【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)程序 ?僵尸企業(yè) ?啟動機制 ?制度誘因 ?企業(yè)再生

【中圖分類號】D923.99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.20.007

最高人民法院《關(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2017〕23號）提出了“加強破產(chǎn)制度機制建設(shè)，完善社會主義市場主體救治和退出機制”的總體要求，同時提出了“完善破產(chǎn)程序啟動機制和破產(chǎn)企業(yè)識別機制，切實解決破產(chǎn)案件立案難問題”“推動完善破產(chǎn)重整、和解制度，促進(jìn)有價值的危困企業(yè)再生”的具體思路。

從破產(chǎn)法“為僵尸企業(yè)開辟出路”的角度看，可從以下兩方面著眼：一是通過完善的破產(chǎn)立法和高效便捷的破產(chǎn)司法機制，滿足僵尸企業(yè)處理中的制度供給;二是讓市場主體充分了解破產(chǎn)程序的基本功能，認(rèn)同主動援用程序功能的制度誘因。

由于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱“企業(yè)破產(chǎn)法”）規(guī)定了破產(chǎn)清算、和解和重整三種程序選項，僵尸企業(yè)的破產(chǎn)出路可根據(jù)“僵尸企業(yè)”未來營業(yè)的生存價值、轉(zhuǎn)產(chǎn)價值等，分別采取直接清算、出售式重整、重整等三種路徑進(jìn)行處置。對于真正意義上的僵尸企業(yè)來講，最徹底的出清方式就是破產(chǎn)清算。但由于破產(chǎn)清算往往以企業(yè)關(guān)閉解散、員工下崗失業(yè)為代價，企業(yè)作為一個完整的生產(chǎn)單元的資產(chǎn)價值喪失殆盡，所以，破產(chǎn)清算雖是最徹底的處置方式，但未必是最理想的處理方式?；诖?，出售式重整或可成為一條可行而又折中的出路。[1]出售式重整之外，破產(chǎn)清算次之，破產(chǎn)重整再次之。[2]

限于篇幅，本文僅就“完善破產(chǎn)程序啟動機制”有關(guān)的問題，從破產(chǎn)程序的兩大主體債務(wù)人、債權(quán)人的角度，挖掘一下足以對兩大主體構(gòu)成激勵因素的制度誘因，以增進(jìn)對該問題的認(rèn)識。

債務(wù)人申請破產(chǎn)的制度誘因

獲取破產(chǎn)凍結(jié)效力，阻斷債權(quán)人個別執(zhí)行行為。當(dāng)某個債權(quán)人的個別執(zhí)行行為有可能使債務(wù)人的資產(chǎn)完整性喪失、現(xiàn)金流中斷或者營業(yè)停止時，債務(wù)人通過破產(chǎn)申請可以獲取破產(chǎn)法上凍結(jié)個別執(zhí)行行為的效力，在獲得喘息機會的同時，維持營業(yè)的延續(xù)，并謀求債務(wù)人的最佳出路。破產(chǎn)程序啟動所產(chǎn)生的凍結(jié)效力，是破產(chǎn)程序作為概括執(zhí)行程序?qū)€別執(zhí)行行為的主要替代功能之一，既是債務(wù)人阻斷特定債權(quán)人“毀滅性”執(zhí)行行為所必須的，也是企業(yè)破產(chǎn)法統(tǒng)一債權(quán)人行動所不可或缺的。按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效;有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止;對債務(wù)人已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止;在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或仲裁繼續(xù)進(jìn)行。

本來，按照企業(yè)破產(chǎn)法第19條規(guī)定，破產(chǎn)凍結(jié)的效力始于“案件受理”之時，但該規(guī)定無法阻止破產(chǎn)申請?zhí)岢鲋?、法院受理申請之前這段期間內(nèi)債權(quán)人的“哄搶”行為，尤其是對破產(chǎn)申請與破產(chǎn)受理之間間隔較長的上市公司破產(chǎn)案件，其危害性更大。故而，最高人民法院2017年1月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2017〕2號）第8條規(guī)定：“執(zhí)行法院作出移送決定后，應(yīng)當(dāng)書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應(yīng)中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序?！痹摋l規(guī)定實際上賦予了移送行為以破產(chǎn)凍結(jié)的效力，改變了企業(yè)破產(chǎn)法本身在案件受理之前、當(dāng)事人申請之后不凍結(jié)個別執(zhí)行行為的做法。

停止計算債務(wù)利息，避免債務(wù)的繼續(xù)膨脹。在債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)之時，利息對于債臺高筑的債務(wù)人而言，不啻為霜雪交加之沉重負(fù)擔(dān)，尤其是當(dāng)法律保護(hù)的民間借貸利息可以高達(dá)24%之時。在破產(chǎn)清算程序中，普通無擔(dān)保債權(quán)以及有財產(chǎn)擔(dān)保的不足額擔(dān)保債權(quán)，其債權(quán)額的計算都將扣除破產(chǎn)程序開始之后的利息，并根據(jù)債務(wù)人可分配財產(chǎn)的多少對債權(quán)進(jìn)行（比例）分配;即便是在破產(chǎn)重整程序中，債權(quán)的清償比例也是在確定的債權(quán)數(shù)額之上，通過重整計劃的約定，按比例（企業(yè)破產(chǎn)法第113條第3項規(guī)定）、分期或者展期清償?shù)?。因此，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。

這里需要指出的是，對于足額擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)而言，其利息是否停止計算，實務(wù)中存在不同的做法。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第173條規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。因而，對于破產(chǎn)程序開始時足額擔(dān)保的擔(dān)保債權(quán)，企業(yè)破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)為其提供充分保護(hù)。即對于足額擔(dān)保的債權(quán)，不應(yīng)當(dāng)扣除利息，只有當(dāng)擔(dān)保財產(chǎn)的價值（隨著財產(chǎn)的貶值或者擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的增加）不再足以清償擔(dān)保債權(quán)及其累計產(chǎn)生的利息時，方可停止計息。

自行管理財產(chǎn)和營業(yè)，維持企業(yè)的正常運營。不可否認(rèn)，破產(chǎn)程序開始之后，債務(wù)人企業(yè)的董事、高管能否繼續(xù)留存其高管職位直接影響著債務(wù)人申請破產(chǎn)的積極性，影響著債務(wù)人公司正常運營的可能性及運營的質(zhì)量。因此，在債務(wù)人企業(yè)的現(xiàn)任董事、高管并無嚴(yán)重欺詐行為或者違反受信義務(wù)的情況下，盡可能實行管理人監(jiān)督下的債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，無疑能充分調(diào)動債務(wù)人申請破產(chǎn)尤其是申請破產(chǎn)重整的積極性，同時還能維持債務(wù)人營業(yè)的連續(xù)性。至于重整期間對自行管理的債務(wù)人在處分財產(chǎn)或者營業(yè)方面的權(quán)利能力限制，需要遵從企業(yè)破產(chǎn)法第69條規(guī)定，由債權(quán)人委員會或者法院施以必要的約束。

基于此，破產(chǎn)法允許債務(wù)人在重整期間，向人民法院申請（在管理人的監(jiān)督下）自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。法院批準(zhǔn)債務(wù)人的申請后，依法已接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。

挑揀履行和待履行合同，消解全面違約的壓力。按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的雙務(wù)合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起兩個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行;但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。

債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)之際，往往意味著其將因某一債務(wù)違約事件的出現(xiàn)而觸發(fā)全面違約。此時，按照合同法一般原理，往往是債權(quán)人享有合同解除權(quán)，并享有作為救濟(jì)性請求權(quán)的違約損害賠償請求權(quán)。但企業(yè)破產(chǎn)法對此合同法規(guī)則做了變通，即允許債務(wù)人企業(yè)對雙方均未履行或者均未履行完畢的雙務(wù)合同選擇繼續(xù)履行或者解除，也即由管理人的選擇權(quán)替代債權(quán)人的選擇權(quán)。管理人選擇解除合同的，債權(quán)人的違約損害賠償請求權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán);管理人選擇履行的，則債權(quán)人的對待履行請求權(quán)構(gòu)成共益?zhèn)鶆?wù)，債權(quán)人還有權(quán)就該共益?zhèn)鶛?quán)的履行要求債務(wù)人提供擔(dān)保。

發(fā)揮破產(chǎn)強制協(xié)商機制，一攬子解決“內(nèi)憂外患”。破產(chǎn)程序具有概括強制執(zhí)行的特征，無論是清算程序還是重整程序，都需要對相互競合的眾多債權(quán)人的債權(quán)關(guān)系做出統(tǒng)一的處置，而此時債權(quán)人之間的關(guān)系除了重整程序可能實現(xiàn)潛在的共贏之外，清算程序則屬典型的此消彼長的“零和游戲”。無論清算方案的通過還是重整計劃的表決，如果沒有一套強制協(xié)商的“拔釘子戶”機制，[3]任何一個債權(quán)人的異議或者反對，都會使程序的推進(jìn)陷入僵局。

企業(yè)破產(chǎn)法提供了獨特的統(tǒng)一相互競合的眾多債權(quán)人意志和行為的強制合意機制。以重整計劃的表決為例，企業(yè)破產(chǎn)法第84條第2款規(guī)定：“出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案?！睂τ诓糠直頉Q組未通過重整計劃草案的，企業(yè)破產(chǎn)法允許債務(wù)人或者管理人同未通過重整計劃草案的表決組進(jìn)行協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合企業(yè)破產(chǎn)法第87條規(guī)定的條件時，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院強制批準(zhǔn)重整計劃草案。

債權(quán)人申請破產(chǎn)的制度誘因

及時提出破產(chǎn)申請，阻止他人的搶先執(zhí)行。在債務(wù)人違約或者拒絕履行債務(wù)的情況下，申請破產(chǎn)未必是每一個債權(quán)人的最佳選擇。除非債權(quán)人具有個別執(zhí)行的信息優(yōu)勢或者程序優(yōu)勢（比如搶先查封、扣押、凍結(jié)債務(wù)人財產(chǎn)），盡可以按照“先來先得”的執(zhí)行優(yōu)先主義規(guī)則以實現(xiàn)其債權(quán)。根據(jù)最高人民法院2015年民事訴訟法司法解釋第513條規(guī)定，即便作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人在執(zhí)行中符合企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定的情形，未經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，執(zhí)行法院也不得依職權(quán)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行而將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院。也就是說，執(zhí)行不能移送破產(chǎn)審查的前提是被執(zhí)行人或者申請人（之一）的同意（見最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》第4條），否則，原執(zhí)行程序就需繼續(xù)進(jìn)行。此時，只有破產(chǎn)程序才具有阻止執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行的功能。

故而，對于嚴(yán)重違約而又喪失償債能力的債務(wù)人，如果其他債權(quán)人對債務(wù)人僅有的執(zhí)行標(biāo)的搶先實施執(zhí)行程序，鑒于企業(yè)法人債務(wù)人的執(zhí)行優(yōu)先主義規(guī)則，債權(quán)人如要參與執(zhí)行標(biāo)的的分配，只有通過破產(chǎn)申請才能阻斷相應(yīng)的執(zhí)行程序并將執(zhí)行標(biāo)的納入統(tǒng)一的破產(chǎn)分配中去。

通過破產(chǎn)財產(chǎn)制度，挖掘債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)人違約或者拒絕履行債務(wù)時，如果債權(quán)人認(rèn)定債務(wù)人尚有責(zé)任財產(chǎn)可供清償，但又無法查報債務(wù)人的財產(chǎn)所在或者財產(chǎn)去向時，可以通過破產(chǎn)申請最大限度地挖掘債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：（1）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的;（2）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。因上述無效行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人在破產(chǎn)程序中有權(quán)追回。

同時，如果說債務(wù)人企業(yè)在尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序時，對于股東尚未到期的出資義務(wù)能否加速到期在理論與實務(wù)上尚有分歧的話，那么，對于已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人企業(yè)的股東而言，其出資義務(wù)的加速到期在企業(yè)破產(chǎn)法上并不存在任何爭議。企業(yè)破產(chǎn)法第35條明確規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制?！被诖耍瑢τ谶_(dá)到破產(chǎn)界限的債務(wù)人，債權(quán)人擴充債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的有效途徑，就是通過申請破產(chǎn)而使出資人尚未到期的出資義務(wù)一律“現(xiàn)在化”。

通過破產(chǎn)撤銷權(quán)制度，追回可撤銷的破產(chǎn)財產(chǎn)。假如在債權(quán)人看來，債務(wù)人企業(yè)已經(jīng)確無可用于清償?shù)呢?zé)任財產(chǎn)，但其責(zé)任財產(chǎn)有可能被債務(wù)人不法或者不當(dāng)?shù)貙嵤┝颂幏郑蛘哒f債務(wù)人已經(jīng)實施了逃避全部或者部分債務(wù)的財務(wù)謀劃。于此情形，債權(quán)人可以通過企業(yè)破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)對這些處分行為實施撤銷，以追回被移轉(zhuǎn)的財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法第31條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的;（2）以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的;（3）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的;（4）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?（5）放棄債權(quán)的?！逼髽I(yè)破產(chǎn)法第32條同時規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！?/p>

實務(wù)中，撤銷權(quán)方面存在的問題在于，《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱“《解釋（二）》”）第15條規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外。”《解釋（二）》之所以不主張對這些行為實施撤銷，主要原因可能在于這些行為均屬通過公力救濟(jì)實現(xiàn)的個別清償，實施撤銷的法律依據(jù)尚顯不足。實際上，公力救濟(jì)的撤銷，早就有了民法上的“制度內(nèi)利益返還原則”的支持[4]，此處不贅。

追究董監(jiān)高個人責(zé)任，強化債權(quán)人利益的保障效果。當(dāng)債務(wù)人已無財產(chǎn)可供償債，同時又無可撤銷、可追回的財產(chǎn)用于償債時，假如公司的董事、監(jiān)事或高管存在違反受信義務(wù)的行為，債權(quán)人可以通過啟動破產(chǎn)程序，以追究債務(wù)人董監(jiān)高的個人責(zé)任。企業(yè)破產(chǎn)法第125條規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

為了更好落實董監(jiān)高的個人責(zé)任，根據(jù)《解釋（二）》第18條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述人員因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述人員在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

最后需要指出的是，即便是完全喪失存在價值的僵尸企業(yè)，由于其匯集了大量的就業(yè)人口，在特定行業(yè)仍然是一個相對完整的生產(chǎn)經(jīng)營主體，不能對其簡單清算了之，而應(yīng)充分發(fā)揮破產(chǎn)重整制度留存?zhèn)鶆?wù)人營運價值的功能，要么通過戰(zhàn)略投資者的介入以實現(xiàn)營業(yè)的重組，要么直接實施“出售式重整”以實現(xiàn)可能的轉(zhuǎn)產(chǎn)，無論怎樣，企業(yè)破產(chǎn)法的多元化程序供給以及蘊含在三種程序中的強制協(xié)商機制都有不可替代的作用。

注釋

[1]本文所謂出售式重整，是指將債務(wù)人企業(yè)作為一個整體進(jìn)行出售，出售所得用于清償現(xiàn)有的債務(wù)，而出售后企業(yè)的主體資格、營業(yè)事務(wù)等皆聽命于企業(yè)的買受人。

[2]這里的重整限于保存原企業(yè)主體資格甚至留存原債務(wù)人企業(yè)主營業(yè)務(wù)而實現(xiàn)營業(yè)重組或者轉(zhuǎn)產(chǎn)的破產(chǎn)重整。

[3]本文所謂破產(chǎn)強制協(xié)商機制，是指破產(chǎn)清算分配方案的表決、和解協(xié)議的表決以及重整計劃草案的表決，均無需得到每一個債權(quán)人的完全同意，僅需有表決權(quán)的人數(shù)的過半數(shù)，債權(quán)額的2/3以上表決通過即為可決。實際上，破產(chǎn)程序的概括屬性決定了破產(chǎn)程序中的任何事項，包括重整債權(quán)的清償期限、清償比例、清償方式以及清算程序中的財產(chǎn)變價方案、分配方案等，都只能按照多數(shù)決規(guī)則而不是全體一致決規(guī)則形成債權(quán)人或者利害關(guān)系人的集體意思，這也正是企業(yè)破產(chǎn)法獨特的強制功能所在。難以想象，離開企業(yè)破產(chǎn)法的強制協(xié)商機制，破產(chǎn)程序之外的任何涉及眾多債權(quán)人利益的債務(wù)重組或者營業(yè)重組能夠順利實施。

[4]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第46頁。

參考文獻(xiàn)

韓長印，2012，《經(jīng)濟(jì)滑坡下的破產(chǎn)救濟(jì)》，《公民與法》，第12期。

韓長印，2016，《破產(chǎn)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社。

責(zé) 編∕周于琬