孫善微

（江西財經(jīng)大學法學院，南昌330013）

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”構成價格歧視還是價格欺詐

“歧視定價”是一種常見的商業(yè)營銷套路，在大數(shù)據(jù)定向化營銷模式的背景下，經(jīng)營者在提供相同等級、相同質量的商品或服務時，通過對消費者的個人信息和消費需求分析來進行“動態(tài)定價”，使同等交易條件的接受者在價格上處于不平等地位，目的在于通過給予對價格敏感者優(yōu)惠實現(xiàn)促銷，例如滴滴合并優(yōu)步，通過挖掘用戶信息來評估用戶的支付意愿和價格敏感度，并據(jù)此對價格敏感度高、消費水平低的用戶加大優(yōu)惠力度變相降價銷售，對于消費水平高，價格接受度高的用戶則構成價格歧視。這種定價模式不僅在《價格法》中屬于被禁止的行為，也是《反壟斷法》所禁止的。然而大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的關鍵并不在于價格存在差異，而是利用“熟客”的信任、習慣，隱瞞了其與其他客戶的價格差異，變相加價來獲利。例如，在網(wǎng)絡平臺預訂酒店，因為用戶身份特征與行為模式早已被平臺和商戶掌握，給老用戶的價格比“正常價格”還高，甚至同一時間、同一地點、同一產(chǎn)品在不同人的終端呈現(xiàn)出不同的價格。這種“傾斜性”定價實質上是對消費者的誤導，侵犯了消費者的知情權，構成價格欺詐。

二、大數(shù)據(jù)“殺熟”背后價格欺詐行為的法律分析

早在1998年5月1日起實施的《價格法》中就明確禁止了價格欺詐行為，2001年1月1日起實施的《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》明確了價格欺詐的定義，即所謂價格欺詐行為，是指經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易的行為。按照2006年《國家發(fā)展改革委關于〈禁止價格欺詐行為的規(guī)定〉有關條款解釋的通知》第一條，《規(guī)定》第三條所稱“經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易的行為”，是指經(jīng)營者通過標價形式或者價格手段虛構事實、隱瞞真實情況，欺騙、誘導消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易，無論是否形成交易結果，均構成價格欺詐行為。

以大數(shù)據(jù)“殺熟“為例，運營平臺隱瞞了對其他客戶給予更低價的事實，對老客戶展示了更高價格，使老客戶誤認為該價格是針對所有客戶，誘導老客戶以更高價格與之交易，此行為屬于價格欺詐，構成價格法上的不正當價格行為。根據(jù)《消費者權益保護法》第四條規(guī)定:“經(jīng)營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則?！薄皻⑹臁钡男袨轱@然違反了“公平”與“誠實信用”原則?！断M者權益保護法》第八條規(guī)定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。運營平臺“隱蔽”的加價讓消費者不知不覺被多收錢，這也明顯是侵犯了消費者的知情權，是一種消費欺詐行為。消費者有權要求運營平臺對價格差別情況進行說明。

三、大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐的危害

（一）從消費者權益角度分析

首先，價格欺詐行為嚴重侵犯了消費者的合法權益。經(jīng)營者通過對大數(shù)據(jù)的分析將用戶分等級“傾斜定價”、進行虛假標價并使消費者誤解，誘騙消費者做出購買選擇的做法違背公平誠信原則，與現(xiàn)代法治精神相背離。其次，消費者相對于經(jīng)營者來說始終處于信息不對稱的弱勢地位，通過網(wǎng)絡、電商平臺購買商品、服務的消費者就更加處于被動地位。不僅維權更難，價格欺詐行為也不能及時發(fā)現(xiàn)和辨別，在證據(jù)的收集上也存在難以取證的問題。

此外，網(wǎng)絡運營者在對消費者個人信息的收集方面存在過度收集、隱秘收集、誘騙收集以及“一攬子協(xié)議”強迫用戶同意“霸王條款”等，導致個人信息泄露、濫用。由此導致的危害不僅是金錢上的損失，更有可能導致隱私信息被非法利用，使消費者遭受更嚴重的損失。

（二）從經(jīng)營者利益角度分析

傳統(tǒng)經(jīng)典的市場經(jīng)濟模式下，經(jīng)營者為謀求競爭優(yōu)勢，往往致力于產(chǎn)品創(chuàng)新和提高服務質量，適度理性的市場價格競爭能夠促進行業(yè)向前發(fā)展。價格欺詐從競爭法上看是一種不正當競爭行為，在大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象中，經(jīng)營者利用熟客的信任，使其支付不真實的價格，這時如果價格欺詐行為人的目的包含擠占競爭對手的市場份額，試圖搶占市場支配地位，那么它同時也構成了一種不正當競爭的行為，損害了其他經(jīng)營者的合法權益。另外，經(jīng)營者如果在數(shù)據(jù)信息的獲取和支配方面占據(jù)優(yōu)勢，通過數(shù)據(jù)分析技術，了解潛在競爭對手的交易習慣和價格底線，就有可能不正當?shù)木鹑∈袌龇蓊~，構成對其他經(jīng)營者利益的損害。

（三）從市場競爭秩序角度分析

在大數(shù)據(jù)背景下經(jīng)營者之間的競爭愈發(fā)激烈，一定程度上大數(shù)據(jù)的利用使得商家能夠通過類似“定向營銷”“動態(tài)定價”“要害突破”等方式，更加精準的為消費者提供更好的產(chǎn)品和服務，也極大地降低了經(jīng)營成本。但數(shù)據(jù)的“過度”利用會導致整個市場的無序和混亂，競爭者不再致力于產(chǎn)品質量的提升和創(chuàng)新，而一味依賴數(shù)據(jù)信息鉆法律的“空子”，打破了公平和效率的平衡，更會導致社會資源的嚴重浪費。

四、完善大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為的法律規(guī)制建議

（一）構建規(guī)制大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為之法律體例

對于諸如“殺熟”這一類價格欺詐行為，在大數(shù)據(jù)背景下表現(xiàn)出涉及面廣、隱蔽性強、種類繁多的特點，不利于在實踐中認定游走在侵權邊緣的不法經(jīng)營者，因此首先應當精準的界定其內涵和外延，在《價格法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》中對關于價格欺詐行為的相關規(guī)定進行調整，將經(jīng)營者價格欺詐行為的概念、類型進一步細化，嚴格的限定構成要件，保留一定的兜底條款。把利用大數(shù)據(jù)進行網(wǎng)絡購物價格欺詐行為列入其中進行規(guī)制，明確禁止網(wǎng)絡購物欺詐行為，明確其行為認定、懲罰機制、救濟措施等，完善我國價格法律體系建設。另外在修訂《價格法》的過程中，同時可以考慮制定相關的單行條例、部門規(guī)章，為大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為的規(guī)制提供良好的法律層面的依據(jù)。

（二）推進政府監(jiān)管機制，創(chuàng)新平臺監(jiān)管模式

大數(shù)據(jù)時代下消費者的消費變得愈加透明，隨著一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額增大，面對政府監(jiān)管的博弈能力愈加強大，需要政府監(jiān)管這一把最重要的利劍切實管理，加強執(zhí)法力度，重點對大數(shù)據(jù)企業(yè)進行監(jiān)控。適當?shù)臅r候可以引入外在的制裁與約束機制，利用技術手段對各大電子商務平臺進行后臺監(jiān)測、預警，分析“殺熟“行為是否涉嫌價格欺詐行為，并且嚴懲這種侵害消費者知情權的行為，提高執(zhí)法效率和力度，保護數(shù)字網(wǎng)絡中每一個用戶的合法權益。

創(chuàng)新平臺監(jiān)管，引入第三方資信公司建立市場信用評級、評估和公示的制度平臺，整合、收集和分析市場參與者的信息，著重建立審批信息、信用狀況、信用記錄等，建立誠信激勵和失信黑名單制度。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一類價格欺詐行為，不僅要對經(jīng)營者給與行政處罰，同時還要納入到誠信機制中，結合數(shù)據(jù)公開、信息公示手段，利用輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督約束商家的定價行為，促進企業(yè)誠信自律。

（三）加快個人網(wǎng)絡信息立法保護工作

“殺熟”最深層次的問題，在于平臺對用戶個人資料、訂單特征、網(wǎng)站搜索痕跡等隱私信息的采集和應用，平臺有過度獲取、搜集、濫用用戶個人信息的嫌疑?！睹穹倓t》已經(jīng)將個人信息保護提升到了立法保護的高度，加強了個人信息權與數(shù)據(jù)的保護，但可操作性不強。在我國出臺《個人信息保護法》之前，應當將數(shù)字信息網(wǎng)絡中不斷涌現(xiàn)的個人信息種類納入到保護范圍內，如網(wǎng)絡賬號注冊信息、搜索記錄、定位信息、購物偏好等。更新其他立法法條中關于個人信息的規(guī)定，例如刑法已經(jīng)將對公民的個人信息保護擴大到了一切非法取之行為，并對特殊主體的違法行為給與從重處罰。在經(jīng)濟法領域如消法中也應當對于利用消費者個人信息進行價格欺詐等侵犯消費者權益的行為作出具體規(guī)范，明確主體責任、維權方式和懲罰措施等，在試圖濫用數(shù)據(jù)權利進行價格欺詐非法獲利的經(jīng)營者面前筑起法律的高墻。