楊德橋

(內(nèi)蒙古科技大學(xué) 文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014010)

2008年爆發(fā)的國際金融危機使世界各國重新認(rèn)識到了制造業(yè)對于經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展的基礎(chǔ)性作用。[1](P1-19)金融危機后，美國“先進(jìn)制造業(yè)國家戰(zhàn)略”、德國“工業(yè)4.0”、“新工業(yè)法國”、英國“工業(yè)2050計劃”以及日本“再興戰(zhàn)略”等先后粉墨登場，西方發(fā)達(dá)國家的“再工業(yè)化戰(zhàn)略”正式拉開序幕。為了打造具有國際競爭力的先進(jìn)制造業(yè)，2015年5月國務(wù)院發(fā)布了“中國制造2025”，描繪了中國制造業(yè)未來發(fā)展的愿景，引領(lǐng)中國由制造業(yè)大國向制造業(yè)強國邁進(jìn)。通過創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，實現(xiàn)從“中國制造”向“中國創(chuàng)造”的華麗轉(zhuǎn)身，是實施“中國制造2025”的根本路徑。知識產(chǎn)權(quán)是實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的可靠制度保障。[2](P75)以提升中國制造業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理水平為目的的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，是“中國制造2025”的重要組成部分。2017年8月，美國總統(tǒng)特朗普以中國的法規(guī)、政策和行為“可能損害美國的知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新或者技術(shù)發(fā)展”為由，指示美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)對中國發(fā)起“301調(diào)查”。2018年3月，USTR發(fā)布“301調(diào)查”報告，確認(rèn)了特朗普在總統(tǒng)備忘錄中所提出的指控。隨后，美國政府開始對中國輸美商品采取單邊加征關(guān)稅的制裁措施且不斷升級，中國政府被迫采取相應(yīng)的阻止措施，中美貿(mào)易摩擦正式觸發(fā)。國際社會普遍認(rèn)為，此次美國對華貿(mào)易制裁主要針對的就是“中國制造2025”。[3]深入分析美國“301調(diào)查”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略所形成的挑戰(zhàn)，并提出針對性應(yīng)對策略，對在逆全球化和貿(mào)易保護主義日漸回潮的今天繼續(xù)推動實施“中國制造2025”具有重要意義。

一、“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的詰責(zé)與挑戰(zhàn)

(一)“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的詰責(zé)

“301報告”對作為“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略重要組成部分的知識產(chǎn)權(quán)法律和政策進(jìn)行了多方面的詰責(zé)。精準(zhǔn)解讀“301報告”中的觀點及其理由，是提出應(yīng)對策略的基礎(chǔ)?！?01報告”從以下四個方面對“中國制造2025”相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律和政策進(jìn)行了指責(zé)：

1、關(guān)于所謂“強制性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求”

“301報告”宣稱，根據(jù)中國政府2017年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(以下簡稱“《指導(dǎo)目錄》”)的規(guī)定，中國共有35個行業(yè)為限制外商投資產(chǎn)業(yè)，這些產(chǎn)業(yè)中的相當(dāng)一部分系“中國制造2025”確定的戰(zhàn)略重點，比如農(nóng)作物新品種、船舶制造、飛機制造、鐵路運輸、先進(jìn)醫(yī)療技術(shù)、電信和互聯(lián)網(wǎng)等?！吨笇?dǎo)目錄》規(guī)定，外商欲投資上述產(chǎn)業(yè)，應(yīng)當(dāng)與中方合資并由中方控股或相對控股。“301報告”特別以中國在汽車制造領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策為例進(jìn)行背書。在傳統(tǒng)汽車領(lǐng)域，中國要求外商必須與中方組建合資公司，且外商持股比例不得超過50%，中方實體通過合資公司實現(xiàn)對國外技術(shù)的引進(jìn)、消化、吸收和再創(chuàng)新，最終大幅提升中方實體的技術(shù)創(chuàng)新能力，中國政府在此基礎(chǔ)之上適時收緊外商投資準(zhǔn)入限制，這就是所謂的“長安模式”。在新能源汽車領(lǐng)域，中國政府不但限制外商投資，而且設(shè)定了提升國產(chǎn)化比率的時間表和目標(biāo)值。根據(jù)工業(yè)和信息化部2017年的新市場準(zhǔn)入規(guī)則，外商投資新能源汽車必須采取中外合資形式，且外商持股不超過50%。《“中國制造2025”重點領(lǐng)域技術(shù)路線圖》更是明確了到2025年國產(chǎn)新能源汽車市場占有份額要達(dá)到80%的具體目標(biāo)?！?01報告”認(rèn)為，中國政府的產(chǎn)業(yè)政策致使外商在若干高技術(shù)領(lǐng)域不得不與中方合資，合資不可避免地導(dǎo)致外商技術(shù)流向中方實體，這無異于強迫外商向中國轉(zhuǎn)讓技術(shù)；由于美國對中資企業(yè)在美投資并無類似限制，所以美國公司在中國遭受了不公平待遇。[4]

2、關(guān)于所謂“歧視性的技術(shù)許可要求”

“301報告”認(rèn)為，“中國制造2025”明確提出“鼓勵開展跨國知識產(chǎn)權(quán)許可”，將技術(shù)許可作為實現(xiàn)技術(shù)“引進(jìn)來”、“走出去”的一種產(chǎn)業(yè)政策。但是中國政府未能根據(jù)TRIPS的要求，在技術(shù)許可事項上為外商提供國民待遇，反而實行內(nèi)外有別的政策，對美國在華技術(shù)許可構(gòu)成了歧視?！?01報告”宣稱，中國法律關(guān)于美國公司許可中方實體使用其技術(shù)的規(guī)則，與中方實體許可中方實體的規(guī)則是不同的，美國公司遭受了中方實體沒有的限制性規(guī)定。這種限制導(dǎo)致美國公司在就技術(shù)許可與中方實體進(jìn)行談判時，喪失了議價和設(shè)定合同條款的能力，美國公司將被迫接受有利于中方實體的非市場條件?！?01報告”對中國政府制定的《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》(以下簡稱“《技術(shù)條例》”)和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱“《合資條例》”)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了批評，具體表現(xiàn)在四個方面：(1)根據(jù)《技術(shù)條例》第24條的規(guī)定，因技術(shù)許可合同的履行發(fā)生侵權(quán)糾紛時，許可方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)強制性賠償責(zé)任。根據(jù)中國《合同法》第353條的規(guī)定，此時的責(zé)任是可以由許可方和被許可方協(xié)商確定的?！都夹g(shù)條例》第24條的規(guī)定剝奪了美國公司根據(jù)《合同法》所享有的自由締約權(quán)。(2)根據(jù)《技術(shù)條例》第27條的規(guī)定，進(jìn)口技術(shù)改進(jìn)成果的所有權(quán)屬于改進(jìn)方。中國《合同法》第354條則規(guī)定：“當(dāng)事人可以……約定……后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法?！薄都夹g(shù)條例》第27條與《合同法》第354條的規(guī)定并不一致。(3)根據(jù)《技術(shù)條例》第29條第3項的規(guī)定，禁止技術(shù)出口方限制技術(shù)進(jìn)口方改進(jìn)技術(shù)以及對改進(jìn)技術(shù)的使用。該規(guī)定將導(dǎo)致中方被許可人免費享用美國許可人的技術(shù)研發(fā)成本，削弱美方的議價能力，損害美國公司從改進(jìn)成果中獲益的權(quán)利。(4)根據(jù)《合資條例》第43條的規(guī)定，合資企業(yè)的技術(shù)許可期一般不超過10年，技術(shù)進(jìn)口方有權(quán)在協(xié)議到期后繼續(xù)使用進(jìn)口技術(shù)。這意味著技術(shù)進(jìn)口合同到期后，中方有權(quán)永久性免費使用美國公司的技術(shù)，而這損害了美國公司獲取經(jīng)濟收益的權(quán)利。

3、關(guān)于所謂“策略性的海外投資并購”

“301報告”認(rèn)為，“中國制造2025”將“支持企業(yè)在境外開展并購和股權(quán)投資”、“實施海外投資計劃”，作為獲取“中國制造2025”所需關(guān)鍵技術(shù)的政策手段。為了推進(jìn)實施“中國制造2025”提出的海外投資并購政策，中國政府為之設(shè)立了專門的先進(jìn)制造業(yè)產(chǎn)業(yè)投資基金、國家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金以及“中國制造2025”發(fā)展基金等專項資金支持?！?01報告”宣稱，中國政府發(fā)布的《信息通信行業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016-2020)》《機器人產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016-2020)》《國家集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展推進(jìn)綱要》等政策文件，明確提出實施“走出去”戰(zhàn)略，與外商進(jìn)行國際合作，其目的在于獲取國外先進(jìn)技術(shù)。2017年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》，引導(dǎo)中資企業(yè)投資于海外高新技術(shù)和先進(jìn)制造業(yè)企業(yè)，定向提升中資企業(yè)的技術(shù)水平。“301報告”認(rèn)為，執(zhí)行中國政府海外投資并購政策的主要是國有企業(yè)、與政府具有緊密聯(lián)系或由政府資助的基金和投資公司，他們的行為在美國雖然并不違法，但是由于受到中國政府的支持和推動，會使得純粹按市場規(guī)律運作的美國公司處于不利地位。因此，中國政府的海外投資并購政策對美國公司是不公平和不合理的。

4、關(guān)于所謂“不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密”

商業(yè)秘密是一種晚近興起的、日益顯現(xiàn)出巨大價值的知識產(chǎn)權(quán)。對于商業(yè)秘密的爭奪，已經(jīng)成為國家和企業(yè)提升競爭力的重要手段?！?01報告”指控中國政府長期支持非法獲取美國公司的商業(yè)秘密，并將其歸納為兩類行為：(1)通過網(wǎng)絡(luò)入侵盜取機密信息。2008年以來，美國遭受的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)的電腦入侵日益增多，這些入侵活動有中國體制架構(gòu)的支持，其目的是為了幫助包括“中國制造2025”在內(nèi)的高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展。報告還列舉了一些中國網(wǎng)絡(luò)竊密的“罪證”：2017年9月，美國司法部起訴中國公司侵入美國商業(yè)網(wǎng)絡(luò)并竊取商業(yè)敏感信息，美國網(wǎng)絡(luò)安全公司已經(jīng)將這些人員所屬公司與中國政府聯(lián)系起來；2014年5月，美國司法部宣布對5名中國軍事部門的工作人員提起訴訟，指控他們參與了針對美國公司的網(wǎng)絡(luò)入侵和經(jīng)濟間諜活動。(2)行政審批中的強制信息披露。報告提出，在美國公司請求進(jìn)入包括但不限于信息通信技術(shù)、藥品、化學(xué)品、農(nóng)業(yè)食品(特別是轉(zhuǎn)基因生物)、機械和金融服務(wù)在內(nèi)的各行業(yè)時，中國政府要求披露不合理數(shù)量的敏感技術(shù)信息以換取必要的行政許可，而且在有些情況下，這些信息被提供給使用這些數(shù)據(jù)開展類似活動的當(dāng)?shù)馗偁帉κ?。要求披露的信息中可能包括商業(yè)秘密，且披露要求可能會出現(xiàn)在企業(yè)運行的任何階段，并且沒有足夠的保障措施來確保信息不被濫用。這一切導(dǎo)致美國公司的商業(yè)秘密處于風(fēng)險中。

(二)“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的挑戰(zhàn)

千方百計地獲取先進(jìn)技術(shù)，是后發(fā)國家實現(xiàn)經(jīng)濟追趕的必要條件。先進(jìn)技術(shù)的獲取主要有自主研發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)移兩種方式。對于后發(fā)國家來講，二者都非常重要，不可偏廢。在國際競爭環(huán)境中，來自技術(shù)領(lǐng)先國家的知識產(chǎn)權(quán)制約，會影響后發(fā)國家的技術(shù)追趕。[5]美國“301報告”正是要運用當(dāng)前對發(fā)達(dá)國家有利的國際知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境，對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略進(jìn)行全方位的壓制。具體來講，美國“301報告”所提出的四個方面的詰責(zé)，對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進(jìn)實施將形成如下四個方面的重大挑戰(zhàn)：

1、限制了中國“以市場換技術(shù)”的政策運作空間

聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》規(guī)定，每個國家均有權(quán)對其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理，一國給予外國投資以何種待遇是一個國家主權(quán)內(nèi)的事。中美之間沒有雙邊投資協(xié)議，中國沒有在產(chǎn)業(yè)開放上對美國做出承諾，所以中國的產(chǎn)業(yè)開放程度應(yīng)當(dāng)由中國政府自主決定。[6]改革開放以來，中國政府主動開放產(chǎn)業(yè)市場，通過“以市場換技術(shù)”的方式實現(xiàn)技術(shù)上的追趕。為了實現(xiàn)“以市場換技術(shù)”的目的，中國政府根據(jù)國際慣例對外國投資采取了適當(dāng)?shù)墓芾泶胧?。美國將中國政府這種合乎國際慣例的做法斥為“強制性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求”，要求中國政府在開放產(chǎn)業(yè)市場時不得設(shè)定中外合資、外商持股比例等限制，這無疑會降低中國“以市場換技術(shù)”的政策運作空間，使中國通過技術(shù)轉(zhuǎn)移的方式獲取國外先進(jìn)技術(shù)變得更加困難。

2、降低了中國通過靈活制定法律政策獲得知識產(chǎn)權(quán)公平地位的能力

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)并非自然權(quán)利，而是國家出于推動科技發(fā)展、社會進(jìn)步的公共政策需要，人為設(shè)定的一種以公共利益為終極目的的民事權(quán)利。[7](P3)針對由于國內(nèi)外實體在經(jīng)濟和技術(shù)實力上的差異導(dǎo)致的談判能力不對等以及可能由此導(dǎo)致的技術(shù)合同內(nèi)容的不公平，為了實現(xiàn)技術(shù)合同的公平公正、避免對創(chuàng)新產(chǎn)生損害，我國通過制定法律和政策對知識產(chǎn)權(quán)許可內(nèi)容進(jìn)行適度干預(yù)，以保障技術(shù)被許可方的正當(dāng)權(quán)益。包括TRIPS在內(nèi)的主要知識產(chǎn)權(quán)國際公約，對于在國際范圍內(nèi)獲取知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但是將知識產(chǎn)權(quán)的行使限制問題交由各國國內(nèi)法來解決?！?01報告”雖然認(rèn)為中國采取的知識產(chǎn)權(quán)管理措施損害了美國公司的利益，但是并未釋明美國的國際法權(quán)利基礎(chǔ)。[8]從法律上來講，違法行為而非損害才是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。美國“301報告”試圖施壓中國政府取消對技術(shù)許可的平衡措施，進(jìn)而降低中國企業(yè)通過知識產(chǎn)權(quán)許可獲取國外先進(jìn)技術(shù)的能力，置中國企業(yè)處于知識產(chǎn)權(quán)交易不利地位的境地。

3、壓制了中國企業(yè)通過海外投資獲得技術(shù)轉(zhuǎn)移的能力

本國企業(yè)通過“走出去”與外國企業(yè)進(jìn)行合作，共同實現(xiàn)技術(shù)的進(jìn)步，是一種國際慣用的技術(shù)轉(zhuǎn)移方式。[9]美國將中國政府鼓勵中資企業(yè)走出的政策，歪曲為純粹以獲取國外先進(jìn)技術(shù)為目的的“策略性的海外投資并購”，對中國政府的產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行片面化解讀。以此為由，美國政府對于中國企業(yè)赴美投資施加種種歧視性限制，致使中國企業(yè)通過海外投資實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)移變得困難重重。寬泛而模糊的“國家安全”原因，是美國政府否決中國企業(yè)在美投資并購的主要事由。《外資投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》授權(quán)美國總統(tǒng)，可以國家安全原因?qū)ν鈬顿Y并購行為做出暫停交易、禁止交易或者對交易增加條件的決定。近年來，美國總統(tǒng)據(jù)此否決了5宗交易，但是其中4宗涉及中國公司。[10]被美國叫停的投資并購行為幾乎全部屬于通信、半導(dǎo)體等高技術(shù)領(lǐng)域。

4、阻礙了中國對外開展知識產(chǎn)權(quán)交流與合作

美國“301報告”以中國存在政府支持的“網(wǎng)絡(luò)竊密”和強制信息披露為由，指責(zé)中國在商業(yè)秘密領(lǐng)域搞不正當(dāng)競爭。美國政府的指責(zé)嚴(yán)重玷污了中國的國際形象，否認(rèn)了中國為改善知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境所進(jìn)行的持續(xù)努力，試圖讓中國處于一個不利的國際輿論環(huán)境中，為中國與其他國家的正常知識產(chǎn)權(quán)溝通與交流制造障礙。在美國的鼓噪下，日本和部分歐洲國家也開始對本國企業(yè)向中國進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓采取更為嚴(yán)格的行政審查。

美國“301報告”將會嚴(yán)重影響中國企業(yè)通過技術(shù)轉(zhuǎn)移獲取先進(jìn)技術(shù)的能力，對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進(jìn)實施形成重大挑戰(zhàn)。如果不能有效應(yīng)對“301報告”所形成的挑戰(zhàn)，“中國制造2025”戰(zhàn)略很有可能遇到挫折，中國制造業(yè)在國際競爭中將會處于不利地位。

二、“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略詰責(zé)的分析與批駁

“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提出了四個方面的詰責(zé)，其中大部分嚴(yán)重有失偏頗。通過深入分析報告結(jié)論的形成邏輯，依據(jù)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的事實和國際公認(rèn)的多邊規(guī)則，對美方報告進(jìn)行有理有據(jù)的全面駁斥，有利于維護中國政府在《<關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場>白皮書》中的嚴(yán)正立場。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)理性對待“301報告”所關(guān)注的問題，結(jié)合中國自身改革和發(fā)展的需求，將其作為促進(jìn)中國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和政策不斷走向完善的一次契機。

(一)對于“強制性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求”的分析

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，就中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和政策而言，并不存在任何強制外商向中國轉(zhuǎn)移技術(shù)的規(guī)定。“301報告”指責(zé)的對象是中國政府對外商投資領(lǐng)域和投資方式的限制性規(guī)定，具體來說就是《指導(dǎo)目錄》中的外商限制投資領(lǐng)域只能采取與中方合資的方式且對外資的持股比例存在限制。究其實質(zhì)而言，外商投資領(lǐng)域限制是一個市場準(zhǔn)入問題，而非知識產(chǎn)權(quán)問題。“301報告”認(rèn)為，設(shè)置外商投資限制領(lǐng)域等同于在這些領(lǐng)域內(nèi)變相強制外商向中國轉(zhuǎn)移技術(shù)。通過如下四個方面的分析可以看出，美國政府的這種認(rèn)識是不符合事實的。

首先，在限制外商投資領(lǐng)域內(nèi)，外商的行為仍然是一種企業(yè)的自愿行為。合資要求并沒有對各方談判產(chǎn)生直接影響，[11]是否進(jìn)入限制外商投資領(lǐng)域，與哪家中方實體選擇組成合資公司，合資公司如何架構(gòu)、怎樣經(jīng)營，諸如此類的一系列事項，完全由外資決定或中外雙方協(xié)商確定，所有決定都是一種完全基于商業(yè)利益的企業(yè)自愿行為，中國政府不會干涉雙方的具體合作，更沒有要求外商向中方轉(zhuǎn)移技術(shù)。李克強總理在不同場合曾多次公開表示，對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁、同等保護，絕不允許強迫外商進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓。[12]通過互利雙贏的自愿合作，外商獲得了預(yù)期的經(jīng)濟收益，中方取得了相應(yīng)的技術(shù)進(jìn)步，這是雙方合作之初完全預(yù)料到的基本市場邏輯。

其次，在中外雙方合作過程中，外商向合資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)，亦完全出于自身利益最大化的考量。技術(shù)生命周期理論表明，技術(shù)處于一種永不停止的升級換代過程中，任何一種技術(shù)都有一個從領(lǐng)先到衰落的過程，最終將被新技術(shù)所取代。外商在研發(fā)新技術(shù)的同時，向中外合資企業(yè)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成熟或標(biāo)準(zhǔn)化了的現(xiàn)有技術(shù)，既可以延長技術(shù)獲利的時間，又能夠為新技術(shù)的研發(fā)應(yīng)用騰出空間和要素資源，這本是一種雙贏的國際慣用商業(yè)模式，根本不存在強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓的問題。

再次，應(yīng)當(dāng)以發(fā)展的眼光來看待中國在外商投資政策上所取得的長足進(jìn)步?！锻顿Y目錄》出臺后，中國政府曾經(jīng)多次修訂該目錄，外商投資限制性措施一再大幅度縮減，2017年最新一輪修訂已將限制性規(guī)定縮減至63條，相較于最初的180條降幅達(dá)65%。2018年6月發(fā)布的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》進(jìn)一步將限制性措施縮減至48條，并隨同出臺了新的開放措施。就所保留的限制性條款，中國政府還在外商關(guān)注的領(lǐng)域取消了很多外資股比限制，或者明確了取消股比限制的時間表?！?01報告”一味批評中國對外商投資的限制，閉口不談中國為擴大開放所進(jìn)行的持續(xù)努力以及所取得的顯著成果，這顯然是有失公允的。

最后，具體事項上與美國的不對等，并不意味著中國的產(chǎn)業(yè)政策是不公平、不合理的?！?01報告”認(rèn)為，中國企業(yè)在美國并未遭遇投資上的相同限制，所以美國公司在華遭受的投資限制是不公平的，中國的產(chǎn)業(yè)政策缺乏互惠性。特朗普上臺執(zhí)政后，美國政府大搞貿(mào)易保護主義，要求世界各國對美國公司的投資提供與美國“一模一樣的鏡像式”對等待遇，凡是美國未施加限制的，其他國家一律不得施加限制，否則即認(rèn)為美國公司遭遇了不公正對待，要進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)。世界各國經(jīng)濟發(fā)展水平、所處歷史階段不同，自然有基于本國國情的不同產(chǎn)業(yè)政策需求，不可能亦步亦趨追隨美國。實際上，世界上沒有哪兩個國家的產(chǎn)業(yè)政策是完全相同的。美國也并非沒有外商投資方面的限制，只不過其限制方式與其他國家有所不同罷了。模糊不清的“危害國家安全”事由，一再被美國政府用于限制外商投資。不完全數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，僅2018年一年中國企業(yè)就有五次重要的投資并購行為被美國主管部門以“危害國家安全”為由予以否決，[13]嚴(yán)重影響了中國企業(yè)在美國的正常業(yè)務(wù)拓展。在國際交往中，各國需要遵守的是國際法和國際慣例，而不是某個國家的國內(nèi)法。在國際資本流動方面，目前并不存在完善的多邊規(guī)則，中國政府對外商投資的管理措施符合中國的國際義務(wù)、各國慣例和實踐，并未違反任何公認(rèn)的多邊國際規(guī)則，[14]其他國家無權(quán)就此指手畫腳。

(二)關(guān)于“歧視性的技術(shù)許可要求”的分析

“301報告”所談到的《技術(shù)條例》和《合資條例》有關(guān)技術(shù)許可的相關(guān)條款，實行“內(nèi)外有別”的政策，有“歧視性的技術(shù)許可”的嫌疑，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。從兩個《條例》出臺的背景、與《合同法》以及TRIPS之間的關(guān)系來看，該意見有一定合理性，且亦有國內(nèi)學(xué)者呼吁適時修正上述規(guī)定，[15]以更好地體現(xiàn)對內(nèi)外資平等保護的市場經(jīng)濟精神。2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過的《外商投資法》，[16]明確規(guī)定了禁止強制性繼續(xù)轉(zhuǎn)讓和對內(nèi)資外資的平等保護。對于上述兩個《條例》相關(guān)內(nèi)容修訂的必要性，可以從四個方面進(jìn)行分析：

首先，兩個《條例》出臺的時代背景與當(dāng)下中國的實際情況有重大不同。法律規(guī)范一般與制定當(dāng)時的社會環(huán)境相適應(yīng)，隨著社會環(huán)境的變遷，法律規(guī)范也應(yīng)當(dāng)適時作出修改，以與新的社會條件相適應(yīng)?！逗腺Y條例》制定于1983年，《技術(shù)條例》雖然頒布于2001年，但是實際上該《條例》是對1985年《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》的繼承和發(fā)展，所以兩個《條例》所反映的是20世紀(jì)80年代中國社會的實際情況。彼時中國處于改革開放初期，中資企業(yè)經(jīng)濟實力弱小、缺乏技術(shù)進(jìn)口經(jīng)驗，在與外商的談判中時常處于極度弱勢地位，談判能力嚴(yán)重不足。通過立法的方式對中資企業(yè)進(jìn)行適當(dāng)保護，以有效平衡中外雙方的能力和利益，既是必要的，也是正當(dāng)?shù)?。今日中國已穩(wěn)居世界第二大經(jīng)濟體，中資企業(yè)的經(jīng)驗和能力亦今非昔比，在技術(shù)進(jìn)出口貿(mào)易中再對中資企業(yè)進(jìn)行傾斜保護，已經(jīng)意義不大，應(yīng)當(dāng)更多地尊重市場經(jīng)濟條件下的意思自治。

其次，兩個《條例》的規(guī)定與作為上位法的《合同法》的相關(guān)條款不盡一致。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述兩個《條例》，尤其是《技術(shù)條例》與我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定并不一致?！逗贤ā纷鳛橐徊棵袷禄痉?，不僅適用于中國實體之間的交易，同樣可以適用于中外實體間的交易。兩個《條例》在性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，《合同法》則是由全國人大創(chuàng)制的基本法律，毫無疑問在效力位階上《合同法》優(yōu)于《條例》?！逗贤ā肥巧鐣髁x市場經(jīng)濟的基本法，以意思自治為基本價值取向，兩個《條例》則著眼于政府管控，技術(shù)進(jìn)出口貿(mào)易究其實質(zhì)仍為平等主體間的民事交易，宜以意思自治為基本原則。即使僅出于法制統(tǒng)一的考慮，也應(yīng)當(dāng)對《條例》的內(nèi)容進(jìn)行必要的修正。

再次，兩個《條例》的規(guī)定與TRIPS的國民待遇原則是否一致，不無疑問。我國是世界貿(mào)易組織成員，應(yīng)當(dāng)遵守TRIPS的相關(guān)規(guī)定。就外國知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利，TRIPS第3條明確要求授予國民待遇。知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利，不僅包括非交易狀態(tài)下的靜態(tài)權(quán)利，還包括交易狀態(tài)下的動態(tài)權(quán)利。在TRIPS視野下，技術(shù)進(jìn)出口交易與國內(nèi)交易并無本質(zhì)上的不同。兩個《條例》為技術(shù)進(jìn)出口交易的知識產(chǎn)權(quán)所有人設(shè)定了不同于國內(nèi)交易的權(quán)利配置，似與TRIPS的國民待遇原則存在不一致之處。就該問題，2018年3月美國政府已經(jīng)通過世界貿(mào)易組織向中方提出正式磋商請求，根據(jù)世界貿(mào)易組織爭端解決機制的安排，中國政府將不得不進(jìn)行正面答復(fù)。

最后，修正《條例》的相關(guān)規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中實行內(nèi)外資一體保護，也是支持中資企業(yè)“走出去”的客觀需求。隨著中國經(jīng)濟和科技實力的顯著增強，中資企業(yè)“走出去”到其他國家進(jìn)行直接投資，日益成為中國企業(yè)拓展發(fā)展空間的一種常態(tài)。中資企業(yè)“走出去”后同樣面臨著如何有效保護其知識產(chǎn)權(quán)的問題。中國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)在技術(shù)貿(mào)易上所實行的內(nèi)外有別的政策，可能會成為東道國給中資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護設(shè)置障礙的一種借口。在國家鼓勵中國企業(yè)走出國門，到世界舞臺上參與經(jīng)濟和技術(shù)競爭的新時代，兩個《條例》的規(guī)定已經(jīng)顯得不那么合乎時宜。

(三)關(guān)于“策略性的海外投資并購”的分析

“301報告”指責(zé)中國政府將支持中資企業(yè)進(jìn)行海外投資并購作為獲取外國先進(jìn)技術(shù)的一種策略，既不屬實，也缺乏合理性：

首先，中國企業(yè)的海外投資并購，經(jīng)營產(chǎn)業(yè)多元化，并非集中在高技術(shù)領(lǐng)域，整體上不具備獲取外國先進(jìn)技術(shù)的特征。以中國企業(yè)對美國的直接投資為例，據(jù)美國企業(yè)研究所的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2005年至2017年中國企業(yè)在美國共進(jìn)行了232項直接投資，其中高技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)尋求型投資只有17項，占比僅7.3%，其余大部分投資廣泛分布在房地產(chǎn)、金融及服務(wù)業(yè)等眾多領(lǐng)域。美國企業(yè)研究所就此評論道：“中國通過在美國的投資直接收購技術(shù)的規(guī)模一直很小，并且可能正在下降?！盵17]所以，“301報告”將中國政府鼓勵中國企業(yè)“走出去”的政策解讀為一種政府操縱下的獲取先進(jìn)技術(shù)的行為，是一種罔顧事實的歪曲行為。

其次，中國政府支持企業(yè)“走出去”的產(chǎn)業(yè)政策，符合多邊規(guī)則和國際慣例，無可厚非。一國政府支持本國企業(yè)走出國門，開展國際經(jīng)濟合作，既符合世界貿(mào)易組織的規(guī)則，也是世界各國政府廣泛采用的經(jīng)濟政策。國際經(jīng)濟法提倡自由市場，但從不反對政府制定和實施經(jīng)濟政策。[18]美國早在1948年實施馬歇爾計劃的過程中，就建立了旨在推動美國企業(yè)進(jìn)行海外投資的海外投資保險制度，并為其他發(fā)達(dá)資本主義國家所普遍效仿。中國政府在支持中國企業(yè)“走出去”的過程中，只是遵照國際慣例為企業(yè)海外投資提供便利化服務(wù)，并不參與企業(yè)在東道國的微觀經(jīng)濟運作，所以不違背市場經(jīng)濟的基本原則。

再次，中國企業(yè)在本國政府的支持下“走出去”，開展國際經(jīng)濟交流合作，是中國企業(yè)自身發(fā)展的需要。隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，中國企業(yè)經(jīng)營能力顯著提升，根據(jù)企業(yè)配置資源和開拓市場的需要，越來越多的企業(yè)開始自主向海外發(fā)展，這既符合經(jīng)濟全球化潮流，更是中國企業(yè)自身發(fā)展的需要。[19]中國企業(yè)的境外投資，雖然受中國法律、政策和實踐的影響，但并不能否認(rèn)最終投資的作出是基于市場的行為。[20]可以斷言，即使沒有中國政府的政策促進(jìn)，中國企業(yè)仍然會走向海外，只不過進(jìn)展速度可能會有所不同而已。

最后，美國不應(yīng)當(dāng)戴著有色眼鏡看待中國國有企業(yè)。毋容置疑，國有企業(yè)占主體是中國不同于西方資本主義國家的一個重要特色。在對外直接投資中，國有企業(yè)依然發(fā)揮著中流砥柱的作用。西方國家對中國國有企業(yè)一直持有偏見，認(rèn)為國有企業(yè)的海外投資僅僅是為了服務(wù)于政府的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)政策，而不關(guān)注自身的經(jīng)濟表現(xiàn)[21]。根據(jù)中國法律的規(guī)定，國有企業(yè)和私營企業(yè)只是出資人不同，都是獨立負(fù)責(zé)的經(jīng)濟實體，在市場競爭中所處的法律地位是完全相同的，同樣都以利潤最大化為根本動機。西方國家對中國國有企業(yè)的抵觸情緒，與其不了解中國經(jīng)濟方面的法律和政策有關(guān)，同時還夾雜了意識形態(tài)上的恐懼。實際上，中國國有企業(yè)在海外的投資主要集中在能源、運輸、金融等傳統(tǒng)行業(yè)，高新技術(shù)領(lǐng)域恰恰是中國民營企業(yè)的投資重點。

(四)關(guān)于“不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密”的分析

“301報告”指控中國政府支持通過信息網(wǎng)絡(luò)竊取美國公司的商業(yè)秘密，但沒有提供任何有效證據(jù)。報告中所提到的美國司法部起訴中國軍事部門網(wǎng)絡(luò)竊密案件，至今未有定論，真相如何仍存疑慮。除此之外，報告所列舉的其他竊密案件材料均來源于McAfee等美國私人公司的分析和揣測，由于多與指控對象存在商業(yè)競爭關(guān)系，其可靠性完全無法保證，甚至不能排除商業(yè)誹謗的可能性。從郗小星案、陳霞芬案等已有定論的案件來看，美國司法部門指控華人竊密的案件，絕大多數(shù)均未能得到肯定的結(jié)果。美國司法部門以“莫須有”的罪名炮制的系列竊密冤假錯案，給華人科學(xué)家的正常工作和生活造成了不可彌補的災(zāi)難性后果。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2009年以來美國司法部門根據(jù)《經(jīng)濟間諜法案》起訴的華裔人數(shù)占全部起訴人數(shù)的52%，而這一數(shù)字在1996-2008年間僅為17%。[22]這說明美國司法部門對華裔的偏見不斷加深，顯現(xiàn)出了濃厚的種族歧視色彩。侵犯商業(yè)秘密的行為在全球廣泛存在，中國同樣深受其害。在沒有證據(jù)的情況下，不能將某個私人部門的竊密行為與其所屬的國家牽連起來。中國領(lǐng)導(dǎo)人在APEC和G20等場合多次重申，中國堅決反對和依法打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)竊取知識產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為。根據(jù)中國法律的規(guī)定，竊取商業(yè)秘密的行為在中國是違法的，甚至可能會構(gòu)成犯罪，中國政府反對和打擊侵犯商業(yè)秘密的行動是一貫的。

除所謂的“網(wǎng)絡(luò)竊密”外，“301報告”還批評中國政府部門在行政審批中要求提供敏感信息的做法，認(rèn)為這可能會導(dǎo)致信息的泄露和不正當(dāng)利用。眾所周知，諸如食品、藥品等眾多產(chǎn)業(yè)關(guān)系到公共健康和安全，政府在確定市場準(zhǔn)入時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要信息的審查。在行政審批的過程中要求提供相關(guān)信息，為世界各國所普遍采用，報告唯獨批評中國政府部門缺乏正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，當(dāng)前保護申請人所提交審查信息安全的法律制度仍然存在一定不足，例如，雖然法規(guī)有對行政機關(guān)保密的要求，但是缺乏相應(yīng)的責(zé)任制度，或者所課定的責(zé)任不足以彌補申請人遭受的商業(yè)利益損失。出于保護申請人商業(yè)秘密的考慮，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善相關(guān)的法律制度。這既是對外商正當(dāng)利益的保護，也是對中國公司和個人的保護。

三、“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)對美國“301調(diào)查”及其關(guān)稅措施的策略

2017年美國對華“301調(diào)查”以及由此挑起的中美貿(mào)易摩擦，給“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進(jìn)帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)對策略應(yīng)當(dāng)以繼續(xù)有效推進(jìn)“中國制造2025”為根本目的，主要圍繞但不限于“301報告”的相關(guān)內(nèi)容及美方所采取的關(guān)稅措施，重點從以下幾個方面對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略做好堅持、修正、完善和擴張。

(一)訴諸世界貿(mào)易組織爭端解決機制，制定符合國際規(guī)則的反制方案

為了建立一個安全的、可預(yù)見的全球貿(mào)易體系，世界貿(mào)易組織原則上禁止成員方在貿(mào)易爭端中采取與WTO規(guī)則不一致的單邊措施。所謂單邊措施，是指在未經(jīng)世界貿(mào)易組織授權(quán)的情況下，WTO成員對其他成員所采取的貿(mào)易制裁措施。在世界貿(mào)易組織框架下，成員間發(fā)生的貿(mào)易爭端原則上必須通過爭端解決機制(DSU)做出安排，禁止在爭端解決程序用盡之前采取單方面的行動。美國《1974年貿(mào)易法》關(guān)于美國總統(tǒng)可以對貿(mào)易伙伴采取單方面制裁行為的“301條款”，與WTO爭端解決程序存在明顯的沖突。為此，在世界貿(mào)易組織成立的1994年，美國政府向WTO提供了一項“行政行動聲明”，承諾美國只有在獲得世界貿(mào)易組織授權(quán)后才會實施“301條款”所規(guī)定的制裁措施。在1998年歐共體訴美國“301條款”爭端案中，WTO爭端解決機構(gòu)認(rèn)定，美國“301條款”不符合世界貿(mào)易組織規(guī)則。

在本次中美經(jīng)貿(mào)摩擦中，美國政府未經(jīng)WTO授權(quán)即根據(jù)其國內(nèi)法對中國發(fā)起“301調(diào)查”，并在調(diào)查結(jié)束后采取了對中國產(chǎn)品大規(guī)模加征關(guān)稅的單邊措施，嚴(yán)重踐踏了WTO規(guī)則，也違背了美國政府1994年所做出的承諾。[23]2018年8月23日，中國正式將美國政府起訴到WTO爭端解決機構(gòu)，請求裁定其關(guān)稅措施違反WTO規(guī)則。美國政府就此辯解說，此次對華“301調(diào)查”并不涉及中國違反WTO義務(wù)的問題，所以不歸屬DSU管轄。實際上，DSU不僅可以解決成員所提起的其他成員違反WTO義務(wù)的違反之訴(violation complaint)，而且有權(quán)處理成員未違反WTO義務(wù)時提起的非違反之訴(non-violation complaint)和情勢之訴(situation complaint)，只要成員構(gòu)成了利益喪失、減損或適用協(xié)定任何目標(biāo)的實現(xiàn)受到妨礙的情形即可?！胺沁`反之訴”和“情勢之訴”已經(jīng)在很大程度上給WTO成員提供了一個解決WTO紀(jì)律約束不足的問題，[24]所以美國政府完全沒有理由繞開WTO對中國采取單邊措施。

當(dāng)然，即使WTO管轄范圍再寬泛，也沒有壟斷國際貿(mào)易爭端的全部事項，仍然存在美國爭辯本次中美貿(mào)易爭端事項不屬于WTO管轄范圍的可能。實際上，此次美國對中國啟動“301調(diào)查”并采取單邊制裁措施的基礎(chǔ)，正是其自認(rèn)為中美貿(mào)易爭端不屬于WTO管轄。但是根據(jù)WTO的規(guī)定，一項爭議是否屬于WTO范圍內(nèi)的事項，應(yīng)當(dāng)交由DSU作出裁決。美國通過單方聲明的方式，限制其他成員方及DSB在WTO項下的權(quán)利，違反主權(quán)平等這一國際法基本原則。國際法學(xué)者深入研究后總結(jié)道，當(dāng)且僅當(dāng)301制裁措施同時滿足如下四個方面的條件時，該制裁措施才不受WTO規(guī)則的約束，允許其在WTO體制外的適用：(1)不針對WTO框架協(xié)定所涉事項；(2)不違反美國在WTO體制內(nèi)的義務(wù)；(3)不致使其他成員方在WTO協(xié)定下的利益受損或阻礙WTO協(xié)定所規(guī)定目標(biāo)的實現(xiàn)時；(4)沒有WTO成員在DSB提起申訴時。[25]美國“301調(diào)查”及隨之采取的關(guān)稅措施，明顯侵犯了中方在WTO下享有的最惠國待遇，而且中方也向DSU正式投訴，所以無論如何美國不應(yīng)當(dāng)在DSU做出決定之前采取單方行為。

對于已經(jīng)習(xí)慣于貿(mào)易霸凌主義的美國，世界貿(mào)易組織DSU雖未必能有效約束它，但至少會在道義上使之陷于被動境地。我們必須清醒地認(rèn)識到，國與國之間爭端的解決最終取決于實力對比，不可完全寄希望于國際爭端解決機制。所以，針對美國的單邊制裁措施，中國應(yīng)當(dāng)做好應(yīng)對方案，進(jìn)行必要的反擊。正如我們所看到的，中國政府已經(jīng)在美國采取單邊措施時進(jìn)行了必要的反制，并做好了應(yīng)對貿(mào)易摩擦可能升級的一切準(zhǔn)備。當(dāng)然，在與美國作斗爭時應(yīng)當(dāng)注意把握尺度和方式，斗爭的目標(biāo)是為了促成和談，而不是為了制造爭端的升級。在與美國的雙邊關(guān)系中，中國應(yīng)嚴(yán)防落入“修昔底德陷阱”，斗而不破方為上策。

(二)對標(biāo)TRIPS完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度，提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平

TRIPS是世界貿(mào)易組織框架下有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際保護的基準(zhǔn)文件，詳細(xì)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)國際保護的原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，WTO成員均應(yīng)予以遵守。對今天的中國來講，強化知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)不再是20世紀(jì)80年代改革開放初期“市場換技術(shù)”的策略性手段，也不再是20世紀(jì)90年代緩解外部特別是美國經(jīng)貿(mào)壓力的應(yīng)急措施，而已經(jīng)成為中國經(jīng)濟發(fā)展過程中的內(nèi)生需求。2010年代以來，中國知識產(chǎn)權(quán)法的修改完善基本是在沒有外來壓力的情況下主動而為。雖然中國的知識產(chǎn)權(quán)立法和保護工作發(fā)展迅速，用很短時間走過了西方國家?guī)资晟踔辽习倌晖瓿傻陌l(fā)展進(jìn)程，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到中國的知識產(chǎn)權(quán)立法仍然存在待完善的空間。

在知識產(chǎn)權(quán)保護理念和立法思路上，尤其是知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)出口貿(mào)易方面，“管理思維”痕跡明顯，與TRIPS所確立的“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的價值理念存在相當(dāng)沖突。正如上文所分析的那樣，《技術(shù)條例》、《合資條例》中的某些規(guī)則似乎與TRIPS規(guī)定的國民待遇有沖突。我們應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)立法中存在的不足、與TRIPS不一致之處進(jìn)行修改完善，使知識產(chǎn)權(quán)問題不再成為其他國家對我國挑起貿(mào)易爭端的借口。祛除知識產(chǎn)權(quán)立法中不適當(dāng)?shù)摹肮芾硭季S”，還有利于在有關(guān)我國市場經(jīng)濟地位的談判中避免被動，借此從根本上擺脫我國在反傾銷調(diào)查中所處的不利境地。

同時，我們還應(yīng)當(dāng)不斷提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平，營造有利于創(chuàng)新的外部環(huán)境。經(jīng)濟學(xué)上的實證研究表明，目前我國制造業(yè)方面的創(chuàng)新主要集中在較為低端的“工藝創(chuàng)新”上，居于高端的“產(chǎn)品創(chuàng)新”相對匱乏；知識產(chǎn)權(quán)保護水平與企業(yè)創(chuàng)新模式的選擇之間存在相關(guān)關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)保護水平越高，企業(yè)越傾向于選擇高端的“產(chǎn)品創(chuàng)新”，而且能夠有效抑制以模仿為手段的低端競爭模式。[26]2019年1月公布的《專利法修正案(草案)》在多個方面大幅提高了專利保護水平，引入懲罰性賠償制度即為著例。商業(yè)秘密正日益成為一種商業(yè)競爭的利器，多數(shù)國家通過專門立法對商業(yè)秘密提供嚴(yán)格法律保護。我國商業(yè)秘密保護以《反不正當(dāng)競爭法》為主，合同法、公司法、刑法、民事訴訟法等法律亦有相關(guān)規(guī)定。這種分散立法的方式看似全面，實則缺乏系統(tǒng)性和內(nèi)在邏輯性，增加了法律適用的難度。[27]因此，應(yīng)當(dāng)制定專門的《商業(yè)秘密保護法》，統(tǒng)一基本概念、明確適用范圍，提升對商業(yè)秘密的保護力度。

知識產(chǎn)權(quán)是把雙刃劍，在加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，還應(yīng)當(dāng)防范知識產(chǎn)權(quán)濫用。利益平衡乃是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的精髓所在。我國應(yīng)當(dāng)完善制止知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法，建立更廣泛的“知識產(chǎn)權(quán)濫用調(diào)查機制”，以有效應(yīng)對強化知識產(chǎn)權(quán)保護可能帶來的知識產(chǎn)權(quán)濫用這一負(fù)面效應(yīng)，確保知識產(chǎn)權(quán)制度沿著正確的軌道運行。2019年3月18日，李克強總理簽署國務(wù)院令，公布實施《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》。《決定》刪除了《技術(shù)條例》中被“301報告”指責(zé)的第24、27、29條。對于相關(guān)規(guī)定刪除后可能出現(xiàn)的技術(shù)許可方強制被許可方進(jìn)行“獨占性回授”引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題，有學(xué)者建議修改完善《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，對于技術(shù)許可方濫用技術(shù)壟斷地位的行為進(jìn)行必要的規(guī)制。[28]這種法律規(guī)制方法與美國和歐盟的法律措施一致，既可以有效維護中資企業(yè)的合法權(quán)益，還能夠有效避免歧視性立法的嫌疑。

(三)探索在美國提起司法訴訟，通過司法途徑維護合法權(quán)益

眾所周知，美國是一個國內(nèi)法治相對完備的國家。在合法權(quán)益遭受損害時，通過提起訴訟的方式維護自己的權(quán)利是一種行之有效的方法。筆者認(rèn)為，在中美貿(mào)易摩擦的背景下，在國際法措施效果有限的條件下，支持中資企業(yè)通過以下兩種方式在美國境內(nèi)提起司法訴訟，是一種值得考慮的解決問題的思路：

首先，支持遭受“301調(diào)查”以及關(guān)稅措施影響的中資企業(yè)對USTR提起訴訟，借助司法權(quán)限制USTR行政權(quán)的濫用。美國是一個三權(quán)分立的國家，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)在相互制約中達(dá)到平衡。如果行政權(quán)超越法律被濫用，遭受損害的權(quán)利主體可以根據(jù)美國國內(nèi)法律的規(guī)定向司法機關(guān)提起訴訟，維護自己的正當(dāng)權(quán)益。對USTR的訴訟可以分為兩個獨立的訴，一是起訴其“301報告”本身的合法性，二是起訴其所采取的關(guān)稅措施的合法性?！?01報告”做出的法律基礎(chǔ)系1974年貿(mào)易法第301節(jié)。301節(jié)詳細(xì)規(guī)定了“外國的法律、政策或做法是不合理的或歧視性的”具體情形(四大類11小類)?！?01報告”認(rèn)定中國的法律、政策和行為是不合理的或歧視性，但是并未指明屬于301節(jié)所規(guī)定的哪一種具體情形，實際上中國的法律、政策和行為并不落入301節(jié)的任何一種具體情形。這也就意味著“301報告”缺乏堅實的國內(nèi)法基礎(chǔ)，從法律上來講是可挑戰(zhàn)的?！睹绹ǖ洹返?581節(jié)規(guī)定，對于美國政府“非為增加財政收入的目的而對進(jìn)口商品征收的關(guān)稅、稅、費或其他稅”，可以向美國國際貿(mào)易法院提起訴訟。根據(jù)法律規(guī)定，任何受到關(guān)稅措施不利影響的自然人或?qū)嶓w都可以提起訴訟。針對USTR的關(guān)稅措施，可由受其不利影響的進(jìn)口商、出口商或下游客戶向美國國際貿(mào)易法院提起訴訟，甚至可考慮提起集團訴訟。雖然在美國起訴“301調(diào)查”的案件并不多，但是2007年的Gilda Industries, Inc. v. United States原告獲得了勝訴。雖然在當(dāng)前政治形勢下勝訴的不確定性較大，但這不失為我們在法律層面挑戰(zhàn)USTR關(guān)稅措施的合法性提供了一種有益的思路。[29]

其次，鼓勵在美國有知識產(chǎn)權(quán)的中國企業(yè)捍衛(wèi)自身的知識產(chǎn)權(quán)利益，對美國侵權(quán)企業(yè)提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟。美國政府能夠通過關(guān)稅措施阻礙中國商品進(jìn)入美國市場，但是無法阻止中國企業(yè)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約在美國獲得和行使知識產(chǎn)權(quán)。在市場競爭中，知識產(chǎn)權(quán)既可以作為防御手段，也可以成為進(jìn)攻利器。近些年來，隨著中國企業(yè)技術(shù)實力的增強，不少中國企業(yè)在美國申獲了大量的專利，其中不乏高質(zhì)量專利。由于時空上的不便、語言上的障礙以及對美國法律不夠熟悉，中國企業(yè)專利遭受美國企業(yè)侵犯時常常維權(quán)不足。在美國不斷揮舞知識產(chǎn)權(quán)大棒的條件下，中國政府應(yīng)當(dāng)支持中國企業(yè)充分利用美國的司法制度，積極維護自身的合法權(quán)益，對美國企業(yè)形成適度反制。2018年底，中國華為公司以專利侵權(quán)為由起訴美國電信運營商巨頭T-Mobile，索賠8000萬元美元。2019年6月，華為公司以專利侵權(quán)為由要求美國最大的電信運營商Verizon支付10億美元賠償金。華為的反制措施對美國企業(yè)和美國政府形成了相當(dāng)?shù)膲毫Α?/p>

(四)健全中國國際貿(mào)易救濟法律制度，拓展中國的法律反制工具

在維護對外經(jīng)貿(mào)利益方面，美國擁有完備的國內(nèi)法律工具。美國的“201調(diào)查”“301調(diào)查”“232調(diào)查”、出口管制制度以及《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法》和《外商投資與國家安全法》上的管制措施等，讓外國政府和企業(yè)應(yīng)接不暇。反觀中國法律上的應(yīng)對工具則相對單一，僅有《對外貿(mào)易法》第7條規(guī)定了原則性的反制措施?？刹捎玫姆晒ぞ叨噜笥趥鹘y(tǒng)的“兩反一保”規(guī)則，力度和效果均較為有限，難以滿足維護對外經(jīng)貿(mào)利益的實際需要。在貿(mào)易保護主義日漸抬頭的今天，實有必要對世界各國單邊貿(mào)易措施展開系統(tǒng)研究，在不違背中國所承擔(dān)的國際義務(wù)的條件下，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗逐步完善中國貿(mào)易及投資救濟措施。[29]“301調(diào)查”之后，美國利用其完備的國內(nèi)法律工具對中國企業(yè)尤其是高科技企業(yè)赴美投資施加了種種不合理的限制，為中國企業(yè)在美發(fā)展設(shè)置障礙。美國政府所利用的法律手段具有國際通行性，其外商投資國家安全審查制度和實體清單制度尤其值得中國借鑒。

在國際經(jīng)貿(mào)往來中進(jìn)行國家安全審查并據(jù)此采取限制性措施，是WTO規(guī)則許可的行為。2019年3月通過的《外商投資法》，在外資準(zhǔn)入和國民待遇方面大幅放寬了標(biāo)準(zhǔn)，同時建立了外商投資國家安全審查制度。在外商投資國家安全審查制度建立之前，中國對于外商投資的限制往往是一種機械的限制，由于其價值基礎(chǔ)不明確、缺乏國際公約支撐，常常成為其他國家攻擊的對象。外商投資國家安全審查制度建立之后，已有的對外商投資的具體限制措施，完全可以置于該制度框架下獲得正當(dāng)性和合法性。當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺內(nèi)容完整、體系健全的外商投資國家安全審查制度規(guī)范，使該制度投入實際運行。針對美國政府動輒將中國企業(yè)列入出口管制“實體清單”，2016年5月底中國商務(wù)部宣布將建立中國不可靠實體清單制度。根據(jù)該制度，對那些不遵守市場規(guī)則，背離契約精神，出于非商業(yè)目的對中國企業(yè)實施封鎖或斷供，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)正當(dāng)權(quán)益的外國企業(yè)組織或個人，將列入不可靠實體清單，并采取必要的限制措施。由于擔(dān)心被列入不可靠實體清單，美國聯(lián)邦快遞在華為包裹事件發(fā)生后，主動宣布配合中國監(jiān)管部門的調(diào)查，并且在美國法院就美國政府對其施加的不合理負(fù)擔(dān)提起了訴訟。不可靠實體清單制度能夠有效震懾那些與本國政府沆瀣一氣的外國企業(yè)，維護中國企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。

(五)建立健全政策合規(guī)審查機制，運用法治思維布局戰(zhàn)略規(guī)劃

“301報告”一開始就緊緊抓住“中國制造2025”所構(gòu)建的促進(jìn)制造業(yè)科技進(jìn)步的政策框架不放，批評其對美國創(chuàng)新生態(tài)體系的損害，并斷言這些政策扭曲市場競爭，剝奪了美國企業(yè)從其創(chuàng)新中獲益的權(quán)利。[12]“301報告”的上述錯誤認(rèn)知根源于其對“中國制造2025”性質(zhì)的誤讀?！爸袊圃?025”只是一個引導(dǎo)性、愿景性文件，并非真正意義上的產(chǎn)業(yè)政策?！爸袊圃?025”是一個以市場為主導(dǎo)，對內(nèi)資外資平等適用的開放體系，完全不存在對外資的歧視。政府的政策支持主要集中在創(chuàng)新平臺建設(shè)、基礎(chǔ)理論研究、行業(yè)關(guān)鍵共性技術(shù)研發(fā)以及人力資源培訓(xùn)等領(lǐng)域，是為了解決創(chuàng)新體系建設(shè)過程中的市場失靈問題，因此并沒有損害公平競爭原則。[30]但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，“中國制造2025”中的一些提法和具體產(chǎn)業(yè)指標(biāo)，比如“國產(chǎn)化率”“自給自足率”“重點產(chǎn)業(yè)國際化布局”“對外依存度明顯下降”等，與市場經(jīng)濟的基本原則不完全一致，容易成為其他國家攻擊的靶子。今后在國家戰(zhàn)略規(guī)劃制定過程中，應(yīng)當(dāng)加強對政策文件的“合規(guī)”審查，充分考慮其與法治精神的一致性以及可能產(chǎn)生的國際影響，避免成為其他國家攻擊的對象。在產(chǎn)業(yè)政策制定的過程中，應(yīng)當(dāng)全面審視國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策和國際貿(mào)易政策的關(guān)聯(lián)關(guān)系，使其既適應(yīng)中國產(chǎn)業(yè)需要，又適應(yīng)中國貿(mào)易投資可持續(xù)發(fā)展的國際環(huán)境。[29]

(六)拓展國際合作渠道，調(diào)整對外貿(mào)易戰(zhàn)略和創(chuàng)新模式

調(diào)查研究表明，中美貿(mào)易摩擦中美國的關(guān)稅措施對我國制造業(yè)出口影響比較大，中國的反制措施對美國向中國的出口影響較小，如果貿(mào)易摩擦?xí)r間拉長，我國制造業(yè)受到的不利影響將會更加明顯。[31]這是中美雙方貿(mào)易比重不對等的結(jié)果。2017年度數(shù)據(jù)顯示，美國是中國第一大出口國，對美出口占中國全部出口的19%，而同時中國僅為美國第三大出口國，對華出口占美國全部出口的8%。由于中國外貿(mào)比重過分集中于美國，對美國市場依存度較高，所以一旦中美貿(mào)易發(fā)生摩擦，對中國經(jīng)濟的影響就會比較大。本次中美貿(mào)易摩擦及其影響警示我們，應(yīng)當(dāng)拓寬國際合作渠道，積極發(fā)展非美國市場，適度降低美國在中國外貿(mào)中的比重。

當(dāng)前，中國政府倡議的“一帶一路”國際合作得到沿線國家積極響應(yīng)，合作指數(shù)快速攀升。[32]“一帶一路”沿線有65個國家，人口占全世界總?cè)丝诘?8%，雖然GDP目前僅占全球的18%，但是市場成長迅速，發(fā)展前景廣闊。我們應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，將投資和貿(mào)易結(jié)合起來，拓展“一帶一路”國家市場，從而有效均衡中國的外貿(mào)結(jié)構(gòu)，適當(dāng)降低美國在外貿(mào)中的比重。中國海關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2019年上半年東盟取代美國成為中國第二大貿(mào)易伙伴，[33]這顯現(xiàn)出中國與“一帶一路”國家合作的巨大潛力以及中美貿(mào)易摩擦的重大影響。經(jīng)濟學(xué)分析表明，當(dāng)前中美兩國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)，無論是產(chǎn)業(yè)間還是產(chǎn)業(yè)內(nèi)，均以競爭性貿(mào)易為主，因此美國政府才敢于挑起貿(mào)易摩擦，大幅提高進(jìn)口關(guān)稅。我國應(yīng)當(dāng)調(diào)整與美國之間的貿(mào)易結(jié)構(gòu)，提高中美貿(mào)易的互補性，增強相互依賴。[34]中美之間長期存在的大規(guī)模貿(mào)易逆差是此次中美貿(mào)易摩擦的一個直接原因。中美之間的貿(mào)易逆差雖然是多重客觀因素共同作用的結(jié)果，[19]但確實可能會影響美國的國際支付能力。在與美國的經(jīng)貿(mào)往來中，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)國內(nèi)市場的需要適度增加自美國的進(jìn)口，努力平衡兩國間的貿(mào)易。

此外，我們還應(yīng)當(dāng)調(diào)整我國的科技法律政策導(dǎo)向，要從對發(fā)達(dá)國家的“追趕”切換到自主“創(chuàng)新”上來。很長一段時間以來，我國在科技法律政策方面著眼于追趕發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)，原創(chuàng)性成果不多。追趕是后進(jìn)國家發(fā)展的一種有效方式，但是容易與被追趕對象形成正面競爭，并可能帶來一些急功近利的消極現(xiàn)象，從而引發(fā)國家之間的矛盾。當(dāng)前，在不少科技領(lǐng)域，中國已經(jīng)接近或達(dá)到發(fā)達(dá)國家水平，追趕的目標(biāo)正在或即將消失，追趕型的科技政策將會逐漸失去效用，中國應(yīng)當(dāng)將科技法律政策適時調(diào)整為“創(chuàng)新”。[14]科技法律政策導(dǎo)向的轉(zhuǎn)變，不但可以引領(lǐng)中國制造業(yè)的跨越式發(fā)展，而且能夠有效避免與其他發(fā)達(dá)國家的同質(zhì)化競爭，降低貿(mào)易爭端發(fā)生的可能性。為了積極防范和有效應(yīng)對可能發(fā)生的國際貿(mào)易摩擦，對投資、經(jīng)貿(mào)和創(chuàng)新等政策的轉(zhuǎn)向需求將會是全方位的，也只有這樣才能真正實現(xiàn)中國制造業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

四、結(jié) 語

縱觀歷史上美國對中國發(fā)起的歷次“301調(diào)查”可知，維護美國在華知識產(chǎn)權(quán)利益、打開中國貿(mào)易市場是其不變的追求。2017年美國發(fā)起的新一輪對華“301調(diào)查”，雖然援引的是“一般301條款”，但是知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入仍為其關(guān)注的焦點。與歷次“301調(diào)查”背景不同的是，2017年“301調(diào)查”是在中國全面實施“中國制造2025”戰(zhàn)略和邁入世界強國的關(guān)鍵歷史時期發(fā)起的，除了保護美國在華知識產(chǎn)權(quán)利益之外，遲滯“中國制造2025”，與中國進(jìn)行高科技爭奪，進(jìn)而遏制中國崛起、維護美國全球霸權(quán)，才是美國的深層動機和根本目的。[35]“301報告”對“中國制造2025”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略進(jìn)行了多方面的詰責(zé)，其中大部分并沒有事實根據(jù)，但也不失為中國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和政策再次完善的一次契機。改革開放四十年來中國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展歷程清晰地顯現(xiàn)出了雙向驅(qū)動的特征，那就是中國自身發(fā)展的內(nèi)部驅(qū)動與外來壓力的外部驅(qū)動。[36]我們應(yīng)當(dāng)以應(yīng)對美國“301調(diào)查”為契機，以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求為依據(jù)，進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度。正如中國駐世界貿(mào)易組織大使所指出的，美國對中國發(fā)起的“301調(diào)查”以及所采取的加征關(guān)稅措施，不僅損害了中國和其他成員的利益，更對多邊貿(mào)易體制造成了嚴(yán)重傷害。[37]中國應(yīng)當(dāng)通過世界貿(mào)易組織爭端解決機制，對美國的貿(mào)易霸凌主義行為予以堅決回?fù)?，同時制定有效方案對美國的關(guān)稅措施采取必要的反制。本次中美貿(mào)易摩擦也讓我們更加清醒地認(rèn)識到，過度倚重美國市場可能帶來的風(fēng)險，促使我們更加堅定地奉行貿(mào)易多元化戰(zhàn)略，積極發(fā)展與“一帶一路”國家以及其他國家的經(jīng)貿(mào)合作。雖然歷史上的歷次中美貿(mào)易摩擦均以協(xié)商解決，但特朗普政府的美國優(yōu)先的發(fā)展理念、貿(mào)易保護主義政策以及特朗普總統(tǒng)捉摸不定的個性，似乎增加了本輪中美貿(mào)易摩擦結(jié)果的不確定性。即使在中國政府付出艱辛努力和一定代價的條件下本次中美貿(mào)易摩擦能夠最終協(xié)商解決，在特朗普政府貿(mào)易政策沒有根本轉(zhuǎn)變的情況下，也很難保證中美貿(mào)易摩擦不會硝煙再起。所以，我們既要與美國政府積極磋商，爭取和平解決本次貿(mào)易爭端，更要以此為契機，為“中國制造2025”及其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施夯實根基，實現(xiàn)中國制造業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。