文/敖青 編輯/李茜

特許經(jīng)營人要善于運(yùn)用“同等項(xiàng)目救濟(jì)”原則，做好上下游合同間的合同風(fēng)險(xiǎn)傳遞與疏導(dǎo)，以在錯(cuò)綜復(fù)雜的PPP項(xiàng)目合同關(guān)系中最大限度地維護(hù)自身利益。

與傳統(tǒng)政府采購項(xiàng)目相比，PPP（Public-Private Partnership，政府和社會資本合作）項(xiàng)目參與方眾多，合同關(guān)系交織，形成了復(fù)雜的合同群。在錯(cuò)綜復(fù)雜的合同關(guān)系中，能否公正、有效地解決PPP項(xiàng)目各合同項(xiàng)下出現(xiàn)的爭議，是投資人決定是否對PPP項(xiàng)目進(jìn)行投資的重要考量因素。以此為題，本文探討了國際PPP項(xiàng)目中三類主要爭議及其各自對應(yīng)的爭議解決方式，并對處于合同關(guān)系中心的特許經(jīng)營人如何運(yùn)用“同等項(xiàng)目救濟(jì)”原則，做好上下游合同間的合同風(fēng)險(xiǎn)傳遞與疏導(dǎo)進(jìn)行了詳細(xì)分析。

PPP項(xiàng)目爭議類型

在PPP項(xiàng)目的典型架構(gòu)中，位于項(xiàng)目核心的是特許經(jīng)營人。特許經(jīng)營人通過與政府部門簽訂PPP合同或特許經(jīng)營協(xié)議，獲得PPP項(xiàng)目的特許經(jīng)營權(quán)；同時(shí)，特許經(jīng)營人及其投資人需簽訂各類合同，包括投資人間的股東協(xié)議、特許經(jīng)營人與貸款人間的貸款協(xié)議及相關(guān)擔(dān)保協(xié)議，以及特許經(jīng)營人與建設(shè)、運(yùn)維承包商及其他供應(yīng)商之間簽訂的建設(shè)、運(yùn)維及其他采購合同等。由于項(xiàng)目投資回報(bào)模式存在差異，特許經(jīng)營人的收益來源及支付方式可能會有很大不同，因此，特許經(jīng)營人與客戶或使用者之間的服務(wù)合同的形式和內(nèi)容也會有很大不同?？梢?，為實(shí)施一個(gè)PPP項(xiàng)目，會形成一個(gè)涉及眾多參與方、包含相互交織的合同關(guān)系及其他法律關(guān)系的復(fù)雜的合同體系。由于PPP項(xiàng)目周期長、參與方眾多且合同關(guān)系復(fù)雜，在項(xiàng)目的運(yùn)作過程中，各參與方之間難以避免會出現(xiàn)各種爭議。

根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會將私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目產(chǎn)生的合同爭議分為三類，并分別提出了相應(yīng)的立法建議：第一類，針對政府部門和特許經(jīng)營人之間的爭議，建議采用雙方認(rèn)為適合項(xiàng)目需求的爭議解決機(jī)制；第二類，針對投資人之間或特許經(jīng)營人與貸款人、承包商、供應(yīng)商之間的爭議，建議采用適合的商業(yè)爭議解決機(jī)制；第三類，對于特許經(jīng)營人與基礎(chǔ)設(shè)施的客戶或使用者之間的爭議，建議特許經(jīng)營人盡可能提供簡便有效的索賠處理機(jī)制。上述分類為參與各方在PPP項(xiàng)目合同群下合同爭議的解決，提供了很好的思路。概括起來說，由于PPP項(xiàng)目所涉合同性質(zhì)不同，不同的爭議應(yīng)采取不同的方式進(jìn)行解決。

針對第一類爭議，即特許經(jīng)營協(xié)議項(xiàng)下的爭議，由于不同國家對于特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定不同，協(xié)議雙方對于合同爭議解決方式的選擇可能會受到影響。具體來看，在多數(shù)大陸法國家，特許經(jīng)營協(xié)議被認(rèn)定為行政協(xié)議，受行政法律管轄；而普通法國家則傾向于將其認(rèn)定為一般商業(yè)合同，受合同法律管轄。以施行大陸法的法國為例，PPP合同在法國被認(rèn)定為行政合同，一般情況下，其合同爭議應(yīng)提交行政訴訟解決；如需提交仲裁，則需要有明確的法律授權(quán)。例如，《法國公共采購條例》規(guī)定，政府付費(fèi)的PPP合同可以提交仲裁。與之相反，在普通法的起源地英國，PPP合同（在英國被稱為PFI合同或更新版本的PF2合同）被視作商業(yè)合同。根據(jù)英國財(cái)政部公布的合同范本，其爭議最終可以提交仲裁或者訴訟解決，因而此處的訴訟也應(yīng)理解為民事訴訟而非行政訴訟。

對于第二類爭議，即特許經(jīng)營人股東之間，以及特許經(jīng)營人與貸款人、建設(shè)承包商、運(yùn)維承包商或其他供應(yīng)商之間的合同爭議，國際上普遍將其視為普通商事合同爭議，因此，相關(guān)合同當(dāng)事人可以按情況選擇適合的商業(yè)爭議解決機(jī)制，即最終可以提交仲裁或者訴訟解決。

對于第三類爭議，即特許經(jīng)營人與客戶或使用者之間的爭議，則因PPP項(xiàng)目的付費(fèi)方式不同而有所不同。不同的付費(fèi)方式?jīng)Q定了服務(wù)合同的另一方當(dāng)事人是誰、服務(wù)條件如何以及適用何種法律規(guī)定。例如，在客戶或使用者付費(fèi)的項(xiàng)目中，如果客戶或使用者是一個(gè)商業(yè)實(shí)體，則特許經(jīng)營人可在與該商業(yè)實(shí)體簽訂的服務(wù)合同中約定適用的商業(yè)爭議解決機(jī)制；如果客戶或使用者不是商業(yè)實(shí)體，而是個(gè)人（如高速公路的個(gè)人使用者），則按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的建議，特許經(jīng)營人可能需要設(shè)立接收和處理客戶或使用者投訴的機(jī)制，包括設(shè)立免費(fèi)熱線投訴電話或提供標(biāo)準(zhǔn)投訴表格，以便迅捷有效地解決來自個(gè)人用戶的投訴。

PPP項(xiàng)目爭議緣由

PPP項(xiàng)目本身并非爭議體質(zhì)。首先，項(xiàng)目涉及政府和公共利益，因此各參與方均會十分重視爭議預(yù)防并會力爭以合作的方式解決爭議；其次，PPP項(xiàng)目的貸款大部分屬于無追索權(quán)貸款，因此貸款人在與特許經(jīng)營人簽訂貸款合同時(shí)，會嚴(yán)格審查特許經(jīng)營人簽訂的各主要合同，以確保項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)可控，也在一定程度上避免了爭議的產(chǎn)生；再者，PPP項(xiàng)目中的建設(shè)或運(yùn)維承包商通常也是特許經(jīng)營人的股東，有助于降低建設(shè)或運(yùn)維合同項(xiàng)下可能出現(xiàn)爭議的風(fēng)險(xiǎn)。但是，由于PPP項(xiàng)目周期長、參與方眾多且合同關(guān)系復(fù)雜，運(yùn)作過程中出現(xiàn)爭議有時(shí)仍然難以避免。其中，以下幾項(xiàng)引發(fā)爭議的常見原因尤其值得各參與方注意。

其一，由于PPP項(xiàng)目各不相同，雖然有各類合同范本可供使用，但具體到某個(gè)項(xiàng)目，其所使用的合同通常為定制合同或包含大量針對項(xiàng)目具體情況的定制條款，實(shí)踐中合同方可能對此類合同或此類合同條款產(chǎn)生不同的理解，從而引發(fā)爭議。這一點(diǎn)在經(jīng)由二級市場參與存量PPP項(xiàng)目的投資人身上表現(xiàn)得尤為明顯。

其二，財(cái)務(wù)困難是造成PPP項(xiàng)目出現(xiàn)爭議的常見原因。財(cái)務(wù)困難可能來自政府方，也可能來自社會資本方。一個(gè)運(yùn)作良好的政府付費(fèi)PPP項(xiàng)目，可能因?yàn)檎?cái)政緊縮而難以為繼。在2008年的金融危機(jī)期間，有不少國家出現(xiàn)過此類情況。而特許經(jīng)營人如若出現(xiàn)財(cái)務(wù)困難，也勢必會對PPP項(xiàng)目的運(yùn)作產(chǎn)生影響，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目失敗。

其三，雖然在核心合同及主要參與方之間可能通過“背靠背”的合同機(jī)制有效地傳導(dǎo)和控制合同風(fēng)險(xiǎn)，但隨著合同鏈不斷向下延伸，處于合同鏈下層的參與方與項(xiàng)目核心利益會愈加疏離，使得“背靠背”機(jī)制也可能在某個(gè)合同鏈上斷裂，形成引發(fā)爭議的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

善用“同等項(xiàng)目救濟(jì)”原則

對處于合同關(guān)系中心的特許經(jīng)營人而言，要善于運(yùn)用“同等項(xiàng)目救濟(jì)”原則，做好上下游合同間的合同風(fēng)險(xiǎn)傳遞與疏導(dǎo)，以在錯(cuò)綜復(fù)雜的合同關(guān)系中最大限度地維護(hù)自身利益。

特許經(jīng)營人處于PPP項(xiàng)目合同群的核心位置，上有與政府部門簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議（上游合同），下有與建設(shè)承包商、運(yùn)維承包商及其他供應(yīng)商簽訂的建設(shè)合同、運(yùn)維合同及其他采購合同（下游合同）。為控制自身的風(fēng)險(xiǎn)，特許經(jīng)營人通常會在下游合同中引入“同等項(xiàng)目救濟(jì)”（Equivalent Project Relief），以確保在出現(xiàn)同時(shí)影響上下游合同的相關(guān)事件時(shí)，其給予下游合同相對方的救濟(jì)不超出其在上游合同項(xiàng)下能夠得到的救濟(jì)。

一個(gè)典型的“同等項(xiàng)目救濟(jì)”條款是這樣規(guī)定的：如出現(xiàn)“項(xiàng)目相關(guān)事件”（即特許經(jīng)營人有權(quán)根據(jù)上游合同獲得救濟(jì)的事件），下游合同相對方（可能是建設(shè)、運(yùn)維承包商或其他供應(yīng)商）僅在滿足以下條件時(shí)方有權(quán)獲得救濟(jì)：（1）政府方已與特許經(jīng)營人根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議就特許經(jīng)營人的救濟(jì)達(dá)成一致，或以其他方式對此作出決定；（2）特許經(jīng)營人已獲得相關(guān)救濟(jì)，比如已獲得相應(yīng)額外付款。在此情況下，下游合同相對人對特許經(jīng)營人享有的權(quán)利不得超過特許經(jīng)營人根據(jù)上游合同有權(quán)獲得的相應(yīng)救濟(jì)。

通過“同等項(xiàng)目救濟(jì)”條款，特許經(jīng)營人可以避免其在所簽下游合同下所承擔(dān)責(zé)任超出其在上游合同下所獲得的救濟(jì)，包括避免其在獲得政府方的付款前就需先行就項(xiàng)目相關(guān)事件向下游合同相對方進(jìn)行支付的情況，從而可以很好地保護(hù)自身利益。

為配合“同等項(xiàng)目救濟(jì)”原則的有效運(yùn)作，上下游合同的爭議解決條款應(yīng)盡量將以下內(nèi)容納入其中：一是就上游合同而言，政府方應(yīng)允許受影響的下游合同相對方參與政府方和特許經(jīng)營人之間的爭議解決程序，以便于下游合同相對方就受影響的情況直接向政府方主張權(quán)益；如果政府方不同意此做法，則特許經(jīng)營人應(yīng)代表受影響的下游合同相對方向政府方主張權(quán)益，并及時(shí)向下游合同相對方告知相關(guān)爭議解決程序的進(jìn)展以及提供相關(guān)信息和文件。二是就下游合同而言，在因“項(xiàng)目相關(guān)事件”出現(xiàn)爭議時(shí)，下游合同相對方應(yīng)同意向特許經(jīng)營人提供為解決此類爭議可能需要的所有文件和協(xié)助；同時(shí)，同意下游合同項(xiàng)下的爭議將按上游合同規(guī)定的爭議解決程序與上游合同項(xiàng)下的相關(guān)爭議合并解決，即下游合同相對方接受相關(guān)爭議解決程序作出的決定，并受該等決定的約束。

有關(guān)“同等項(xiàng)目救濟(jì)”相關(guān)條款的起草，涉及非常專業(yè)的法律問題，且不同司法轄區(qū)對于此類條款的運(yùn)用可能還有不同的限制性規(guī)定，因此，筆者建議企業(yè)在設(shè)計(jì)此類合同機(jī)制時(shí)應(yīng)十分謹(jǐn)慎，并需咨詢專業(yè)律師的意見。