文 《法人》特約撰稿 袁博

不久前，由張藝謀執(zhí)導(dǎo)的電影《影》斬獲金馬獎(jiǎng)四項(xiàng)大獎(jiǎng)，但同時(shí)也陷入了一場(chǎng)配樂(lè)署名權(quán)糾紛。中央音樂(lè)學(xué)院董穎達(dá)老師發(fā)布一篇維權(quán)長(zhǎng)文，聲明她的20人團(tuán)隊(duì)為《影》制作了原聲音樂(lè)，其團(tuán)隊(duì)名字卻沒(méi)有出現(xiàn)在影片公映版中。目前，北京市東城區(qū)人民法院已經(jīng)受理此案

大獎(jiǎng)?lì)C發(fā)的當(dāng)日，中央音樂(lè)學(xué)院作曲系董穎達(dá)老師在微博上發(fā)布了《我們拒絕做〈影〉的影子：對(duì)近期〈影〉配樂(lè)事件的公開(kāi)回應(yīng)》一文，稱(chēng)其與團(tuán)隊(duì)為《影》配樂(lè)，該電影也使用了其創(chuàng)作的作品，但電影上映后卻發(fā)現(xiàn)未給其署名，因此將電影出品方樂(lè)視影業(yè)（北京）有限公司以侵害作品署名權(quán)訴至北京市東城區(qū)人民法院。

事實(shí)上，影視創(chuàng)作中因?qū)σ魳?lè)作品的使用而導(dǎo)致的著作權(quán)糾紛近年來(lái)屢次進(jìn)入公眾視野。例如，音樂(lè)人陳曉因發(fā)現(xiàn)電影《九層妖塔》的插曲及情節(jié)中使用了其音樂(lè)作品《遲到》，涉嫌侵犯了其對(duì)該作品享有的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)及攝制權(quán)六項(xiàng)權(quán)利，遂將相關(guān)當(dāng)事人起訴至法院；又如，因認(rèn)為電影《西游之女兒國(guó)篇》未經(jīng)許可在配樂(lè)中使用了《云宮迅音》《女兒情》等音樂(lè)作品，作曲家許鏡清以侵害作品署名權(quán)、作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由，將相關(guān)當(dāng)事人訴至法院。那么，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)估、分析影視作品中使用他人音樂(lè)作品的法律風(fēng)險(xiǎn)呢？

不構(gòu)成侵犯他人音樂(lè)作品著作權(quán)的情形

如果電影作品中使用的配樂(lè)只是和他人的音樂(lè)作品在風(fēng)格上相似，則未必構(gòu)成侵權(quán)，這是因?yàn)椤吨鳈?quán)法》上有一條重要的原則——“思想和表達(dá)二分法”，指的是法律只保護(hù)作品的表達(dá)，而不保護(hù)表達(dá)所體現(xiàn)的思想。思想和表達(dá)二分法原則上意味著不同的人可以就相同的主題、思想重新進(jìn)行表達(dá)，只要這種表達(dá)具有原創(chuàng)性或獨(dú)創(chuàng)性。

董穎達(dá)老師提供的其團(tuán)隊(duì)為《影》創(chuàng)作音樂(lè)工作照

那么，在司法實(shí)踐中，如何區(qū)分作者的思想（公有領(lǐng)域的部分）和表達(dá)（作者專(zhuān)有的部分）呢？事實(shí)上，作品是由眾多作品要素構(gòu)成的，從創(chuàng)作作品的過(guò)程來(lái)看，有一些作品元素是很多作者在創(chuàng)作中常常用到的，屬于不受版權(quán)法保護(hù)的思想元素。在不同的作品類(lèi)型中，體現(xiàn)思想的作品要素各不相同。例如，在美術(shù)作品、書(shū)法作品和舞蹈作品創(chuàng)作中表現(xiàn)為慣用技法和常見(jiàn)素材；在文學(xué)作品、戲劇作品和電影作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)框架和慣用場(chǎng)景；在軟件作品的創(chuàng)作中變現(xiàn)為設(shè)計(jì)思想和基本算法。因此，對(duì)音樂(lè)作品而言，如果影視作品中使用的配樂(lè)只是和他人的音樂(lè)作品在風(fēng)格、樂(lè)器使用等方面相似，則未必構(gòu)成侵權(quán)。要判斷是否侵權(quán)，還需要具體分析在旋律的具體表達(dá)上是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

構(gòu)成侵犯他人音樂(lè)作品著作權(quán)的情形

實(shí)踐中，判定侵權(quán)主要通過(guò)音樂(lè)旋律進(jìn)行對(duì)比。

一般來(lái)說(shuō)，“旋律撞車(chē)”既可能是故意的，也可能是無(wú)意的。從表面上看，組成音樂(lè)的各種元素有無(wú)限排列組合的可能，似乎音樂(lè)創(chuàng)作的天地?zé)o限廣闊，然而，事實(shí)上音樂(lè)作品特別是優(yōu)秀作品的創(chuàng)作自由度卻并非如此令人滿意。這是因?yàn)槿说臉?lè)感和對(duì)特定旋律、節(jié)奏的偏好是特定的?？疾煲幌履切┠捴巳丝诘慕?jīng)典流行樂(lè)曲，不難發(fā)現(xiàn)聽(tīng)眾喜好的都是包含特定和聲的音樂(lè)。這就導(dǎo)致出現(xiàn)了兩種現(xiàn)象：第一，音樂(lè)創(chuàng)作上有意識(shí)的趨同，這是典型的故意侵權(quán)。第二，音樂(lè)上無(wú)意識(shí)的趨同，這種情形是指創(chuàng)作者因?yàn)闈撘庾R(shí)的記憶而將他人有獨(dú)創(chuàng)性的旋律、節(jié)奏當(dāng)成自己的靈感而加入作品中，這種行為雖無(wú)惡意，但如果不符合“合理使用”的條件，仍然可能構(gòu)成侵權(quán)（版權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成并不以惡意為構(gòu)成要件）。

在侵權(quán)對(duì)比中，要考慮涉嫌侵權(quán)作品與原告音樂(lè)作品的相似性程度，特別是其中的高潮部分和靈魂部分，如果對(duì)公眾熟稔的段落進(jìn)行了復(fù)制，即使只有幾個(gè)小節(jié)，仍有可能涉嫌侵權(quán)。

值得補(bǔ)充的是：第一，要區(qū)分“改編”和“獨(dú)立創(chuàng)作”。實(shí)踐中，很多影視制片方認(rèn)為自己只是借鑒了他人音樂(lè)作品，但是自行加入了很多商業(yè)元素，屬于重新創(chuàng)作，因此不是簡(jiǎn)單的抄襲。事實(shí)上，對(duì)他人音樂(lè)作品的侵權(quán)并不僅限于100%的抄襲，還包括未經(jīng)許可的改編和演繹。第二，要分清侵權(quán)對(duì)比中相似的部分是否為公有領(lǐng)域中不受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。例如，如果經(jīng)過(guò)對(duì)比，發(fā)現(xiàn)相似的旋律部分主要來(lái)源于某地傳唱已久的民歌，同樣不構(gòu)成侵權(quán)。

此外，如果對(duì)他人音樂(lè)作品的使用情節(jié)較為輕微，對(duì)著作權(quán)人影響不大的，實(shí)踐中也有不認(rèn)定為侵權(quán)的判例。例如，在2003年的“中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)訴福建周末電視有限公司等著作權(quán)侵權(quán)案”中，福建電視臺(tái)電視劇中心與福建周末電視有限公司聯(lián)合攝制22集電視連續(xù)劇《命運(yùn)的承諾》，劇中作為背景音樂(lè)使用了《青藏高原》《我熱戀的故鄉(xiāng)》《辣妹子》和《一無(wú)所有》。法院判決被告對(duì)前三首歌曲的使用構(gòu)成侵權(quán)，理由是使用時(shí)間較長(zhǎng)，對(duì)最后一首歌曲的使用則不成立侵權(quán)，因?yàn)闀r(shí)間極短，“僅有7秒鐘”。

不難看出，由于使用時(shí)間極短，因此連續(xù)劇對(duì)該音樂(lè)作品的使用，其目的并非為了再現(xiàn)作品而是為了渲染一種時(shí)代的氣氛，客觀上，使用的極短時(shí)間也導(dǎo)致這種使用對(duì)作品而言主要是功能意義上的，因此，對(duì)于本案的情形，法院從侵害情節(jié)較輕的角度判定使用《一無(wú)所有》歌曲的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于音樂(lè)作品作者的署名權(quán)

影視作品使用了他人音樂(lè)一定要署名嗎？要回答這個(gè)問(wèn)題，首先要厘清“署名權(quán)”的概念。

署名權(quán)是著作權(quán)中非常重要的一項(xiàng)權(quán)利，在性質(zhì)上與發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)同屬著作人格權(quán)。由于署名權(quán)反映了最為基本的人身指向性，因此對(duì)署名權(quán)的保護(hù)貫徹了著作權(quán)的始終。在法定的12種合理使用的情形中，使用他人作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)“指明作者姓名、作品名稱(chēng)”，換言之，即使合理使用也不得妨害作者的署名權(quán)。

然而，這種規(guī)定不是絕對(duì)的。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十九條規(guī)定，使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，但是，“當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外”。

實(shí)踐中，對(duì)于署名方式有事前約定的一般爭(zhēng)議不大，容易產(chǎn)生糾紛的是沒(méi)有約定的情況，此時(shí)使用作者作品又不署名的一方往往會(huì)主張這種不署名的行為是“由于作品使用方式的特性無(wú)法指明”，從而抗辯作者署名權(quán)的主張。

那么，何為“由于作品使用方式的特性無(wú)法指明”呢？在現(xiàn)實(shí)中，由于通常觀念或行業(yè)習(xí)慣，有些作品并不適宜署作者姓名，例如鉆石雕刻工藝者，很多情況下并不把自己的姓名鐫刻在作品之上。正是基于這一考慮，在司法實(shí)踐中，很多法院也認(rèn)可了使用他人作品不署名并非一概構(gòu)成對(duì)他人署名權(quán)的侵犯，而是要考慮是否符合相關(guān)行業(yè)的一般習(xí)慣。

值得注意的是，所謂的“行業(yè)習(xí)慣”僅僅是法官裁判的參考因素，并不絕對(duì)，而且被告的行為不能與自己的主張自相矛盾。例如，如果電影字幕中出現(xiàn)了原著作者、編劇、編舞、特效、武術(shù)指導(dǎo)等各種參與者的署名，就沒(méi)有理由不把電影作品所使用的音樂(lè)作品的作詞和作曲者也一并署名上去。

影視劇中的音樂(lè)通常表現(xiàn)為主題曲、插曲、背景音樂(lè)，而三者之中背景音樂(lè)又成為影視劇制作方最不重視版權(quán)的對(duì)象，很多影視劇和綜藝節(jié)目使用他人的音樂(lè)作品作為背景音樂(lè)且習(xí)以為常。在經(jīng)歷過(guò)音樂(lè)權(quán)利人的維權(quán)努力后，目前很多影視劇和綜藝節(jié)目的制片者為了降低法律風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)而開(kāi)始利用國(guó)外的各種音樂(lè)作品片段作為背景音樂(lè)，原因在于大家認(rèn)為國(guó)外權(quán)利人很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了基于訴訟成本的考慮也很難過(guò)來(lái)跨國(guó)維權(quán)。顯然，這種想法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理念是背道而馳的。