羅子愛 劉淑均

我們所有專利制度的立法目的都是為了促進發(fā)明創(chuàng)造的利用，然后促進人類整體福祉的提升，因此法官在裁決專利實體生產(chǎn)企業(yè)與非專利實施主體之間的利益博弈時，還是要回到專利法的立法目的上來。同時，法官還應當權衡，如果非專利實施主體只是收取費用，并不實際生產(chǎn)制造，也不再重新投入研發(fā)，那么需要評估它對于整個行業(yè)發(fā)展的影響。

在分論壇二“標準必要專利——近期全球判例及發(fā)展趨勢”的討論中，“標準必要專利的劫持與反向劫持”也成為國內(nèi)外專家關注的重點。本文將介紹標準必要專利的劫持與反向劫持的概念，并依據(jù)專家的發(fā)言內(nèi)容總結出三個探討內(nèi)容，分別是：標準必要專利的劫持與反向劫持的威脅，專利流氓的爭議，F(xiàn)RAND（公平、合理和無歧視）承諾轉讓。

標準必要專利的劫持與反向劫持的概念

“專利劫持”這一概念最早是由Mark A. Lemely教授和Carl Shapiro教授提出來的，是指專利權人通過訴訟或禁令威脅向專利使用者強制索取遠遠高于正常合理許可費或者其它不合理許可條件的行為。對于專利權人而言，因為自己享有獨占權的專利被引入技術標準，該專利就成為“必要專利”。在標準實施過程中，必要專利的實施人就有可能處于“被劫持”的狀態(tài)。專利劫持主要有以下幾類表現(xiàn)形式：披露專利信息不當，通過專利轉讓規(guī)避專利許可聲明的約束力，在FRAND 承諾下尋求禁令救濟等。

“專利反向劫持”又稱標準必要專利環(huán)境下的FRAND劫持，指的是標準實施者策略性地利用FRAND原則、反向“劫持”標準必要專利權人的現(xiàn)象。具體而言，是指現(xiàn)實的或潛在的標準實施者以標準必要專利的許可條件無法達成一致但自己又不得不實施該標準必要專利為借口，試圖拒絕獲得標準必要專利的許可或長期免費實施標準必要專利，從而使標準必要權利的研發(fā)投入無法獲得合理補償?shù)默F(xiàn)象。反向劫持的表現(xiàn)形式有：拒絕協(xié)商或者拒絕接受FRAND 許可，提起虛假訴訟，實施者不遵守法院的賠償決定等。

標準必要專利的劫持與反向劫持的威脅

在標準必要專利糾紛中，當事人雙方會互相指責專利的劫持和反向劫持問題。對于標準必要專利的劫持與反向劫持的威脅，各國在司法實踐中均有不同的觀點。

美國司法部對于標準必要專利糾紛的雙方當事人，即專利所有人和專利實施者進行詳細分析，得出結論發(fā)現(xiàn)，實際上標準必要專利的實施者抵制的動機最強烈。因為到最后，實施者僅因為沒有以合理費率獲得專利許可而支付罰款，而他們實際上一直以來都在實施這項專利。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley表示，大家爭論的是合理的費率，并且最終將以這些費率強制許可專利，這些許可是他們一開始就應當實施的，專利實施者的抵制實際上比專利所有人的抵制產(chǎn)生的威脅風險更高。與此同時，她強調(diào)，基于專利權人和專利實施者都可能給標準必要專利的正常授權和付費帶來風險，雙方可能都對缺乏合作和談判負責，法官不應該直接假設專利權人處于優(yōu)勢地位。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd對前述Kathleen M.O' Malley的觀點表示不完全同意。他以專利實施主體為例，試圖表明在標準必要專利糾紛案件中進行要挾或抵制時，無法苛責任何一方。他表示，“比如，以經(jīng)常被詬病的非專利實施主體（NPE）為例，他們擁有一系列的合法專利，他們想用這些專利來變現(xiàn)，但是他們并沒有專利許可費的收入，因此他們會對實施者提起專利訴訟，他們的銀行存款因訴訟費用增加而減少，直到某一時刻他們被迫做出許可，否則他們將會徹底虧損。這種情形是有可能發(fā)生的，即抵制主要是因為實施者的利益，而且實施者可能未付費就使用發(fā)明，這完全是因為出于信任而實施。實施者能免費使用的時間越長，獲得的潛在利益越大，他當然希望可以一直用下去，而不需要繳納許可費用，如果通過訴訟，他能夠繼續(xù)這么做的話，那他就能更好的最終使用下去。這并不僅限于標準必要專利領域，其他商業(yè)訴訟中都存在這種邊緣政策。因此，我認為給別人貼上這些標簽并不會有助于我們的討論”。

德國最高法院法官Klaus Grabinski在一定程度上支持Christopher Floyd的觀點。他在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，與不同的對象討論標準必要專利時，會存在不同的關注點，例如競爭法律師在談及標準必要專利時，更多地關注專利反向劫持，而知識產(chǎn)權律師則可能更關注專利劫持。但作為一名法官，他表示，“我認為應該忽視雙方關于專利劫持的指責，而應僅根據(jù)事實發(fā)現(xiàn)是否存在專利劫持，是否有人反向劫持。我希望當事人可以心平氣和地提交事實材料并讓法院對此進行裁定，互相指責毫無用處”。

關于“專利流氓”的爭議

專利流氓在司法實踐中常被認為是實施專利劫持的專利所有人，英文表達為“Patent Troll”。2001年，英特爾的前助理首席律師Detkin稱，專利律師Niro及他的Tech Search 公司是一個“Patent Troll”，原因是英特爾被起訴侵犯了他們的芯片制造方法的專利權。英特爾這位前助理首席律師說，他們起訴英特爾專利侵權，但他們根本沒有生產(chǎn)或制造產(chǎn)品，只想通過訴訟來賺錢。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd在談論非專利實施主體時表達的觀點，引發(fā)了各國法官們對與“非專利實施主體”相關的“專利流氓”概念的討論。Christopher Floyd認為，在討論“專利流氓”時應當明確其定義。他并不認同“買了專利而不實施專利的人是專利流氓”這一觀點，因為這樣會否定專利體系的大部分價值。他強調(diào)，不僅僅是公司能獲得專利，任何人都應當有權依法獲得權利，并且專利必須像其他商品一樣可以交易。即便“買了專利而不實施專利的人是專利流氓”這一觀點成立，他們?nèi)匀灰婪ㄏ碛袑＠系臋嗬?。Christopher Floyd認為，所謂的“專利流氓”并不擁有像許多人描述的那樣強勢的地位，“在標準必要專利的領域，專利的一部分權利是被限制的，不管是大公司還是專利持有實體，標準必要專利權人都有以合理的條件授權他人使用專利的義務?！?/p>

美國專利和商標局局長在近期的一次演講中發(fā)表意見，表明不應當再使用專利流氓這種詞匯。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley對此表示贊同?！昂芏啻髮W和發(fā)明者只喜歡發(fā)明，而不一定會去實施。如果他們不轉讓自己的專利，他們可能就沒有資金來開展下一個研究和發(fā)明，這樣不利于科技的進步?！盞athleen M.O' Malley解釋道，“有些實體購買了壞專利并試圖主張專利權，有些大公司則試圖通過不授權專利給小企業(yè)來達到摧毀他們的目的，兩邊都有可能濫用專利權利?！彼J為，法官應當專注于考慮應當使用哪些法律原則來解釋問題。

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健認為，“專利流氓”涉及到非專利實施主體訴訟的正當性問題，權利應當給予保護，但同時權利不能被濫用。她強調(diào)，我們所有專利制度的立法目的都是為了促進發(fā)明創(chuàng)造的利用，然后促進人類整體福祉的提升，因此法官在裁決專利實體生產(chǎn)企業(yè)與非專利實施主體之間的利益博弈時，還是要回到專利法的立法目的上來。同時，法官還應當權衡，如果非專利實施主體只是收取費用，并不實際生產(chǎn)制造，也不再重新投入研發(fā)，那么需要評估它對于整個行業(yè)發(fā)展的影響。

FRAND承諾轉讓

專利劫持的一種表現(xiàn)形式是通過專利轉讓規(guī)避專利許可聲明的約束力。在中國，商務部審查經(jīng)營者壟斷時，涉及多個通信領域的知名案件，表明將來轉讓標準必要專利時必須承諾新的受讓人也會履行FRAND義務，才可轉讓該標準必要專利。宋健也表示，標準必要專利的權利性質(zhì)，決定了FRAND承諾應當隨著標準必要專利一同轉讓。對于FRAND承諾是否要跟隨標準必要專利一并轉讓，各國的司法實踐存在不同的做法。

在德國的司法實踐中，高級法院目前沒有相關的案例，但基層法院可能存在。德國最高法院法官Klaus Grabinski認為，F(xiàn)RAND承諾應當隨同標準必要專利一起被轉讓。與此同時，他表示，應當從競爭法的角度主張這個觀點，而不是從合同法的角度。

在美國的N-Data 案中，N-Data作為專利受讓人違反了出讓人向標準組織作出的FRAND承諾，而向實施者索取更高的價格。這種行為被聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）認定違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條。隨后雙方和解，和解內(nèi)容之一即要求N-Data 不得起訴未按要求支付許可費的企業(yè)，并且N-Data不可規(guī)避承諾義務進行再轉讓權利；即便進行再轉讓，專利許可的約束力也一并轉讓給下一個被許可方。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley也明確表示，她所了解的FRAND協(xié)議均同時要求轉讓權利和FRAND承諾。一方如果受讓了受FRAND條款限制的專利，并且主張FRAND條款限制并沒有隨同專利權轉讓給他，則轉讓人仍然要受FRAND條款的約束并承擔相應的責任。她認為，無論從競爭法的角度還是合同法的角度，結果都是相同的，差別只是向誰承擔責任。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd贊同“FRAND承諾跟隨標準必要專利一同轉讓”這一觀點。他也認為，在某種條件下即使符合合法的規(guī)制，也可能落入競爭法的范疇。 “如果一個專利權人試圖不承擔FRAND條款項下的承諾，比如他以自己是另一個公司的科學家為由，甚至是個獨立的公司?！彼e例進一步分析了依據(jù)兩個法律路徑主張責任的情形，“假設在這之前并沒有事項要求他承擔新的FRAND條款項下的承諾，就合同法來說，他的主張可能是正確的。但是他直接落入了競爭法的領域。因為從定義上來說，他是處于市場支配地位的。他拒絕授予對方使用專利的許可，而這一專利能壟斷巨大的市場。因此，從表面上來看，他處于競爭法的效力范圍。”他認為，這種情況之所以還未出現(xiàn)，是因為人們寧可接受FRAND條款項下的承諾，也不愿意承擔競爭法下的責任。

根據(jù)日本的法律規(guī)定，F(xiàn)RAND承諾并不是隨著標準必要專利的轉移而自動轉移。名古屋大學法學院院長鈴木將文教授表示，日本法院目前沒有做出相關裁決。但他認為日本法院會在個案中贊同F(xiàn)RAND 承諾隨著標準必要專利一同轉移這一觀點。