保護(hù)，更多的是與專利制度相對(duì)比，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域開展的[19]；而對(duì)于隱性知識(shí)的技術(shù)秘密的保護(hù)，由于其不具備獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客觀性條件，因而需要從其人格依附性特征出發(fā)，借助于對(duì)“人”的保護(hù)和管理而實(shí)現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，公法視野中對(duì)中醫(yī)藥隱性知識(shí)傳承機(jī)制的完善和私法領(lǐng)域中相關(guān)競(jìng)業(yè)禁止和保密協(xié)議的確立及簽署，為該問題的解決拓展了新的思路。