摘 要 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和智能手機的普及，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等案件中的應(yīng)用越來越廣。文章界定了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的范圍，揭示了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證實務(wù)中存在的問題，并提出了完善我國網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度的建議。本文認為，應(yīng)當完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的流程及制度，建立和強化公證人員應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的能力，同時普及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度的知識。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)證據(jù) 證據(jù)保全 制度

作者簡介：余根提，福建省福州市倉山公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.144

一、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的范疇界定

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，無線網(wǎng)絡(luò)以及計算機等應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)改變了大眾的生活，基于網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的信息也越來越多。通常來說，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)往往以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來。那么，這些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否都可以作為網(wǎng)絡(luò)類糾紛案件中的電子證據(jù)呢？對此，學界有不同認識。一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)等同于電子證據(jù)，即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式就是電子數(shù)據(jù)，那么只要是以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)出來的，就可被認定為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，因此認為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)等于電子數(shù)據(jù)。 這是一個比較寬泛的界定。另一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和電子證據(jù)分屬于不同的范疇。 雖然一定程度上可以將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)歸屬于廣義電子證據(jù)的范疇，但是沒有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)終端傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)不是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。比如，直接從電子設(shè)備存儲器上復制的電子證據(jù)就不是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，換句話說，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)僅僅指通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)。這種觀點更具有合理性。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第5條的規(guī)定，對網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子數(shù)據(jù)，偵查機關(guān)可以通過提取、固定、復制的方式使其作為刑事證據(jù)。則以上幾種證據(jù)種類都是來源于互聯(lián)網(wǎng)，可以認定為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。雖然以上證據(jù)類型是刑事證據(jù)，但是在民事案件如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類案件中也可以參照適用以上規(guī)定。 換言之，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)必須是網(wǎng)絡(luò)的衍生品，是網(wǎng)絡(luò)終端對相關(guān)信息的連接結(jié)果。

二、 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的現(xiàn)狀及存在問題

（一）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的現(xiàn)狀

1.現(xiàn)有制度

我國當前對證據(jù)保全公證的相關(guān)規(guī)定僅限于普遍性的規(guī)定，如《公證法》、《公證程序規(guī)則》等。這些法律及規(guī)章僅就公證事務(wù)和相關(guān)程序進行了規(guī)范，沒有特別涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的相關(guān)業(yè)務(wù)。中國公證協(xié)會于2009年制定的《辦理保全證據(jù)公證的指導意見》具體規(guī)定了證據(jù)保全的事項及處理方法，可在一定程度上適用于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證。 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證法律規(guī)范的缺位必將不利于證據(jù)保全公證制度的發(fā)展與完善。

2.實踐現(xiàn)狀

2018年10月17日，筆者從中國裁判文書網(wǎng)選擇“判決書”，在搜索頁中選擇“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”，搜索到466個搜索結(jié)果。經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類案件分布范圍廣泛，覆蓋了全國多個省市，并且呈現(xiàn)出經(jīng)濟發(fā)達城市，如上海、北京、廣東等城市，相對于經(jīng)濟較落后城市案件數(shù)量更多的特點。同時經(jīng)過分析判決書發(fā)現(xiàn)，絕大部分案件中當事人使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證以提交證據(jù)，且此類證據(jù)獲得法院采信的比例很高。當然也出現(xiàn)了各省市網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的操作流程不一致的問題?？梢钥闯?，實踐中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證得到了較好的應(yīng)用，雖然仍存在一些制度方面的問題。

（二）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的問題

1.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證程序的缺失

公證程序是公證機構(gòu)和公證當事人依照法律、法規(guī)實施公證行為、辦理公證事項時必須遵守的步驟。 根據(jù)我國公證程序的相關(guān)規(guī)定，法院根據(jù)證據(jù)的不同種類采用不同的保全方式，如對書證的保全一般采用復制、拍照的方式保全，對物證的保全則可以通過錄像、拍照、保存原物等方法保全，通過以上方式按照相關(guān)的規(guī)定實現(xiàn)相關(guān)的證據(jù)保全公證。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)溝通已經(jīng)成為當下社會新型的人際交流方式，但是我國網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的相關(guān)程序并不完善，并且缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)定。一方面我國當下的《公證程序規(guī)則》只適用上述傳統(tǒng)方式的證據(jù)保全公證，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全公證并沒有做出具體的規(guī)定。另一方面網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的實踐經(jīng)驗又偏少。因此就造成了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證程序的不完善。雖然近幾年國家對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的相關(guān)規(guī)定進行了完善，比如在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證時應(yīng)當使用工作機構(gòu)或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進行等， 但是規(guī)定過于籠統(tǒng)沒有具體的操作步驟，造成實踐中公證人員做法不一，損害了公證證據(jù)的效力。

2.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證技術(shù)的缺位

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給我們生活帶來便捷的同時也在考驗著我們技術(shù)的進步，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存儲和傳輸離不開以計算機系統(tǒng)為依托的高新技術(shù)，同時在收集網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的過程中也離不開技術(shù)性的操作。科學技術(shù)更新?lián)Q代速度之快，導致很多工作人員難以跟上科技的創(chuàng)新速度。中國科學院研究生院網(wǎng)絡(luò)多媒體中心主任黃鐵軍接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時曾說過：“出現(xiàn)這樣問題的根源在于網(wǎng)絡(luò)的高速崛起，在這個連IT技術(shù)專家也常常覺得難以追趕技術(shù)腳步的網(wǎng)絡(luò)世界里，公證員的腳步已經(jīng)遠遠地落在互聯(lián)網(wǎng)之后?！?計算機技術(shù)的不斷發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的可篡改性，使得在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證過程中，公證員看到的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不一定為真實的情況。因此，如果公證員缺少操作技術(shù)提升，那么將嚴重影響公證的可信力。

3.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的證據(jù)效力存疑

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，認為經(jīng)過公證的證據(jù)效力高于當事人自行提供的證據(jù)。在民事案件的實務(wù)裁判中也踐行了此規(guī)定。但是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，當事人對越來越多的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的效力提出了質(zhì)疑。針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的效力問題，簡單來說取證的過程中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)細節(jié)和程序處理不當，則會直接影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的效力。雖然公證機構(gòu)的工作人員取證的說服力比當事人取證的影響力高，但是在取證過程中因為計算機系統(tǒng)的虛擬性、可變性難免會出現(xiàn)疏忽和紕漏，從而導致證據(jù)的效力存疑。

三、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證現(xiàn)存問題的原因分析

（一）制度構(gòu)建不足

公證機構(gòu)取證時必須依照相關(guān)的法律規(guī)定進行，這是保證證據(jù)公正性的前提條件。但是縱觀我國當下的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的制度構(gòu)建，大多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性，難以有效指導網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的行為。同時，實踐中也有關(guān)于公證操作流程的相關(guān)規(guī)定，但卻失于統(tǒng)一，造成公證實務(wù)中操作標準不一。因此在制度上建立統(tǒng)一且切實可行的公證操作規(guī)范迫在眉睫。

（二）專業(yè)隊伍缺乏

如前所述，計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展，專業(yè)的IT人士都難以跟上技術(shù)的進步。我們實踐中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證出現(xiàn)的問題，也有很大部分源于技術(shù)的缺位，專業(yè)隊伍的滯后性。公證人員不了解計算機知識，難免在證據(jù)保全公證程序中出現(xiàn)錯誤，進而影響公證程序的公信力，造成大眾對公證證據(jù)的質(zhì)疑。因此提高公證人員專業(yè)技術(shù)水平或者建設(shè)專業(yè)隊伍是當前亟需解決的問題，只有提高了公證人員可以實際控制的技術(shù)水平，才能提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)取證的準確性和可信度。

（三）社會認知不夠

實踐中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證已經(jīng)初見成效，其證據(jù)得到法院采信的比例也凸顯了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的優(yōu)越性。但是公證機關(guān)對這方面的宣傳和推廣力度有限，看不到該類公證業(yè)務(wù)的強大生命力以及給公證機構(gòu)、公證人員素質(zhì)提高帶來的影響。社會公眾也沒有認識到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的價值所在。由于缺乏有效的宣傳和示范，致使了解該類公證的人員很少，以至于公民、法人和其他組織在遭受網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時，很難第一時間采取網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的方式固定證據(jù)，維護自身的合法權(quán)益。因此，加強社會宣傳力度和知識普及，是發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度的重要手段。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度的建議

（一）完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的流程及制度

針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的程序問題，可以通過明確公證流程并完善制度得以化解。一方面我們要完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的程序規(guī)定。具體可從以下幾個方面實施：第一，辦理時要保證至少兩名人員在場，保證其中一位是專業(yè)的公證人員；第二，詳細記錄取證過程，有條件的地方采用拍照錄像的方式收集證據(jù)；第三，選擇在無利害關(guān)系的第三人的電腦上驗證網(wǎng)絡(luò)，以確保網(wǎng)絡(luò)的真實性，針對其他侵權(quán)網(wǎng)站可采用另存網(wǎng)頁文件的方式進行保存，以保證證據(jù)的有效性。 另一方面，在制度構(gòu)建方面，可建立網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的云平臺。在大數(shù)據(jù)時代，建立網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的云平臺，是推動網(wǎng)絡(luò)證據(jù)發(fā)展的重要舉措。

（二）建立和強化公證人員應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的能力

對于公證人員技術(shù)能力滯后性問題，一方面可建立內(nèi)部培訓機構(gòu)，對公證人員進行定期培訓，以應(yīng)對層出不窮的計算機技術(shù)的革新。同時可將培訓成績計入公證人員的績效考核。這樣才可提高公證系統(tǒng)人員的綜合能力和整體水平，從而提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)取證的準確性，保障公證的真實性和有效性。另一方面，公證人員畢竟不是專業(yè)的計算機人士，在實踐中遇到某些難以解決的問題在所難免，因此可參照我國《民事訴訟法》中專門知識的人出庭作證的制度，建立專家輔助咨詢機制。具體可建立一個由計算機專業(yè)人士、學者等專門人才組成的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的專家?guī)?。當面對專業(yè)性較強的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證時，法官無法判斷公證文書的證明力時，可邀請專家?guī)斓膶I(yè)人員出庭給出專業(yè)意見。專家出庭可依職權(quán)由法院通知，也可根據(jù)當事人的申請邀請專家出庭。對于邀請專家出庭的費用可參照《民事訴訟法》中關(guān)于證人出庭作證的費用規(guī)定，由敗訴方承擔專家出庭的費用。

（三）普及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度的相關(guān)知識

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證知識的普及，可從以下兩個方面實施：一方面，加強公證機構(gòu)、公證協(xié)會和相關(guān)的行政主管部門的常態(tài)化溝通。針對案件審理過程中出現(xiàn)的典型性問題，人民法院及時將普遍問題通報給上述部門。特別是未被采納的公證證據(jù)的原因，及時反饋給行政部門及公證機構(gòu)，在必要時還可通過司法建議的方式指出公證過程中的問題。以便行業(yè)組織可以通過研究，提出切實可行的規(guī)范意見，規(guī)范和改進公證機構(gòu)的操作步驟和程序，保障網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證健康發(fā)展。

另一方面，加強社會公眾對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的認識。首先，可建立相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的微信公眾號，普及相關(guān)知識和經(jīng)典案例，以便使大眾更深入的了解網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證的申請流程和相關(guān)的權(quán)益維護機制，在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛時，能夠更好的維護自身的權(quán)益，同時也可加強對公證機構(gòu)的了解，更好的配合公證人員的工作。其次，公證機構(gòu)的可組建宣傳團隊，走進社區(qū)普及相關(guān)的知識。加強社會公眾對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的維權(quán)意識，在進行維權(quán)時運用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證更好的維護自身的權(quán)益。總之，加強社會公眾對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的認識，是推動該制度運行的強大動力和后盾。

注釋：

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