農(nóng)村土地的三權(quán)分置制度是我國土地改革的最新最重要的成果，對促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)、激發(fā)土地價(jià)值作用巨大，同時(shí)又維護(hù)了農(nóng)民的利益。典權(quán)是中國傳統(tǒng)的民事制度，多年來，不斷有學(xué)者呼吁把典權(quán)吸納入法律，但是鑒于反對聲音同樣很大，[1]故一直沒能如愿。在民法典制定之際，根據(jù)全國人大公布《民法典草案》，典權(quán)再一次被拋棄。但是典權(quán)畢竟是中國固有的民事制度，它有著自身特有的制度價(jià)值，不會因?yàn)闆]有吸納入民法典而消失。實(shí)際上，把農(nóng)村土地的三權(quán)分置制度融合進(jìn)入典權(quán)正是典權(quán)發(fā)揮現(xiàn)實(shí)作用的有效渠道之一，是復(fù)活典權(quán)制度的重要理由之一，反過來土地的三權(quán)分置制度融入了典權(quán)也能更好的實(shí)現(xiàn)三權(quán)分置制度的目的。本文就農(nóng)村土地三權(quán)分置制度可以適用于典權(quán)制度從四個(gè)方面進(jìn)行了論述。

一、兩種制度的價(jià)值比較

1.三權(quán)分置制度的來源及其制度價(jià)值。幾千年來，中國農(nóng)民起義無數(shù)，不可或缺的原因在于土地私有制。新中國成立后，建立了以村集體為所有權(quán)人的土地集體所有制度，這從根本上保證了農(nóng)民的溫飽，消除為了動亂的根源，有力的維護(hù)了國家穩(wěn)定。到了80年代，原有的土地制度產(chǎn)生了大量的弊端，不得不進(jìn)行進(jìn)一步的土地改革，改革的方式是分產(chǎn)到戶，實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，這次改革起到了良好的作用，迅速釋放出來了巨大的能量，使得農(nóng)民得以溫飽。但是幾十年來，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的能量始終停留在解決農(nóng)民溫飽的層面上，不能進(jìn)一步使得農(nóng)民富裕起來。這種情況下，再次進(jìn)行土地制度的改革勢在必行。改革的方向是順應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，當(dāng)前生產(chǎn)力呼喚規(guī)?；霓r(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式再次出現(xiàn)，那么改革只能走規(guī)?；缆罚皵U(kuò)大經(jīng)營規(guī)模以提高土地的經(jīng)濟(jì)效益是今日各界的共識?！盵2]

可是規(guī)?；图彝ヂ?lián)產(chǎn)承包責(zé)任制之間存在巨大的沖突，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是一種破碎化的“中國式的小農(nóng)經(jīng)”，[3]關(guān)于這一次的規(guī)?；Ｊ降倪x擇，很顯然不能再回到家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制實(shí)施之前的那種人民公社的規(guī)?；哪Ｊ缴?，而是要再次創(chuàng)制出新的規(guī)?；Ｊ?。[4]2016年，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合出臺了一份重要的文件，即《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》，這個(gè)文件具有重要的意義，其重要意義在于首次明確了三權(quán)分置的土地制度，這標(biāo)志著經(jīng)過多年的探索之后，中國關(guān)于土地制度的又一次重大改革方向得以明確。

2.典權(quán)制度的價(jià)值。典權(quán)制度是一項(xiàng)具有中國特色的民法制度，它是以房屋、土地等不動產(chǎn)為標(biāo)的物出典于典權(quán)人，出典人獲得資金并將典物交付于典權(quán)人，典權(quán)人占有、使用典物并獲得收益的一種制度，本質(zhì)是屬于現(xiàn)代民法權(quán)利體系中的的物權(quán)。在傳統(tǒng)的典權(quán)制度中，能作為典權(quán)客體的只能是不動產(chǎn)，即房屋和土地。該制度是建立在財(cái)產(chǎn)私有制基礎(chǔ)上的，出典人違約將會失去土地或者房屋的所有權(quán)。簡單的概括起來，典權(quán)的主要價(jià)值有三，“一是使得出典人獲得融資，二是使得出典人的典物不失，第三，平衡了典權(quán)人的利益。”[5]

3.從兩種制度的價(jià)值上講，有著很重要的共同之處：第一，三權(quán)分置制度的價(jià)值之一是保障農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)不丟失，而典權(quán)的價(jià)值之一同樣是保證典物不丟失，如果三權(quán)分置制度適用于典權(quán)制度，土地承包權(quán)就是典物，典物不丟失就是承包權(quán)不丟失，可見，二者有著共同目的，這是二者融合的基礎(chǔ)。第二，融資的價(jià)值。三權(quán)分置制度的另一個(gè)價(jià)值是融資。農(nóng)業(yè)融資難是一個(gè)長期存在的問題，“以擔(dān)保貸款為特征的商業(yè)性金融在農(nóng)村舉步維艱”。[6]三權(quán)分置制度創(chuàng)設(shè)的一種重要價(jià)值就是解決農(nóng)業(yè)的融資難問題。而典權(quán)制度的重要價(jià)值之一同樣是解決融資問題。第三，充分發(fā)揮典物的價(jià)值。三權(quán)分置制度實(shí)施的條件之一就是隨著城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，很多農(nóng)民不再種地，造成了土地的閑置，而允許土地流轉(zhuǎn)可以避免土地資源的浪費(fèi)。在典權(quán)制度中，作為典價(jià)的對價(jià)，典權(quán)人獲得典物的占有、使用、收益權(quán)利，是一種用益物權(quán)，同樣避免了典物的閑置浪費(fèi)。所以，從兩種制度的價(jià)值上講，具有融合的基礎(chǔ)。

二、兩種制度的法律性質(zhì)比較

1.三權(quán)分置制度中三種權(quán)利的法律性質(zhì)。三權(quán)分置制度是中國特有的土地制度，這個(gè)詞匯是有中國特色的創(chuàng)舉。在傳統(tǒng)的民法、經(jīng)濟(jì)法上找不到對應(yīng)的法律制度。一般認(rèn)為，土地承包權(quán)來源于合同，本來是一項(xiàng)債權(quán)，只是《物權(quán)法》把它規(guī)定為了用益物權(quán)。對于經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)目前依然存在爭論。筆者認(rèn)為，認(rèn)定經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)或者債權(quán)都存在法理上的難題[7]，這些難題并沒有因各位學(xué)者的解釋而徹底消除，但是經(jīng)營權(quán)應(yīng)該被認(rèn)定為用益物權(quán)，原因在于第一，經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容和承包權(quán)的內(nèi)容是相同或者相近的，二者都是對他人所有的土地的占有、使用、收益、處分，即便二者在每一項(xiàng)權(quán)能的深度上有所區(qū)別，但是那僅僅是量上的區(qū)別，既然土地承包權(quán)被認(rèn)定為用益物權(quán)，那么經(jīng)營權(quán)為什么不能？第二，土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能是對他人所有的物的占有、使用、收益，“經(jīng)營權(quán)也在功能上符合用益物權(quán)的性質(zhì)”[8]，應(yīng)該被認(rèn)定為用益物權(quán)。第三，從土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的來源上講，二者都來源于合同，故從這個(gè)角度講，二者均是債權(quán)。 “在民法通則頒布實(shí)施之前，土地承包經(jīng)營權(quán)……更多地以債權(quán)形式體現(xiàn)出來?！盵9]為了形勢需要，后來《物權(quán)法》把它認(rèn)定為了物權(quán)，那么現(xiàn)在為什么不可以把經(jīng)營權(quán)物權(quán)化？至于有學(xué)者認(rèn)為的會出現(xiàn)違反“一物一權(quán)”的物權(quán)原則，筆者認(rèn)為有學(xué)者已經(jīng)解釋了該難題。[10]

2.典權(quán)的法律性質(zhì)，主要是三種學(xué)說，“一，用益物權(quán)說；二，擔(dān)保物權(quán)說；三，特種物權(quán)說?！癧10]筆者比較支持用益物權(quán)說，因?yàn)楦鶕?jù)典權(quán)制度安排，它是對不動產(chǎn)的占有、使用、收益為主要內(nèi)容，按照用益物權(quán)的定義和特征，典權(quán)是典型的用益物權(quán)。但是也不能完全否認(rèn)典權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)因素。“典權(quán)具有擔(dān)保功能，其回歸可彌補(bǔ)我國物權(quán)法上‘占有移轉(zhuǎn)型’不動產(chǎn)擔(dān)保制度闕如的缺陷，使我國擔(dān)保物權(quán)體系趨于完備?！盵11]

3.兩種制度融合的法律性質(zhì)基礎(chǔ)。典權(quán)既然是用益物權(quán)，其客體必然是物，土地作為一種物，理所當(dāng)然的可以成為典權(quán)的客體。但是中國民法學(xué)界之所以對于土地承包權(quán)能否出典存在爭議，原因有二，第一，擔(dān)心農(nóng)民失去土地；第二，用益物權(quán)出典在法理上存在障礙。而對于經(jīng)營權(quán)能否出典的爭議原因同樣有二，第一，物權(quán)才可以出典，經(jīng)營權(quán)能否物權(quán)化尚在討論；第二，即便經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，用益物權(quán)出典在法理上存在障礙。這四個(gè)問題中有兩個(gè)是一樣的，故只有三個(gè)問題。

首先，對于擔(dān)心農(nóng)民失去承包地的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)該說，這種擔(dān)心是各界的共同心態(tài)，也正是這種擔(dān)心，導(dǎo)致土地改革謹(jǐn)小慎微。有學(xué)者認(rèn)為，不必過分擔(dān)心，風(fēng)險(xiǎn)是可以控制的，主要是三點(diǎn)：一是立法控制土地兼并的數(shù)量；二是越來越多的農(nóng)民收入多元化，農(nóng)業(yè)不再是唯一生活來源；三是社會保障體系日漸健全。[12]需要說明，該解答是針對土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押的回答，但是筆者認(rèn)為同樣適用于土地承包權(quán)出典的問題，出典和抵押的相同點(diǎn)都是可能使得土地承包權(quán)人失去土地。對于經(jīng)營權(quán)出典的問題，不存在農(nóng)民土地丟失的可能。

其次，經(jīng)營權(quán)是否應(yīng)該物權(quán)化的問題在上文中已經(jīng)討論過，此地不贅述。

再次，討論用益物權(quán)能否出典的問題。用益物權(quán)是西方法律體系中的一個(gè)權(quán)利，在中國傳統(tǒng)的法律體系中，是不存在用益物權(quán)這一詞匯的。正如有學(xué)者所言，“《物權(quán)法》第117條用益物權(quán)客體僅為‘不動產(chǎn)和動產(chǎn)’，在此基礎(chǔ)上擴(kuò)展其范圍到權(quán)利用益物權(quán)，符合物權(quán)法演進(jìn)的理論邏輯和歷史邏輯?！盵14]從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，目前，《物權(quán)法》已經(jīng)確認(rèn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)地位，這是債權(quán)物權(quán)化的典型。傳統(tǒng)上典權(quán)的客體僅僅包含不動產(chǎn)，基于上述理由，用益物權(quán)應(yīng)該適時(shí)的加入到典權(quán)的客體中來。

故從法律性質(zhì)上講，而這具有融合的前景。

三、三權(quán)分置中的承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)抵押和出典的比較

土地承包權(quán)適用于典權(quán)是一個(gè)還有些遙遠(yuǎn)的問題，但是土地承包權(quán)適用于抵押就是一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)緊迫的問題。實(shí)際上，土地承包權(quán)的抵押和出典是兩個(gè)具有極強(qiáng)的相似性的問題，法律對土地承包權(quán)抵押和出典之所以慎重的擔(dān)憂是一致的，那就是二者都有可能使得農(nóng)民喪失土地。故可以將二者進(jìn)行類比考察，鑒于土地承包權(quán)的抵押先行一步，故對土地承包權(quán)的抵押進(jìn)行考察以資將來適用于典權(quán)的借鑒。

2015年，第12屆全國人大常委會在其第18次會議上授權(quán)國務(wù)院在全國232各縣區(qū)展開集體土地抵押試點(diǎn)，這些集體土地包含通過家庭承包獲得的土地和非家庭承包獲得的土地，并暫停這些區(qū)域的《土地承包法》、《物權(quán)法》等法律中關(guān)于集體土地不得抵押的規(guī)定。為了落實(shí)國務(wù)院的試點(diǎn)工作，2016年3月15日，中國人民銀行聯(lián)合農(nóng)業(yè)部等四部委發(fā)布了《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》，該《辦法》第五條明確規(guī)定了包含家庭承包在內(nèi)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。

筆者搜集到了安徽省合肥市長豐縣縣農(nóng)委、長豐科源村鎮(zhèn)銀行共同制定、解釋、修改的實(shí)施細(xì)則《土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款管理辦法》，[13]其第五條是關(guān)于貸款對象的規(guī)定，從規(guī)定看，一般的土地承包戶是可以貸款的。但是緊接著其第八條對貸款主體的條件進(jìn)行了限制，其中之一是對土地的經(jīng)營規(guī)模要求50畝以上，或者基礎(chǔ)設(shè)施投資達(dá)到30萬以上。從這樣的限制條件看，實(shí)際上否定了一般的承包戶的家庭承包土地使用權(quán)的抵押權(quán)。在安徽，人均耕地只有一畝有余，能達(dá)到50畝的一定是三權(quán)分置制度中的經(jīng)營者，這些經(jīng)營者中會有大量的該條所說的“農(nóng)戶”，但是這種“農(nóng)戶”絕對不是一般的家庭承包戶，而是平時(shí)所說的“種糧大戶”之類的人，他們的貼切身份應(yīng)該是三權(quán)分置制度中的經(jīng)營者。再有，本條中的土地的使用類型是“果園、茶園、養(yǎng)殖場、農(nóng)業(yè)種植基地”，而不是為了滿足基本溫飽要求的糧食作物種植用地。從這些規(guī)定看，長豐縣在試點(diǎn)過程中，該縣試點(diǎn)的實(shí)際上是三權(quán)分置制度中的經(jīng)營權(quán)抵押貸款，而不是所有的土地承包權(quán)抵押貸款。

但是在山東省臺兒莊區(qū)就是另外一種模式了，首先在貸款主體上，“臺兒莊主要面向普通小農(nóng)戶，臺兒莊是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)區(qū)，以普通小農(nóng)戶為主，貸款對象也就以普通小農(nóng)戶為主?！盵14]其次抵押物的處置辦法也有相應(yīng)的變化，“借款村民與另一位具備信用等級的村民……”[15]簡單的總結(jié)一下就是土地承包權(quán)可以抵押，但是必須抵押給本村集體的成員，有本集體成員代為清償貸款，之后經(jīng)營權(quán)交由該成員使用，待到足夠還本付息后在交還給原來的村民?？梢?，臺兒莊區(qū)的試點(diǎn)和長豐縣的試點(diǎn)有很大不同，二者是從不同的環(huán)節(jié)保護(hù)農(nóng)戶的土地承包權(quán)的，主要區(qū)分在抵押人的主體選擇和對抵押物的處置方面。

從試點(diǎn)情況看，筆者認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)可以抵押貸款，并且不必進(jìn)行太多限制。而土地承包權(quán)也可以抵押貸款，原因在于農(nóng)戶自身會有規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的意識，但是正因?yàn)槿绱耍矣诘盅旱牟⒉欢?。正如學(xué)者所言，“在當(dāng)前農(nóng)村經(jīng)濟(jì)條件下，即使完全放開法律限制，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)普遍可抵押?！盵16]

基于以上三個(gè)方面比較，筆者認(rèn)為，土地經(jīng)營權(quán)可以出典并且典權(quán)人處置典物的權(quán)利不用給予過多限制。而對土地承包權(quán)不可輕言放棄適用于典權(quán)，也不可完全適用典權(quán)，而是可以有選擇的適用于典權(quán)，即效仿《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》的規(guī)定以及對試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對于土地承包權(quán)出典應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較多的限制，第一，如果出典人的全家的戶籍已經(jīng)遷出集體經(jīng)濟(jì)組織，意味著生活已經(jīng)不再依靠家庭承包的土地，那么他的家庭承包權(quán)完全可以出典，不應(yīng)受到限制。第二，如果戶口未遷出，就要考察他的經(jīng)濟(jì)收入來源，如果收入來源不是依靠家庭承包的土地，那么土地承包權(quán)也可以出典，但是要對出典的土地的比例或者出典的土地使用年限進(jìn)行限制。如果收入來源是依靠土地，可以有如下選擇：一是不允許其土地承包權(quán)出典，這種方法是最穩(wěn)妥。二是可以出典，但是要限制出典的土地所占其全部土地承包權(quán)的比例，如山東省壽光市“土地承包經(jīng)營權(quán)抵押不得超過承包土地的70%”[17]。再有，對不同類型的農(nóng)戶的典物處置方式也要進(jìn)行分類限制，這些需要各地采取更細(xì)致的方案。