李俊賢

福建均融律師事務(wù)所，福建 廈門 361000

建筑工程招標(biāo)投標(biāo)是指以建筑產(chǎn)品作為商品進(jìn)行交換的一種交易形式[1]。無論是國際建設(shè)工程項(xiàng)目，還是國外建設(shè)工程項(xiàng)目，招標(biāo)投標(biāo)都是必不可少的承包發(fā)包形式，同時(shí)也是一項(xiàng)富有競爭性的采購方式。由于招標(biāo)投標(biāo)牽扯的方面較多，各種類型的招標(biāo)公告和采購文件等，特別是法律方面，因此需要在招標(biāo)投標(biāo)階段，要樹立法律意識，在各環(huán)節(jié)嚴(yán)格把控。就現(xiàn)階段而言，如何在建筑工程招標(biāo)投標(biāo)階段控制和防范法律風(fēng)險(xiǎn)，才是每個(gè)招標(biāo)投標(biāo)管理人員應(yīng)該思考的問題。

一、建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的作用及特點(diǎn)

(一)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的特點(diǎn)

(1)市場經(jīng)濟(jì)的重要調(diào)節(jié)手段；(2)本質(zhì)特征“公平、公正、公開”；(3)在保證工程質(zhì)量的前提下加快工程進(jìn)度；(4)以業(yè)主的需求為第一要義，提供最好的工程質(zhì)量，合理優(yōu)化資源配置。

(二)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的作用

建設(shè)工程實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)，是我國建筑行業(yè)的一項(xiàng)里程碑式的改革，在市場機(jī)制中發(fā)揮重要作用，同時(shí)也是與國際接軌的重要途徑。因此建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的作用主要有以下幾點(diǎn)：(1)有利于降低工程建設(shè)項(xiàng)目成本，提高項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)性。(2)有利于明確項(xiàng)目材料、設(shè)備等價(jià)格，減少不必要的開支。(3)有利于加強(qiáng)國與國之間技術(shù)的溝通與交流，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

二、招標(biāo)投標(biāo)階段常見的問題分析

(一)投標(biāo)準(zhǔn)備階段常見的問題

在建設(shè)工程的投標(biāo)準(zhǔn)備階段，現(xiàn)在的基本建設(shè)管理體制還沒有真正完善，沒有從基本的“計(jì)劃階段”向“執(zhí)行階段”過渡，一些機(jī)構(gòu)內(nèi)部腐敗不堪，早已內(nèi)定了中標(biāo)的施工單位，其他參與的施工單位只是成為了“陪跑對象”，導(dǎo)致長時(shí)間準(zhǔn)備的施工計(jì)劃全部泡湯，施工單位白忙一場，浪費(fèi)人力物力，使得招標(biāo)的過程成為沒有意義的軀殼，違背了“三公”的原則。

(二)投標(biāo)過程中存在的問題

1.不按規(guī)定承包招標(biāo)項(xiàng)目，擾亂建筑市場秩序

目前的建筑工程投標(biāo)階段，存在部分業(yè)主違反法律規(guī)定，不按規(guī)定承包招標(biāo)項(xiàng)目，或者把項(xiàng)目拆解成若干小項(xiàng)目承辦給不同的承包方；還有某些施工企業(yè)為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)量，完全按照業(yè)主的想法承接項(xiàng)目，不顧業(yè)主的操作方式是否規(guī)范，從而給自身帶來較大法律風(fēng)險(xiǎn)[2]。

2.串標(biāo)、圍標(biāo)

無論是串標(biāo)還是圍標(biāo)都屬于違法行為，也都屬于不正當(dāng)手段，更是排擠競爭對手或者損害招標(biāo)者利益的行為。若出現(xiàn)串標(biāo)、圍標(biāo)的情況，一律受到法律懲治。在《反不當(dāng)競爭法》、《行政處罰法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中均對串標(biāo)行為的處罰作出了規(guī)定[3]。另外，在《刑法》中明確規(guī)定，串標(biāo)會(huì)面臨刑事責(zé)任。

3.不確定性和復(fù)雜性

工程招標(biāo)投標(biāo)過程中存在不確定性和復(fù)雜性。建筑工程涉及專業(yè)范圍廣，技術(shù)含量高。工程項(xiàng)目一旦開始，便不能重來的特點(diǎn)，因此在執(zhí)行合同時(shí)總有或多或少的計(jì)劃之外的事情。另外要注意的是，施工過程的各個(gè)環(huán)節(jié)都有特殊性。比如企業(yè)在中標(biāo)后先確定合同價(jià)格和工期，然后再完成工程的設(shè)計(jì)、供應(yīng)和施工工作[4]。但是在招投標(biāo)時(shí)，以上流程還不夠明確，承包方和業(yè)主方的理解也常常不一致，要確定統(tǒng)一的施工價(jià)格和工期十分困難，甚至在某些材料的選擇上都會(huì)出現(xiàn)分歧。

4.專家評判水平有限

招標(biāo)投標(biāo)的目的就是找到施工質(zhì)量高，進(jìn)度快、信譽(yù)好的承包公司，以提高業(yè)主的體驗(yàn)感，更提高生活質(zhì)量。但尋找合適的工程需要專業(yè)的評判團(tuán)隊(duì)，有專業(yè)的評判人支撐評判團(tuán)隊(duì)。但現(xiàn)實(shí)中往往存在評標(biāo)辦法沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，專家水平有待提高，目前我們還沒有建立起一套科學(xué)有效的評標(biāo)辦法，以至于有些單位，只看報(bào)價(jià)高低，忽略施工單位的整體水平(質(zhì)量、工期、設(shè)計(jì)圖紙)[5]。甚至有些專家給熟悉的人“走后門”，通過違法途徑給“中意”的承包公司中標(biāo)，最終被“錢”所壓倒，專家的人品、評標(biāo)水平和職業(yè)素質(zhì)有待提高。

5.建設(shè)工程前期設(shè)計(jì)不到位

建設(shè)工程前期設(shè)計(jì)階段，施工企業(yè)為了加大中標(biāo)率，往往對還未定稿的施工圖進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，導(dǎo)致出現(xiàn)已經(jīng)進(jìn)入“計(jì)劃階段”或“執(zhí)行階段”的建筑工程，業(yè)主在施工過程中對設(shè)計(jì)不滿意，要求修改施工計(jì)劃，因此常常導(dǎo)致產(chǎn)生大量的整頓，前期的所做的預(yù)算可能白費(fèi)或者預(yù)算所提供的數(shù)據(jù)沒有說服性，失去了預(yù)算應(yīng)有的意義[6]。

6.中標(biāo)沒有規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)以利益為主

在目前的招標(biāo)投標(biāo)市場，中標(biāo)的方式不“健康”，其一最低價(jià)中標(biāo)，哪家公司給出的價(jià)格低，哪家公司中標(biāo)，導(dǎo)致出現(xiàn)其他能力強(qiáng)的公司沒有活干或者以低價(jià)中標(biāo)后再中途加價(jià)的現(xiàn)象；其二無底價(jià)競標(biāo)；其三議標(biāo)；其四加權(quán)平均價(jià)上下浮動(dòng)一定百分比中標(biāo)等。如此多的中標(biāo)方法，就是要迎合某人的利益[7]。

(三)中標(biāo)后存在的問題

1.“承包、轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象

我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的“豆腐渣工程”產(chǎn)生的原因就是“承包、轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象的出現(xiàn)。我國的招標(biāo)投標(biāo)制度的不完善、不嚴(yán)謹(jǐn)，市場化氣息太濃，掌管“中標(biāo)”大權(quán)的人抵擋不住利益的誘惑[8]。企業(yè)中標(biāo)后，直接轉(zhuǎn)包或違法分包給其他單位，從中收取管理費(fèi)，以包代管，而對工程質(zhì)量、安全不從事管理、不負(fù)責(zé)任。這種轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，使得一些資質(zhì)不夠，沒有施工經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)，進(jìn)入施工現(xiàn)場，為質(zhì)量安全問題埋下隱患。

2.“合同”問題

建筑工程類招標(biāo)投標(biāo)的法律漏洞不容忽視，簽訂合同全過程的各個(gè)環(huán)節(jié)都容易出現(xiàn)法律漏洞，為后期施工帶來較大風(fēng)險(xiǎn)[9]?！昂诎缀贤笔墙ㄖこ淌┕ゎI(lǐng)域常見的現(xiàn)象，它不是一個(gè)具體的存在，而是與實(shí)際合同存在明顯差異的兩份合同。利用這項(xiàng)漏洞，有些承包方中標(biāo)后，在白合同的掩護(hù)下，要求承包方簽訂價(jià)格低、工期短、質(zhì)量高的“黑合同”，這極易損害承包方利益，嚴(yán)重者可能影響建設(shè)工程質(zhì)量。

3.許諾“保證中標(biāo)”

招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、公開的原則，但某些公司為了增加業(yè)務(wù)量，在未投標(biāo)行為開始前，出現(xiàn)許諾“保證中標(biāo)”的惡劣行為。比如南京近十年的大型房地產(chǎn)開發(fā)，都是由“南通建筑”通包，比比皆是，林立的高樓隨處可見“南通建筑”。而南京的建筑企業(yè)卻寥寥無幾。為何南京競爭不過南通？主要原因是“上面有人”，投標(biāo)時(shí)許諾“保證中標(biāo)”。這種現(xiàn)象在其他城市也比比皆是，如果不規(guī)范這種行為，后期會(huì)帶來惡劣的影響。

三、招標(biāo)投標(biāo)階段法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)中存在的問題已經(jīng)是“舊疾”了，不是一天兩天就能夠解決的。必須要根據(jù)時(shí)代的大背景下，從建筑市場的實(shí)際運(yùn)營中下手，針對不同問題采用不同方式解決，才能達(dá)到規(guī)范市場的目的。如果不及時(shí)采取有效措施規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)市場，則該行業(yè)的秩序則會(huì)完全被打亂，嚴(yán)重影響建筑工程的質(zhì)量和進(jìn)度[10]。

(一)管理人員樹立和增強(qiáng)法律意識

充分利用業(yè)余時(shí)間，加強(qiáng)對招標(biāo)負(fù)責(zé)人的法制教育和執(zhí)業(yè)道德教育。有一代廉潔奉公的管理人員來引領(lǐng)招標(biāo)投標(biāo)工作，招標(biāo)投標(biāo)才會(huì)向良性循環(huán)方向發(fā)展。因此管理人員需做到以下幾點(diǎn)：(1)具有良好的職業(yè)道德；(2)具有認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度；(3)有招標(biāo)投標(biāo)與合同相關(guān)的法律事務(wù)處理能力；(4)有良好的語言表達(dá)和協(xié)調(diào)各方的溝通能力；(5)掌握和應(yīng)用現(xiàn)代信息管理知識的能力。

(二)提高工作人員的專業(yè)能力

投標(biāo)文件當(dāng)中報(bào)價(jià)資料、所附的附件的時(shí)效性、錯(cuò)別字、項(xiàng)目編號名稱只要做錯(cuò)一個(gè)就會(huì)有很嚴(yán)重的后果，因此要求招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)工作人員具備較強(qiáng)的專業(yè)能力。工作人員要具備閱讀和查找重要信息的能力，每一個(gè)招標(biāo)文件都有不同，在閱讀招標(biāo)文件時(shí)要圈出重要的信息并做出實(shí)質(zhì)性的相應(yīng)，仔細(xì)檢查，最好通讀每一個(gè)要填的東西，降低錯(cuò)誤率[11]。

另外在做投標(biāo)文件時(shí)需要細(xì)心、耐心的響應(yīng)每一個(gè)要求，尤其是偏離表的內(nèi)容，思考如何做更實(shí)用。遇到復(fù)雜的偏離表，填寫內(nèi)容很雜的情況下，需要耐心去補(bǔ)充說明。

(三)實(shí)行終身負(fù)責(zé)制

每個(gè)建設(shè)工程都有固定的建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)人，他們中的部分人責(zé)任意識差，缺乏盡職盡責(zé)的態(tài)度，認(rèn)為工程的質(zhì)量和工程的價(jià)款和自身沒有關(guān)系。還有個(gè)別負(fù)責(zé)招標(biāo)的工作人員收取投標(biāo)人的賄賂，完全不考慮投標(biāo)人的施工質(zhì)量、工程價(jià)款，就直接將其“內(nèi)定”為中標(biāo)人。這也是為什么出現(xiàn)“陪跑現(xiàn)象”的原因。因此，應(yīng)對招標(biāo)負(fù)責(zé)人采取建設(shè)工程終身負(fù)責(zé)制。如果建設(shè)工程出現(xiàn)任何損害業(yè)主利益的問題，則對負(fù)責(zé)人進(jìn)行應(yīng)有的處罰。如果實(shí)行終身責(zé)任制，會(huì)有效約束招標(biāo)負(fù)責(zé)人的行為，從源頭上杜絕了工程惡劣現(xiàn)象形成，“豆腐渣”工程將會(huì)從此消失。

(四)加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)程序和過程的監(jiān)督

在招標(biāo)投標(biāo)全過程中，必須對每個(gè)環(huán)節(jié)嚴(yán)格把控。此時(shí)監(jiān)督體制變得尤為重要。無論從事哪個(gè)行業(yè)，都需要人監(jiān)督才能往好的方向發(fā)展。如果沒有人監(jiān)督，每個(gè)機(jī)構(gòu)或相關(guān)人員按照自己的意愿做事，那么整個(gè)行業(yè)會(huì)亂成“一鍋粥”。因此我們有必要建立一套完整的監(jiān)督體制，成立專業(yè)的監(jiān)督團(tuán)隊(duì)，保證招標(biāo)投標(biāo)的各個(gè)環(huán)節(jié)都有人嚴(yán)格監(jiān)督，防止工作人員從中作梗。當(dāng)然還要注意的是，監(jiān)督團(tuán)隊(duì)和被監(jiān)督者要互相監(jiān)督，對于出現(xiàn)的違法違規(guī)行為，按照規(guī)定進(jìn)行應(yīng)有的懲罰。

(五)加強(qiáng)制度建設(shè)，完善招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)

早在20世紀(jì)80年代，國家就已經(jīng)頒布了許多規(guī)范招投標(biāo)市場的法律文件，但因當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)落后，建筑市場的發(fā)展無法滿足經(jīng)濟(jì)的需求?，F(xiàn)如今，雖然在招投標(biāo)市場中取得了飛躍性的發(fā)展，但是招標(biāo)投標(biāo)是一項(xiàng)復(fù)雜性、技術(shù)性較強(qiáng)的工作，每個(gè)環(huán)節(jié)都相互聯(lián)系，至關(guān)重要，其中一項(xiàng)除了問題，其他環(huán)節(jié)都會(huì)受到牽連。因此，在各個(gè)環(huán)節(jié)中加強(qiáng)制度的建設(shè)，完善招投標(biāo)的法律法規(guī)才是避免其市場出現(xiàn)惡性循環(huán)發(fā)展的重要途徑。

(六)做好施工過程中的風(fēng)險(xiǎn)控制

在建筑工程施工過程中，嚴(yán)格按照合同施工，強(qiáng)化施工現(xiàn)場管理，加強(qiáng)對各個(gè)承包商的管理，避免出現(xiàn)因耽誤工期、材料質(zhì)量等問題帶來的風(fēng)險(xiǎn)。另外要注意的是，因業(yè)主方導(dǎo)致的意外損失應(yīng)注意收集索賠資料，及時(shí)提出索賠，并保證索賠的法律效力。施工過程中，只有做好風(fēng)險(xiǎn)控制，才能保證工程進(jìn)度不被影響，也不會(huì)因費(fèi)用問題和業(yè)主方產(chǎn)生分歧。

(七)嚴(yán)格執(zhí)法，對違規(guī)行為嚴(yán)肅處理

俗話說：沒有規(guī)矩不成方圓，一個(gè)領(lǐng)域沒有法律的約束是得不到長久發(fā)展的。要想招標(biāo)投標(biāo)發(fā)揮其作用，必須對相關(guān)人員和相關(guān)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)的違法違規(guī)行為進(jìn)行嚴(yán)肅處理，要做到違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)。對有圍標(biāo)、串標(biāo)行為直接取消參與資格，若有再犯，將禁止參與招標(biāo)投標(biāo)的環(huán)節(jié)。只有做到嚴(yán)格執(zhí)法，各個(gè)參與招標(biāo)投標(biāo)的企業(yè)公司才能規(guī)范自己的行為，才能建立良好的市場環(huán)境，合理優(yōu)化資源配置。

(八)預(yù)留必要的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)

一切事情都有超出計(jì)劃出現(xiàn)意外的可能性，雖然在合同中將所有可能出現(xiàn)的情況都標(biāo)明出現(xiàn)變更的風(fēng)險(xiǎn)金額，但計(jì)劃趕不上變化，不能保證不出現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)范圍外的變數(shù)。為了建設(shè)工程施工的順利展開，一定要留足夠的資金應(yīng)付，防止因意外而耽誤正常建筑工程的進(jìn)度。

四、結(jié)語

綜上所述，在建筑工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，應(yīng)加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與建筑施工企業(yè)的資質(zhì)管理。本文提出在項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)中，做到樹立和增強(qiáng)法律意識、做好投標(biāo)前項(xiàng)目審查工作、高度重視投標(biāo)活動(dòng)、做好施工中的風(fēng)險(xiǎn)控制，預(yù)留必要的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)等措施。因此，要引導(dǎo)全體干部職工認(rèn)真學(xué)習(xí)法律法規(guī)，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)政策法規(guī)，依法依規(guī)監(jiān)管，履行好監(jiān)管職能，規(guī)范招投標(biāo)市場秩序，營造公平、公開、公正的市場秩序。