文/本刊記者 章蔓菁

伴隨著中企“走出去”步伐的加快，風(fēng)險(xiǎn)管理已成為一項(xiàng)重要課題。這其中，保險(xiǎn)作為一類風(fēng)險(xiǎn)管理的手段，逐步走入越來越多企業(yè)的視野。不少企業(yè)已能夠熟練地運(yùn)用出口信用保險(xiǎn)來管理項(xiàng)目所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，一類新型的保險(xiǎn)產(chǎn)品也開始在近些年的跨境并購交易實(shí)務(wù)中興起，它就是并購保證與賠償保險(xiǎn)。憑借自身獨(dú)特的功能，并購保證與賠償保險(xiǎn)為跨境并購的交易風(fēng)險(xiǎn)管理注入了新的活力，成為交易雙方的“新寵”。

需求催生市場(chǎng)

并購保證與賠償保險(xiǎn)的興起，源于賣方“全身而退”的需要。在跨境并購交易中，買賣雙方各自都需要就有關(guān)事項(xiàng)作出陳述與保證。其中，賣方的陳述與保證能夠促使賣方披露與業(yè)務(wù)相關(guān)的實(shí)質(zhì)性信息，幫助買方更準(zhǔn)確地衡量標(biāo)的價(jià)值和關(guān)聯(lián)責(zé)任，具體范圍可涵蓋目標(biāo)公司的資產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、環(huán)保、訴訟等多個(gè)方面。如果賣方作出的陳述與保證不準(zhǔn)確、不真實(shí)、不完整，則有義務(wù)向買方進(jìn)行相應(yīng)的賠償。對(duì)于賣方而言，由此產(chǎn)生的問題便是：一方面，在賠償義務(wù)的時(shí)限上，買方往往傾向于設(shè)置較長(zhǎng)的索賠期限甚至是不設(shè)限，從而使賣方即使在交易完成后，也要承擔(dān)一定程度上的“長(zhǎng)尾”責(zé)任；另一方面，在一些交易中，買方為了控制風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)要求賣方留出一定比例的交易價(jià)款作為保證金進(jìn)行第三方托管，從而拉低了賣方的即時(shí)資本回報(bào)率。“這一問題對(duì)于私募股權(quán)基金而言尤為突出。出于收益分配等需要，私募股權(quán)基金通常都希望能‘干凈’地退出?！彼侥脊蓹?quán)及兼并收購業(yè)務(wù)資深專家楊延華先生告訴記者，“此外，如果賣方準(zhǔn)備退休或創(chuàng)建新企業(yè)，上述義務(wù)也會(huì)影響其對(duì)資金的安排?！?/p>

不僅僅是賣方，買方也未必就能免除后顧之憂。金杜律師事務(wù)所在《并購保證與賠償保險(xiǎn)：中國對(duì)德投資的戰(zhàn)略工具》一文中指出，如果賣方是個(gè)人、特殊目的實(shí)體（SPV），或者賣方出現(xiàn)財(cái)務(wù)困難，或者存在買方索賠成功后難以強(qiáng)制執(zhí)行的情況等，都將是令人擔(dān)憂的問題。此外，時(shí)間也是一個(gè)重要因素，因?yàn)橘I方在外國管轄區(qū)向賣方索賠可能會(huì)耗時(shí)數(shù)年。

在此背景下，并購保證與賠償保險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生。所謂并購保證與賠償保險(xiǎn)，是指由保險(xiǎn)公司來承保賣方在買賣協(xié)議中做出的保證責(zé)任，賠償被保險(xiǎn)人因賣方違反陳述與保證條款而遭受的損失。“隨著全球并購活動(dòng)的高漲，并購保證與賠償保險(xiǎn)在近兩年得到了快速發(fā)展，保單限額逐年成倍增長(zhǎng)?！睏钛尤A說，“與此同時(shí)，該類產(chǎn)品的區(qū)域覆蓋面也不斷擴(kuò)大，除了北美、西歐外，該類產(chǎn)品還進(jìn)入了之前滲透率較低的市場(chǎng)，例如羅馬尼亞、以色列和土耳其等?！?/p>

在此過程中，越來越多的中國企業(yè)也開始熟悉這一保險(xiǎn)工具?！半S著‘走出去’步伐的不斷加快，中國企業(yè)對(duì)并購保證與賠償保險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)日益充分，越來越多的海外并購交易開始使用此類保險(xiǎn)?！睒I(yè)內(nèi)人士向記者表示，“一些保險(xiǎn)公司甚至在東道國設(shè)立了中國客戶部，以滿足中國企業(yè)的需求?！?/p>

中企對(duì)并購保證與賠償保險(xiǎn)的運(yùn)用，不僅僅是規(guī)模上的提升，更重要的是由“被動(dòng)”向“主動(dòng)”的轉(zhuǎn)變。在楊延華看來，在早年的交易中，往往是賣方出于“干凈”退出的需要，要求身為競(jìng)標(biāo)者的中國企業(yè)投保并購保證與賠償保險(xiǎn)；而隨著交易經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富，不少中國企業(yè)已開始主動(dòng)地運(yùn)用并購保證與賠償保險(xiǎn)，并將其作為一項(xiàng)重要的交易策略。某企業(yè)海外投資部門負(fù)責(zé)人告訴記者，通過引入并購保證與賠償保險(xiǎn)，一方面可以在一定程度上降低賣方承擔(dān)的潛在賠償責(zé)任，從而增強(qiáng)競(jìng)標(biāo)者對(duì)賣方的吸引力，提升競(jìng)標(biāo)勝算；另一方面，考慮到雙方可能會(huì)就賣方在交易完成后應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任和時(shí)限爭(zhēng)執(zhí)不下，并購保證與賠償保險(xiǎn)還有助于彌合買賣雙方在談判過程中的分歧，避免整個(gè)談判因個(gè)別問題而遲遲無法取得進(jìn)展。此外，當(dāng)收購發(fā)生在一些高風(fēng)險(xiǎn)的司法轄區(qū)時(shí)，此類保險(xiǎn)可以協(xié)助買方應(yīng)對(duì)賣方的潛在欺詐行為以及高昂的訴訟成本。

透視產(chǎn)品要素

要想真正發(fā)揮保險(xiǎn)的作用，離不開對(duì)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和特性的精準(zhǔn)把握。根據(jù)被保險(xiǎn)人的不同，并購保證與賠償保險(xiǎn)的保單具體可分為賣方保單和買方保單兩類。其中，賣方保單是為賣方安排的責(zé)任保單，一旦買方起訴賣方違反保證條款或賠償條款，則該保單可為賣方提供保險(xiǎn)保障；買方保單則是為買方提供保險(xiǎn)保障，當(dāng)賣方違反保證條款而給買方造成損失時(shí)，買方可憑借買方保單，直接向保險(xiǎn)公司提出索賠。需要注意的是，兩類保單的保障范圍略有差異：賣方保單并不承保賣方或保證人的欺詐行為，買方保單的保障范圍則可以擴(kuò)展至賣方的欺詐行為?！跋噍^于賣方保單，買方保單在現(xiàn)實(shí)中更為常見。這是因?yàn)椴①彵ＷC與賠償保險(xiǎn)一般是保障未知的風(fēng)險(xiǎn)，而賣方通常比買方更了解風(fēng)險(xiǎn)?！睏钛尤A告訴記者。

鑒于中國企業(yè)在跨境并購中更多的是擔(dān)任“買方”的角色，如何充分運(yùn)用買方保單來維護(hù)自身利益，是不少企業(yè)的關(guān)注重點(diǎn)。在楊延華看來，雖然并購保證與賠償保險(xiǎn)是一類新興的保險(xiǎn)產(chǎn)品，其仍具有與其他保險(xiǎn)產(chǎn)品類似的共性要素，包括保費(fèi)、除外責(zé)任和保單限額等。為達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)，企業(yè)需要清晰地把握這些要素的特性。

“一般來說，買方保單的保費(fèi)價(jià)格在所購保險(xiǎn)額的1.5%至3.5%，最可能影響保費(fèi)價(jià)格的因素包括免賠額要求、所處行業(yè)、所在地區(qū)等?？偟膩碚f，越是高的免賠額、越是簡(jiǎn)單的行業(yè)、越是低風(fēng)險(xiǎn)的司法轄區(qū)，保費(fèi)價(jià)格往往會(huì)越低?！睏钛尤A告訴記者。達(dá)信對(duì)全球各區(qū)域的保費(fèi)調(diào)查結(jié)果顯示，目前針對(duì)英國、德國的市場(chǎng)，并購保證與賠償保險(xiǎn)的保費(fèi)費(fèi)率相對(duì)較低；對(duì)于東歐以及“一帶一路”沿線的多數(shù)發(fā)展中國家，費(fèi)率則會(huì)稍高；而美國市場(chǎng)由于司法體系的特殊性以及通常有更廣泛的保障范圍，保費(fèi)費(fèi)率較其他發(fā)達(dá)國家會(huì)更高。

在除外責(zé)任上，企業(yè)通常傾向于更小的除外責(zé)任，也即更大的保險(xiǎn)責(zé)任范圍。記者了解到，并購保證與賠償保險(xiǎn)的除外責(zé)任主要分為兩類：一類是一般性的標(biāo)準(zhǔn)除外責(zé)任，通常包括前瞻性的陳述或預(yù)測(cè)性保證、已知的索賠、賄賂腐敗責(zé)任等；另一類則由保險(xiǎn)公司根據(jù)具體交易的國別、行業(yè)等特點(diǎn)來確定交易相關(guān)的除外責(zé)任，例如將一些國家的稅收政策所可能引發(fā)的稅收賠償責(zé)任設(shè)為“除外”。

“針對(duì)交易相關(guān)的除外責(zé)任，買方需要盡可能做好充分、徹底的盡調(diào)，以盡可能縮小除外責(zé)任的范圍。如果是盡調(diào)沒有覆蓋的領(lǐng)域，保險(xiǎn)公司很可能會(huì)將其歸入除外責(zé)任?！睏钛尤A強(qiáng)調(diào)說。但在現(xiàn)實(shí)中，這一點(diǎn)恰恰被不少企業(yè)所忽視，認(rèn)為只要引入并購保證與賠償保險(xiǎn)，從此便可高枕無憂；甚至為了降低交易費(fèi)用，只進(jìn)行非常有限的盡調(diào)。對(duì)此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這樣的做法看似節(jié)約開支，實(shí)則代價(jià)高昂。因?yàn)?，保險(xiǎn)公司早已設(shè)置了一套嚴(yán)密的核保盡調(diào)機(jī)制，以防范企業(yè)對(duì)保險(xiǎn)的“過度依賴”。與買方所實(shí)施的盡職調(diào)查不同，保險(xiǎn)公司的核保盡調(diào)并非一項(xiàng)完整、全新的盡調(diào)，而是由保險(xiǎn)公司的專業(yè)核保團(tuán)隊(duì)對(duì)買方的盡調(diào)報(bào)告和相關(guān)材料進(jìn)行審閱，在此基礎(chǔ)上向買方的交易團(tuán)隊(duì)提出相應(yīng)的問題，由交易團(tuán)隊(duì)作出回答。這其中，如果保險(xiǎn)公司認(rèn)為買方的盡調(diào)報(bào)告不夠全面、具體，則很可能會(huì)將所涉及的事項(xiàng)列入“除外”范圍，從而使交易難以得到充分的保障。因此，即便企業(yè)有意投保并購保證與賠償保險(xiǎn)，仍須進(jìn)行充分、徹底的盡職調(diào)查，并就所發(fā)現(xiàn)的問題與賣方進(jìn)行談判以及商量解決方案（如對(duì)交易對(duì)價(jià)進(jìn)行協(xié)商），而非簡(jiǎn)單地用保險(xiǎn)來取代正常的交易談判?！捌髽I(yè)需要了解，保險(xiǎn)主要是用來承保尚未發(fā)現(xiàn)的問題，而非本應(yīng)識(shí)別出的風(fēng)險(xiǎn)。”楊延華表示，“如果交易雙方一直無法就如何解決盡調(diào)所發(fā)現(xiàn)的問題達(dá)成一致意見，也可嘗試通過個(gè)性化的風(fēng)險(xiǎn)解決方案，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，但承保程序會(huì)更加復(fù)雜?！?/p>

在保單限額上，目前并購保證與賠償保險(xiǎn)的保額一般為交易金額的10%—50%。保單限額可能會(huì)取決于承保人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知與偏好、交易所在的地區(qū)、行業(yè)類別以及交易結(jié)構(gòu)等。需要注意的是，保險(xiǎn)公司為管理保單的風(fēng)險(xiǎn)，通常會(huì)在保單限額中包含一定比例的免賠額，一般為交易金額的0.5%—1%?！皩⒈闻c賣方提供的責(zé)任限額結(jié)合在一起使用，可最大程度地實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理的效果。例如，買方希望獲得比賣方提供的責(zé)任限額更高的保障時(shí)，可使用買方保單承保賣方責(zé)任限額金額之上的責(zé)任；也可使用買方保單的責(zé)任限額來降低交易協(xié)議中對(duì)賣方責(zé)任限額的要求?！睏钛尤A說。

謀劃“聯(lián)動(dòng)”策略

作為一類服務(wù)于跨境并購的風(fēng)險(xiǎn)管理工具，并購保證與賠償保險(xiǎn)只有與交易形成“聯(lián)動(dòng)”，才能切實(shí)發(fā)揮出自身的作用。企業(yè)在運(yùn)用的過程中，需要事先做好規(guī)劃和安排，以將保險(xiǎn)工具有機(jī)地融入到整個(gè)交易流程中。

在專家看來，企業(yè)應(yīng)在交易初期就將并購保證與賠償保險(xiǎn)作為一項(xiàng)重要戰(zhàn)略來使用，這樣有助于企業(yè)在整個(gè)交易過程中更加“有的放矢”。例如在報(bào)價(jià)的底線上更加明確、將談判重點(diǎn)放在保險(xiǎn)公司不予承保的事項(xiàng)上，以及根據(jù)保險(xiǎn)公司的要求對(duì)交易文件做出相應(yīng)修改等。

具體到執(zhí)行層面，企業(yè)需要將交易進(jìn)度與保單的安排步驟進(jìn)行有機(jī)結(jié)合。記者了解到，并購保證與賠償保險(xiǎn)從規(guī)劃到落地，一般分為三個(gè)階段：第一階段為初步市場(chǎng)活動(dòng)階段。在該階段，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人會(huì)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)狀況與保險(xiǎn)公司進(jìn)行初步洽談，提供非約束性報(bào)價(jià)，以及與被保險(xiǎn)人就選擇哪家保險(xiǎn)公司作為承保人達(dá)成一致。第二階段為核保階段。在該階段，保險(xiǎn)公司會(huì)進(jìn)行一系列的盡職調(diào)查，查看包括并購協(xié)議和披露函、買方盡職調(diào)查報(bào)告等在內(nèi)的相關(guān)資料，在此基礎(chǔ)上提出核保問題，并根據(jù)買方交易團(tuán)隊(duì)的回答對(duì)其準(zhǔn)備承保的風(fēng)險(xiǎn)確立自己的觀點(diǎn)；保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人則代表被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條件和保單條款進(jìn)行談判，為被保險(xiǎn)人爭(zhēng)取最優(yōu)的結(jié)果。第三階段為執(zhí)行階段。在經(jīng)過充分洽談后，保單于各方商定的時(shí)間生效。

“相比較而言，第二階段的工作量最大。建議企業(yè)留出足夠的時(shí)間完成該階段的工作?！睏钛尤A說。同時(shí)，他也提醒企業(yè)留意賣方保證內(nèi)容在不同階段的變化對(duì)保費(fèi)價(jià)格的潛在影響。這是因?yàn)?，交易是在持續(xù)進(jìn)行的，買賣協(xié)議的內(nèi)容也會(huì)隨之發(fā)生變化。第一階段的協(xié)議內(nèi)容往往更加有利于賣方（例如賣方只給出非常有限的保證），而非買方所希望達(dá)到的保證水平，后續(xù)階段則通過交易雙方的持續(xù)談判，使賣方的保證范圍更加趨近雙方的利益平衡點(diǎn)。在此背景下，如果買賣協(xié)議的陳述與保證條款與保險(xiǎn)公司初始報(bào)價(jià)時(shí)的內(nèi)容發(fā)生了很大變化，不排除保險(xiǎn)公司會(huì)因?yàn)楸ＷC范圍的變化而提高價(jià)格。在業(yè)內(nèi)人士看來，面對(duì)保費(fèi)變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在向保險(xiǎn)公司提供買賣協(xié)議草案時(shí)，需盡可能包含合理水平的保證，而非最低水平的保證，以避免之后的保費(fèi)價(jià)格超出預(yù)期。