黃建文，李 梅，歐冠男，熊昌民

（1.中國（佛山）知識產(chǎn)權保護中心，廣東佛山 528000；2.國家知識產(chǎn)權局專利局機械發(fā)明審查部紡織工程處，北京100088；3.國家知識產(chǎn)權局專刊局專利審查協(xié)作湖北中心，湖北 武漢430075；4.北京師范大學物理系，北京100875）

一、引言

從2012年11月“互聯(lián)網(wǎng)+”這一新概念被第一次提出以來，現(xiàn)在“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)逐漸成為公眾耳熟能詳?shù)母拍?，從國外的Uber、Lyft到國內(nèi)的滴滴打車、快的打車，從“互聯(lián)網(wǎng)+”城市，到“互聯(lián)網(wǎng)+”教育，“互聯(lián)網(wǎng)+”給人們的生活造成了巨大的改善，也越來越受到人們的關注。2015年3月國務院在政府工作報告中也提出了與該概念相關的行動計劃。［1］2015年7月4日，國務院印發(fā)了《關于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。中國的海爾，聯(lián)想，華為，美國的通用電氣，瑞士ABB，德國庫卡，日本那智，雙星，軟控等企業(yè)聯(lián)合發(fā)起了《2015世界互聯(lián)網(wǎng)工業(yè)大會共識》，共識提出，要健全產(chǎn)學研協(xié)同創(chuàng)新與成果轉化長效機制，促進創(chuàng)新成果共享；構建“互聯(lián)網(wǎng)+工業(yè)”開放生態(tài)圈，促進大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新［2］。

“互聯(lián)網(wǎng)+”在給人們的生活帶來巨大轉變的同時，也出現(xiàn)了許多新的問題，例如網(wǎng)絡安全問題，傳統(tǒng)行業(yè)管理模式與“互聯(lián)網(wǎng)+”新模式不適應問題等等，而具體到知識產(chǎn)權領域，也涌現(xiàn)出許多新的問題，需要我們進一步關注。

二、“互聯(lián)網(wǎng)+”帶來的新的知識產(chǎn)權問題

“互聯(lián)網(wǎng)+”帶來的知識產(chǎn)權問題主要有以下幾類：

（一）對專利法保護客體的沖擊

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的創(chuàng)新有很多屬于微創(chuàng)新，它的改變不像過去工業(yè)革命那樣轟轟烈烈大的變化，屬于小的創(chuàng)新，但又極具價值，有較高的用戶滿意度及關注度，但由于創(chuàng)新高度不高，其雖然是能夠滿足用戶要求的創(chuàng)新，卻很難滿足專利法對于創(chuàng)新的要求，然而微創(chuàng)新對于小微企業(yè)非常重要，因為由于規(guī)?；?qū)嵙Φ南拗?，小微企業(yè)很難有很大的技術突破，但微創(chuàng)新卻是一個可以突破的點。

（二）對審查的沖擊

在我國，一件商標自提出注冊申請至其通過初審并公告，通常需要3個月至6個月的時間，即申請人之外的人自申請注冊日起3個月至6個月以后才能查詢到所申請注冊的商標。一般情況下，3個月至6個月時間不會出現(xiàn)對商標注冊申請造成妨害的情況。但是，隨著越來越多的產(chǎn)品和服務借助于互聯(lián)網(wǎng)進行推廣，這些產(chǎn)品或服務獲得市場認知所需時間大大縮短。通過互聯(lián)網(wǎng)營銷能在短短幾個月內(nèi)成功的實例，偶爾遇見也在情理之中。如果在商標申請注冊日至商標通過初審并公告之前的3個月至6個月時間內(nèi)，他人在相同的商品上也使用了與其相似的商標且已獲得較大市場認知度，迅速累計了商譽，則該使用人基于使用而使得商標成為了財產(chǎn)性利益。依據(jù)肇始于英國1862年“Cartier v.Carlie”案所確立商標財產(chǎn)屬性的各國司法實踐，以及各國現(xiàn)行商標保護法律制度，通過使用的方式使得商標得到了相關市場的認可后一般認為其能夠成為相關的財產(chǎn)。在這種情況下，商標申請人基于在先申請權的利益與商標實際使用人因使用商標而應獲取的財產(chǎn)利益，似乎成了兩個無法兼顧的權益。因此，在對商標進行審查時如何判斷和權衡成為了兩難選擇［3］。

（三）對司法實踐的沖擊

1.有一些網(wǎng)絡侵權行為，權利人需要到侵權企業(yè)所在地去起訴，由于侵權企業(yè)的分布地區(qū)非常廣，給這些企業(yè)帶來了困難。近日，廣東省東莞市中級人民法院在東莞綠之寶公司維權案中，采用了“侵權行為的侵權結果發(fā)生地”管轄標準，對侵權企業(yè)進行了制裁。然而在實踐中針對這種新的現(xiàn)象還沒有達成統(tǒng)一的處理方式，引發(fā)了很多爭議。

2.隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的廣泛應用，電子證據(jù)被越來越多地使用，例如盧某就“簡易中島式貨架”訴某五金廠侵權，該五金廠提交電子證據(jù)進行現(xiàn)有技術抗辯［4］。伴隨著網(wǎng)絡交易的強勁發(fā)展勢頭，電子證據(jù)的采信問題在解決糾紛時成為熱點問題。

3.目前在電子商務平臺的交易過程中知識產(chǎn)權侵權案件很多，從最初的賣家派發(fā)宣傳冊可能侵犯專利權人的許諾銷售權，在生產(chǎn)過程中可能會侵犯制造權或者使用權，在經(jīng)營過程中可能會侵犯銷售權或者進口權，電子商務平臺的整個交易過程都可能會涉及到專利權侵權，產(chǎn)生專利權糾紛。

以淘寶網(wǎng)為例，淘寶網(wǎng)關于知識產(chǎn)權糾紛的投訴主要涉及商標權、專利權及著作權等。就2012年的數(shù)據(jù)顯示，淘寶網(wǎng)涉及專利權的投訴量約占總投訴數(shù)的45%。單是2012年第四季度，平均每月就有近一萬件產(chǎn)品受到專利侵權投訴。在三種類型的專利權糾紛中，涉及外觀設計專利權投訴約占總數(shù)的64%，涉及實用新型專利權投訴量占33%。通過淘寶知識產(chǎn)權部門統(tǒng)計的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，近年來淘寶網(wǎng)專利權人對于專利侵權的投訴量和被訴侵權方不同意侵權投訴而進行的申訴數(shù)量幾乎呈現(xiàn)了相似的變化趨勢（詳見圖1、圖2）。

移動互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡的普及在帶給我們巨大的便利性的同時，也帶來了以網(wǎng)絡為媒介的假冒侵權產(chǎn)品流通的負面問題［5］。由于互聯(lián)網(wǎng)具有特有的隱秘性，這使得假冒業(yè)者的確定及其渠道的把握變得非常困難，電子商務平臺如何來界定知識產(chǎn)權的有效性、是否侵權以及承擔何種侵權責任，當侵權實際上不成立時如何賠償賣家的損失等等均是實務中涌現(xiàn)的新問題。

4.互聯(lián)網(wǎng)免費模式對侵權賠償數(shù)額計算的沖擊。

當前有很多互聯(lián)網(wǎng)公司基本的盈利模式：通過提供一個免費的產(chǎn)品吸引用戶，等用戶量增多后通過廣告和增值服務來掙錢，例如奇虎360的盈利模式。但免費的情況下應當如何計算賠償數(shù)額呢？我國的賠償數(shù)額計算有四種方法：權利人的實際損失，侵權人的實際收益，許可費乘以合理倍數(shù)，法定賠償。從表面上來看，由于權利人方和侵權方均采用免費策略，即沒有權利人損失和侵權人收益，但事實上卻存在著權利人損失和侵權人收益，這種情況下的計算成為了一個難點。

（四）對知識產(chǎn)權服務業(yè)的沖擊

2014年3月，一家提供免費商標注冊的知識產(chǎn)權線上法律服務平臺知果果網(wǎng)成立，引起業(yè)界廣泛關注［6］。近日，該網(wǎng)站又高調(diào)推出超低價專利服務產(chǎn)品，再次以互聯(lián)網(wǎng)技術改造傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法律服務的模式，將專利申請服務推向市場。以該網(wǎng)站為代表的一批知識產(chǎn)權電商如權大師、來注標的也紛紛出現(xiàn)。

由于在互聯(lián)網(wǎng)領域，免費歷來是顛覆傳統(tǒng)服務的一大利器，例如360、金山的免費殺毒基本毀掉了此前商業(yè)模式清晰、直接的殺毒軟件市場。而騰訊提供的免費QQ和微信等工具，更是日漸對電信運營商視為支柱的語音通話服務構成沖擊。因此該免費模式是否會對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權服務業(yè)造成沖擊引起了廣泛關注。

（五）對上述知識產(chǎn)權問題的總結

總結來說，由于互聯(lián)網(wǎng)本身的特點，其加快了信息傳播速度，導致了其對審查的沖擊，而通過互聯(lián)網(wǎng)進行交易，使得個人信息隱藏在網(wǎng)絡之后，造成了電商維權的難度，互聯(lián)網(wǎng)使得知識產(chǎn)權侵權變得更加隱蔽，并使得認定侵權行為、獲取證據(jù)、適用法律變得困難。而知識通過網(wǎng)絡的傳播帶來了電子證據(jù)的適用問題，各種通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的商業(yè)模式和微創(chuàng)新帶來了知識產(chǎn)權的新適格性問題，與服務業(yè)結合的互聯(lián)網(wǎng)帶來了新的服務模式，這些都對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護理念造成了沖擊。

三、對“互聯(lián)網(wǎng)+”下的知識產(chǎn)權發(fā)展的幾點建議

1.增強電子信息的共識和傳播；即在申請商標的同時立即公開其申請，讓他人有條件檢索到該商標申請，從而使經(jīng)營者在選擇使用商標前可以進行及時預測，避免商標沖突帶來的法律風險。美國在商標注冊申請后，公眾很快（4天左右）就能登錄美國局相關系統(tǒng)中檢索到這一商標，從而使得他人在對商標進行使用前就能預測到可能存在的風險。目前我國允許以電子申請進行商標注冊申請，那么借助這一方式基本可以彌補因?qū)彶檠舆t導致的問題。

2.對于微創(chuàng)新，由于其創(chuàng)造性高度不高，如果要想獲得發(fā)明專利授權就需要降低發(fā)明的創(chuàng)造性標準，但目前的發(fā)明專利的創(chuàng)造性標準變動的話會牽一發(fā)而動全身，有著諸多不利影響，例如使我國面對較大的國際壓力、“專利叢林”與中國式“專利漁翁”的風險交織、不利于引導由重視專利申請數(shù)量到重視專利申請質(zhì)量上的轉變以及與我國專利制度發(fā)展的整體趨勢不符［7］，而實用新型的創(chuàng)造性高度相對較低，因此正好可以適用于微創(chuàng)新的保護，唯一的問題在于實用新型的保護客體較發(fā)明要少，而部分微創(chuàng)新可能不屬于實用新型的保護客體，為了激勵微創(chuàng)新，可以考慮在適當?shù)姆秶鷥?nèi)對于實用新型的保護客體進行擴大，以適應我國新常態(tài)經(jīng)濟的需求。

3.對于電商侵權問題，在責權利對等的基本前提下，電商平臺服務提供商首先需要對賣家的真實身份進行認證。并且發(fā)生侵權事件后，其有職責對權利人披露相關信息；作為事前提醒，還需要在《服務協(xié)議》中明確要求賣家禁止發(fā)布侵權商品信息。同時，還需承擔通知刪除義務并因未及時刪除導致權利人的擴大損失承擔連帶責任，在明知或有合理的理由知道商家侵權時，如不積極主動制止或刪除，也應承擔連帶責任。這也是與侵權責任法36條的規(guī)定相適應的。

其次，構建知識產(chǎn)權執(zhí)法保護的新常態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)+知識產(chǎn)權的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)發(fā)展極其迅速，這種經(jīng)濟形態(tài)的日益壯大與政府管理及執(zhí)法之間的沖突和協(xié)調(diào)越來越突出。需要避免互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權領域的“運動式執(zhí)法”，堅守互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權“私權自治”的基本觀點和法律原則，進一步完善互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權執(zhí)法的立法依據(jù)和程序規(guī)則。

對于一些具體的問題，例如平臺方的技術和手段能不能實現(xiàn)專業(yè)的侵權判斷？如果平臺處理錯誤有沒有免責機制？若沒有免責機制，承擔了過重義務的平臺方該如何發(fā)展？還需要進一步研究和立法來規(guī)制。

4.對于互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的侵權認定難問題，需要結合案例進行具體分析，注重利益平衡。2015年11月7日，互聯(lián)網(wǎng)+時代知識產(chǎn)權保護熱點問題研討會在重慶召開。最高人民法院副院長陶凱元出席會議并指出［8］，要秉持創(chuàng)新的概念，運用互聯(lián)網(wǎng)思維，加強互聯(lián)網(wǎng)+時代下的知識產(chǎn)權相關司法保護。互聯(lián)網(wǎng)+背景下，知識產(chǎn)權保護所涉及的法律問題基本上都是基礎性、戰(zhàn)略性和前沿性的問題，互聯(lián)網(wǎng)+時代要遵循利益平衡原則，同時，要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權司法保護的規(guī)范化?；ヂ?lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權司法實踐，因為案件新穎而又復雜，所以保持司法保護的規(guī)范非常重要，包括司法保護程序的規(guī)范統(tǒng)一，司法保護實體裁判的規(guī)范統(tǒng)一。

5.對于互聯(lián)網(wǎng)+對知識產(chǎn)權服務的沖擊問題。知識產(chǎn)權法律服務是一個環(huán)節(jié)眾多、復雜多變、周期很長的過程。比如，專利法律服務包括專利申請、無效、復審和侵權訴訟等多個環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，具有復雜、周期長、難度大的特點，并且受律師個人因素影響非常大，面對如此復雜、繁瑣、長期、高端的知識產(chǎn)權法律服務，在線法律服務自然是無法全面顧及和滿足，因此超低價專利申請服務基本限于專利申請的知識產(chǎn)權法律服務前端，法律服務這種個性化以及高度專業(yè)化的特點是線上法律服務難以克服的關鍵難題［6］。

知識產(chǎn)權從業(yè)者應該從更深層次的角度，包括技術、商業(yè)模式，考慮如何利用互聯(lián)網(wǎng)來更好地提供知識產(chǎn)權服務，更好地推動知識產(chǎn)權行業(yè)的發(fā)展?？梢园l(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)高效、便捷的優(yōu)勢，簡化業(yè)務流程和網(wǎng)絡操作流程，讓企業(yè)用戶感受一站式服務；另一方面要引入云技術、大數(shù)據(jù)分析，為企業(yè)用戶提供精準、優(yōu)質(zhì)的服務。