摘要：探望權(quán)在本質(zhì)上是自然人享有的以合理方式對不與其共同居住的近親屬進(jìn)行探望的身份權(quán)?！痘橐龇ā返?8條第1款的規(guī)定僅僅是探望權(quán)存在的一種情形，將其理解為探望權(quán)唯一的請求權(quán)基礎(chǔ)，不僅會遮蔽其他情形中的探望權(quán)，還會使得法院在新型探望權(quán)糾紛中陷入裁判困境。與其他身份權(quán)一樣，探望權(quán)也具有身份關(guān)系內(nèi)的相對性和身份關(guān)系外的絕對性，相應(yīng)地，探望權(quán)具有在身份關(guān)系內(nèi)部的相對效力和身份關(guān)系之外的絕對效力。探望權(quán)具有義務(wù)屬性，權(quán)利人不得通過協(xié)議預(yù)先放棄，探望權(quán)的行使具有專屬性，不得由他人代為行使。鑒于探望權(quán)廣泛存在于《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的以外情形，未來民法典婚姻家庭編應(yīng)將探望權(quán)從“離婚”一章移到“家庭關(guān)系”一章，并將存在于不同身份關(guān)系之中但具有相同的權(quán)利屬性和內(nèi)容的探望權(quán)從不同身份關(guān)系中抽取出來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)則設(shè)計。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；近親屬身份關(guān)系；行使規(guī)則；規(guī)范設(shè)計

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）09-0122-09

一、問題的提出

通過法律的立改廢來回應(yīng)社會變遷對既有法律制度的沖擊，已經(jīng)成為了成文法國家緩解立法滯后于社會發(fā)展的主要手段。改革開放四十年來，巨大的社會變遷對我國傳統(tǒng)的婚姻家庭法律制度造成了極大的沖擊。隨著家庭觀念的變化及交通、通訊技術(shù)的發(fā)展，家庭結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出微型化的發(fā)展趨勢，近親屬之間不共同居住已經(jīng)成為一種常態(tài)，通過見面交流，對不共同生活的近親屬進(jìn)行探望，越來越成為近親屬之間維系親情的重要方式。為此，2001年修訂的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第38條將探望權(quán)作為一種法定權(quán)利予以了明確。但是該條款僅將探望權(quán)賦予了離婚后不與子女共同居住的父或母一方，而未承認(rèn)此種情況下子女的探望權(quán)主體身份，也未規(guī)定離婚以外的其他情形下父母與子女之間的探望權(quán)，更未就其他近親屬身份關(guān)系中的探望權(quán)進(jìn)行規(guī)定。

立法的這一簡約化處理根本無法涵蓋現(xiàn)實的復(fù)雜性。司法實踐中，在《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的情形外，各種新型的探望權(quán)糾紛不斷出現(xiàn)并呈現(xiàn)出增長的趨勢①，不僅如此，第38條第2款所確立的探望權(quán)行使的一般規(guī)則也難以對探望權(quán)的行使沖突進(jìn)行有效的規(guī)范②。因此，將《婚姻法》第38條的規(guī)定理解為探望權(quán)的唯一請求權(quán)基礎(chǔ)，就會遮蔽其他情形中的探望權(quán)，導(dǎo)致司法裁判在新型的探望權(quán)糾紛中陷入困境。盡管理論上已有學(xué)者對這些新型的探望權(quán)糾紛進(jìn)行了關(guān)注，但既有研究存在兩方面的不足：其一，未能通過對司法實踐中不同類型探望權(quán)糾紛的整合性研究來提煉出具有超越個案具體事實的裁判規(guī)則；其二，未能將探望權(quán)至于身份權(quán)、乃至整個民事權(quán)利的體系之中，進(jìn)而通過對探望權(quán)與親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等其它身份權(quán)的比較，揭示出探望權(quán)所具有的獨(dú)立的權(quán)利地位。受以上兩方面不足的限制，既有研究最終難免淪為一種應(yīng)對個案糾紛的決疑術(shù)，它既不能為破解司法實踐中的裁判困境提供有效的規(guī)則指引，也無法為探望權(quán)的立法完善提供有價值的理論支撐。

目前，我國正處于民法典分編制定的關(guān)鍵時期，對司法實踐中各種探望權(quán)糾紛進(jìn)行整合性研究，反思《婚姻法》第38條在理論上和司法適用中存在的問題，總結(jié)裁判規(guī)律、進(jìn)行理論提煉，將探望權(quán)置于身份權(quán)，乃至整個民事權(quán)利的體系中進(jìn)行考察，構(gòu)建完善的權(quán)利理論和權(quán)利行使規(guī)則，對于提升探望權(quán)的立法品質(zhì)和回應(yīng)司法實踐的需求均具有重要意義。

二、《婚姻法》第38條的認(rèn)知錯誤對探望權(quán)的遮蔽

《婚姻法》第38條第1款是現(xiàn)行民事立法上有關(guān)探望權(quán)的唯一的實證法規(guī)范，司法實踐中有關(guān)探望權(quán)的糾紛也主要以其作為裁判依據(jù)。然而該款的規(guī)定僅僅是對探望權(quán)眾多存在情形的一種列舉，它并不構(gòu)成對其他情形下探望權(quán)的否定。但現(xiàn)實中有人錯誤地將其作為探望權(quán)唯一的請求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而將其作為否定其它情形下探望權(quán)存在的實證法依據(jù)?？梢哉f，將《婚姻法》第38條第1款定位為探望權(quán)的唯一請求權(quán)基礎(chǔ)的錯誤認(rèn)知導(dǎo)致了其他情形中探望權(quán)被遮蔽的現(xiàn)實。結(jié)果不僅使得司法機(jī)關(guān)在處理其他新型探望權(quán)糾紛時陷入裁判困境，也使得理論上對探望權(quán)法律屬性的定位產(chǎn)生了偏差。因此，要化解司法實踐中有關(guān)探望權(quán)糾紛的裁判困境，正確認(rèn)識探望權(quán)與其他身份權(quán)的關(guān)系，就必須對《婚姻法》第38條第1款進(jìn)行正確的體系定位，明晰其僅為探望權(quán)眾多存在情形的一種而非探望權(quán)存在的唯一情形的事實。

（一）《婚姻法》第38條第1款的規(guī)范含義及其體系定位

從文義上看，《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的探望權(quán)具有以下三點特征：其一，探望權(quán)的主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方；其二，探望權(quán)的義務(wù)主體是離婚后直接撫養(yǎng)子女的父或母；其三，探望權(quán)的權(quán)利對象是父母離婚時尚需由父母撫養(yǎng)的子女。③

因此，《婚姻法》第38條第1款僅僅是規(guī)定了特定父母子女關(guān)系中父或母對子女的探望權(quán)，它既未規(guī)定所有父母子女關(guān)系中的探望權(quán)，也未規(guī)定父母子女關(guān)系外其他近親屬身份關(guān)系中的探望權(quán)。所以，該款規(guī)定以外其他情形下的探望權(quán)糾紛自然不能夠直接藉由該款獲得解決，同理，該款規(guī)定也不能成為否定其他近親屬關(guān)系中探望權(quán)的依據(jù)。這一點從該款位于《婚姻法》第四章“離婚”一章中的體系位置也可以得到印證：該款所調(diào)整的是處于離婚關(guān)系中的父母子女之間的探望權(quán)，而不涉及離婚關(guān)系以外的父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系中的探望權(quán)。因此，離婚關(guān)系以外的父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系之間的探望權(quán)不可能藉此獲得證成。

（二）《婚姻法》第38條第1款的理論誤讀與實踐誤用

根據(jù)上述分析，《婚姻法》第38條第1款僅僅規(guī)定了婚姻關(guān)系中父母離異后不直接撫養(yǎng)子女一方的探望權(quán)，它既不構(gòu)成賦予其他情形中探望權(quán)的直接依據(jù)，也不構(gòu)成否定其他情形下探望權(quán)存在的理由。然而，現(xiàn)實中該款卻遭遇到了嚴(yán)重的理論誤讀和實踐誤用。一些學(xué)者和法院將其定位為探望權(quán)唯一的請求權(quán)基礎(chǔ)，這不僅導(dǎo)致了其他情形中探望權(quán)被遮蔽的可能，也致使探望權(quán)與其他身份權(quán)之間的關(guān)系變得模糊不清。

將《婚姻法》第38條第1款作為探望權(quán)唯一的請求權(quán)基礎(chǔ)是對該條款進(jìn)行反對解釋的結(jié)果。然而該款并不滿足進(jìn)行反對解釋的條件。根據(jù)法解釋學(xué)的原理，某一規(guī)范能否進(jìn)行反對解釋取決于其構(gòu)成要件和法律效果之間的邏輯關(guān)系，只有當(dāng)法律規(guī)范的構(gòu)成要件與法律效果之間的邏輯關(guān)系為必要條件時方可進(jìn)行反對解釋。換句話說，能夠進(jìn)行反對解釋的法律規(guī)范的外延必須是封閉的，即規(guī)范的適用對象已經(jīng)被窮盡列舉。④ 然而《婚姻法》第38條第1款并不滿足進(jìn)行反對解釋的條件。因為該款的構(gòu)成要件“因離婚導(dǎo)致父母一方不能直接撫養(yǎng)子女”僅構(gòu)成法律效果“不直接撫養(yǎng)子女的父或母有權(quán)探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”的充分非必要條件。離婚并非導(dǎo)致父母一方不直接撫養(yǎng)子女的唯一原因，除此之外同居關(guān)系的解除、夫妻因感情不和長期分居也會導(dǎo)致父母一方不直接撫養(yǎng)子女的情況出現(xiàn)。而這兩種情形中不直接撫養(yǎng)子女的父母一方與根據(jù)《婚姻法》第38條第1款中不直接撫養(yǎng)子女的父或母在是否應(yīng)該享有探望權(quán)的法律評價上并無實質(zhì)上的差異，法律在是否應(yīng)該賦予其探望權(quán)方面不應(yīng)給予不合理的差別對待。

實際上，對《婚姻法》第38條第1款的錯誤認(rèn)知已經(jīng)導(dǎo)致了對其他情形中探望權(quán)的遮蔽和對探望權(quán)與親權(quán)關(guān)系的錯誤認(rèn)識。以隔代探望權(quán)為例，有觀點正是基于《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定來否定（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)的⑤，盡管在司法實踐中，大部分法院的裁判結(jié)果都在事實上承認(rèn)了祖父母、外祖父母隔代探望的權(quán)利訴求，但相關(guān)判決在進(jìn)行說理論證時，卻仍然將探望權(quán)認(rèn)定為是父母對子女的一項權(quán)利，是親權(quán)的具體權(quán)能，而隔代探望權(quán)不過是父母探望權(quán)的延伸，是（外）祖父母基于與外孫子女之間的近親屬關(guān)系而享有的權(quán)利。如有法院認(rèn)為：“探望權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，父母作為孩子的血親自然擁有探望子女的權(quán)利，而祖父母作為孫子女的直系親屬，享有親屬關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，其探望孫子女的權(quán)利應(yīng)來源于父母的親權(quán)，在親權(quán)無法實現(xiàn)的情況下祖父母的探望可視為是對親權(quán)的補(bǔ)充?！雹?還有法院指出：“我國婚姻法雖未直接規(guī)定父母以外其他近親屬具有探望權(quán)，但探望權(quán)系親權(quán)的延伸，是基于父母與子女之間特定身份關(guān)系而延伸出來的，是為了保護(hù)子女的利益而設(shè)定的權(quán)利。而祖父母對孫子女基于特殊血緣情感而產(chǎn)生的特殊身份，不因父母雙方的離婚而消滅。通常情況下，祖父母也在一定程度上履行著對孫子女的照護(hù)權(quán)。因此祖父母的親權(quán)同樣應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)?！雹?可見，前一判決雖然肯定了隔代探望權(quán)，但并未將其視為（外）祖父母基于其與（外）孫子女之間的身份關(guān)系而擁有的一項獨(dú)立的權(quán)利，而是認(rèn)為它是一項以親權(quán)為基礎(chǔ)的權(quán)利，是親權(quán)的延伸或是對親權(quán)的補(bǔ)充。后一判決更是將祖父母的探望權(quán)與親權(quán)混為一談。

認(rèn)為探望權(quán)在本質(zhì)上屬于親權(quán)或親權(quán)的延伸的觀點在實務(wù)界頗具代表性，有學(xué)者甚至將親權(quán)的缺失作為隔代探望權(quán)產(chǎn)生的前提。如有學(xué)者將隔代探望權(quán)糾紛劃分為代位型、代為型和單純的離婚型三種類型，并認(rèn)為在單純的離婚型隔代探望權(quán)糾紛中，由于（外）祖父母的隔代探望權(quán)被父母的親權(quán)所阻礙，不存在親權(quán)缺失的前提因而無法得到支持。而在代位型和代為型的隔代探望權(quán)糾紛中，因為被探望人的父母已經(jīng)死亡或客觀上無法行使探望權(quán)，因此（外）祖父母所行使的隔代探望權(quán)實際上是對父母探望權(quán)的替代。⑧ 這種觀點與探望權(quán)的身份權(quán)屬性存在根本性的沖突。探望權(quán)在性質(zhì)上屬于身份權(quán)，而身份權(quán)以身份關(guān)系的存在和存續(xù)為前提。在代位型隔代探望權(quán)糾紛中，父母一方或雙方死亡后，父母與子女之間的身份權(quán)因身份關(guān)系的消滅而滅失，已經(jīng)滅失的權(quán)利自然無法由他人“代位”行使。探望權(quán)的身份權(quán)屬性還決定了探望權(quán)具有專屬性，這種專屬性包括了享有上的專屬性和行使上的專屬性。因此，探望權(quán)只能由權(quán)利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在代為型隔代探望權(quán)糾紛中，即便父母因客觀原因無法行使探望權(quán)，基于權(quán)利專屬性的要求，父母的探望權(quán)也不能由祖父母代為行使。也就是說，無論是代位型隔代探望權(quán)糾紛還是代為型的隔代探望權(quán)糾紛，祖父母的隔代探望權(quán)都不可能以父母的親權(quán)或探望權(quán)為基礎(chǔ)，也正是因為如此，僅僅因為父母親權(quán)的存在便否定單純離婚型隔代探望權(quán)糾紛中祖父母的隔代探望權(quán)也就缺乏正當(dāng)性。將親子關(guān)系之外的近親屬關(guān)系當(dāng)事人之間的探望權(quán)定性為親權(quán)或親權(quán)所延伸的觀點，實際上是對《婚姻法》第38條第1款的誤讀，其結(jié)果是遮蔽了探望權(quán)的本來面目，未能認(rèn)識到探望權(quán)作為自然人所享有的基于近親屬身份關(guān)系而產(chǎn)生的對不共同居住的近親屬的身份權(quán)的權(quán)利本質(zhì)。

三、揭開探望權(quán)的面紗：一種跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)

將《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定理解為探望權(quán)存在的唯一情形，進(jìn)而將探望權(quán)定性為僅存在于親子關(guān)系之中的身份權(quán)，為我們準(zhǔn)確理解探望權(quán)的本質(zhì)和恰當(dāng)處理新型探望權(quán)糾紛蒙上了一層面紗。因此，只要揭開籠罩在探望權(quán)之上的面紗，還原探望權(quán)作為跨越不同身份關(guān)系而存在的權(quán)利本質(zhì)，我們就能夠從探望權(quán)的本質(zhì)和權(quán)利特征出發(fā)設(shè)計出相應(yīng)的法律規(guī)則，進(jìn)而對各類新型探望權(quán)糾紛作出有效的回應(yīng)。

（一）存在于特定身份關(guān)系內(nèi)的身份權(quán)與跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)

身份權(quán)的類型劃分與親屬身份關(guān)系的類型劃分有著密切的聯(lián)系，不同的身份關(guān)系中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)存在差別，相應(yīng)地基于不同身份關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)也存在差異。實際上，通說正是基于親屬身份關(guān)系的類型劃分來建構(gòu)身份權(quán)體系的?，F(xiàn)代親屬法一般將身份關(guān)系限定為近親屬之間的身份關(guān)系，它包括親子關(guān)系、配偶關(guān)系和其他近親屬關(guān)系。與身份關(guān)系的類型劃分相對應(yīng)，身份權(quán)也被劃分為了親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)。一般認(rèn)為這三種身份權(quán)一道構(gòu)成了完整的身份權(quán)體系。⑨ 這種根據(jù)身份關(guān)系類型來劃分身份權(quán)的方法，實際上是將身份權(quán)限定在特定的身份關(guān)系之中，用身份關(guān)系去框定身份權(quán)，并將存在于同一種身份關(guān)系之中的權(quán)利納入同一種身份權(quán)類型的權(quán)利體系建構(gòu)模式和權(quán)利類型劃分方式。其理論預(yù)設(shè)是，身份關(guān)系不同，權(quán)利義務(wù)亦不相同。

然而，這樣的假設(shè)未免過分夸大了不同身份關(guān)系類型之間的差異，忽略了在身份關(guān)系中某些因素具有跨越不同身份關(guān)系而存在的特征，受這些因素影響的權(quán)利義務(wù)也必然跨越了不同的身份關(guān)系類型。根據(jù)身份關(guān)系的類型來劃分身份權(quán)的類型固然有其合理性，但是類型的開放性特征決定了它無法涵蓋所有的身份權(quán)。從邏輯上講，除了存在于特定身份關(guān)系類型中的身份權(quán)之外，還存在一些跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)。⑩

（二）探望權(quán)作為跨越不同身份關(guān)系類型權(quán)利的證成

從本質(zhì)上講，探望權(quán)是自然人享有的以合理方式同不與其共同生活的近親屬進(jìn)行會面、交流的權(quán)利。探望權(quán)的存在并不受近親屬之間身份關(guān)系類型劃分的影響，只要探望權(quán)人和被探望者之間存在近親屬關(guān)系且事實上處于不共同居住的狀態(tài)，雙方之間就有相互探望的權(quán)利。不同身份關(guān)系類型中的探望權(quán)在權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容上無實質(zhì)差異，從立法技術(shù)上看與其將其置于不同身份關(guān)系類型中進(jìn)行分散且重復(fù)規(guī)定，還不如將其從不同的身份關(guān)系類型中抽取出來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定。

1. 探望權(quán)不局限于特定的近親屬身份關(guān)系類型之中

根據(jù)《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定，現(xiàn)行法僅將探望權(quán)規(guī)定為離婚關(guān)系中不直接撫養(yǎng)子女的父或母的權(quán)利，它既未承認(rèn)離婚情形下子女對不直接撫養(yǎng)他的父或母的探望權(quán)，也未承認(rèn)其他情形下父母子女之間的探望權(quán)，更未承認(rèn)親子關(guān)系之外的其他近親屬身份關(guān)系中的探望權(quán)。實際上，探望權(quán)作為一種以近親屬身份關(guān)系為基礎(chǔ)的權(quán)利，其必然存在于具有近親屬身份關(guān)系的當(dāng)事人之間?？梢姡酵麢?quán)是一種具有交互性的權(quán)利，是雙向而非單向的，在身份關(guān)系內(nèi)部任何一方均對對方享有探望權(quán)。但《婚姻法》第38條第1款只規(guī)定了父母對子女享有探望權(quán)，而未同時規(guī)定子女對父母的探望權(quán)。這種規(guī)定將探望權(quán)定性為一種單向性的權(quán)利，與身份權(quán)的交互性特征不符。更為重要的是，探望權(quán)絕不僅限于父母子女之間，更不限于離婚情形下的父母子女之間。比較法上，無論是大陸法系還是英美法系，探望權(quán)的主體均不限于離婚關(guān)系情形下不直接撫養(yǎng)子女的父母一方?！兜聡穹ǖ洹凡粌H在第1684條規(guī)定了父母子女之間交流的權(quán)利，還在1685條第1款和第2款中分別規(guī)定了祖父母和兄弟姐妹以及與子女關(guān)系密切并且對子女承擔(dān)了或承擔(dān)過“事實上責(zé)任”的人的交流權(quán)。司法實踐中，法院更是通過判例將交往權(quán)的主體擴(kuò)大至通過“事實上的責(zé)任”建立起來的“社會家庭關(guān)系的成員”。 《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第55條明確將父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他親屬納入到子女交往權(quán)的對象范圍之內(nèi)，并且規(guī)定子女權(quán)利的實現(xiàn)不因父母的離婚、婚姻無效和分居而消滅。美國各州在探視權(quán)的主體范圍上雖未有統(tǒng)一的規(guī)定，但司法實踐中法院大多根據(jù)兒童最大利益原則將探視權(quán)視為兒童的一項基本權(quán)利，因此祖父母或其他親屬的探望只要符合兒童最大利益原則，法院原則上都予以承認(rèn)。 我國也有學(xué)者主張，“不僅要將子女?dāng)U大為探望權(quán)的主體，還應(yīng)當(dāng)將與子女關(guān)系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴(kuò)大為探望權(quán)的主體”。

盡管域外立法例、判例和我國學(xué)者已經(jīng)對探望權(quán)的主體進(jìn)行了擴(kuò)張，但仍舊未能從根本上意識到探望權(quán)所具有的超越身份關(guān)系類型而存在的特征。事實上，從司法實踐中法院受理的案件來看，因近親屬之間要求行使探望權(quán)引發(fā)的糾紛不僅早已經(jīng)超出《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的情形，也超出了被探望者一方為未成年人的情形。根據(jù)對司法實踐中探望權(quán)糾紛類型的梳理，《婚姻法》第38條第1款之外的探望權(quán)糾紛還包括以下類型：同居關(guān)系解除后不直接撫養(yǎng)非婚生子女的一方要求行使對非婚生子女探望權(quán)的糾紛；祖父母要求行使對孫子女探望權(quán)的糾紛；夫妻因感情不和而長期分居的，不與子女生活的一方要求行使對子女探望權(quán)的糾紛；成年子女要求行使對不與其共同居住的父母探望權(quán)的糾紛；提供卵子但未與精子來源者形成同居關(guān)系的代孕母親要求行使對代孕子女探望權(quán)的糾紛；父母要求對不共同居住的無民事行為能力的成年子女行使探望權(quán)的糾紛。 除此之外，司法實踐中雖未出現(xiàn)，但現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)或現(xiàn)實中雖未出現(xiàn)但理論上依然存在可能的探望權(quán)糾紛類型尚包括：兄弟姐妹之間要求行使探望權(quán)的糾紛，未成年人要求行使對其父母和祖父母、外祖父母探望權(quán)的糾紛。而上述情形中主張享有并要求行使探望權(quán)者和被探望者的身份關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的身份關(guān)系類型，它涵蓋了幾乎所有的近親屬關(guān)系。因此，探望權(quán)絕不僅存在于《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的父母子女關(guān)系之中，而是一種跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)。探望權(quán)發(fā)生的唯一條件就是近親屬之間不共同居住的事實。

例外的是，配偶關(guān)系中的夫妻雙方不會因為處于分居狀態(tài)而產(chǎn)生探望權(quán)。這是因為，配偶權(quán)本身就包含了同居義務(wù)。如果夫妻之間因感情不和而分居，在夫妻關(guān)系內(nèi)部同居的義務(wù)也就暫時中止，自然沒有因分居而產(chǎn)生探望權(quán)之必要。在因感情不和之外的原因?qū)е路志拥那闆r下，在身份關(guān)系內(nèi)部，夫妻雙方之間的同居義務(wù)并未解除，一方要求探望實際上只需要行使配偶權(quán)中的同居請求權(quán)即可；在身份關(guān)系外部，第三人妨害權(quán)利人的探望也只會侵害配偶權(quán)而非探望權(quán)。

2. 探望權(quán)在性質(zhì)上不屬于親權(quán)

將探望權(quán)作為獨(dú)立于親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)之外的一項身份權(quán)的做法打破了通說所持的親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)一道構(gòu)成了完整的身份權(quán)體系的認(rèn)識。 根據(jù)后一觀點，親子關(guān)系、配偶關(guān)系、親屬關(guān)系涵蓋了所有的身份關(guān)系類型，因而也涵蓋了所有的身份權(quán)，一切其它的身份權(quán)均屬于親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)的固有內(nèi)容，可以被歸入由這三種身份權(quán)所構(gòu)建的身份權(quán)體系之中。如果這種觀點成立，那么探望權(quán)也必將可以被歸入上述某一種權(quán)利或某幾種權(quán)利之中。事實上，主張?zhí)酵麢?quán)屬于親權(quán)或者是親權(quán)延伸的觀點大有人在，除此之外，司法實踐中探望權(quán)糾紛還常與撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)聯(lián)系在一起。因此，要準(zhǔn)確定位探望權(quán)就必須對探望權(quán)與親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行辨析。

囿于《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定，理論上和司法實踐中有觀點認(rèn)為，探望權(quán)在性質(zhì)上屬于親權(quán)或者是親權(quán)的延伸，并無獨(dú)立于親權(quán)的地位。如有學(xué)者指出：“探望權(quán)的對象只能是未成年子女，而父母對未成年子女的權(quán)利就是親權(quán)，探望權(quán)屬于親權(quán)的內(nèi)容”；還有學(xué)者認(rèn)為，探望權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是親權(quán)，探望權(quán)是婚姻法中關(guān)于親權(quán)保護(hù)方式的規(guī)定。 上述兩種觀點在本質(zhì)上是將探望權(quán)定性為存在于親子關(guān)系這一特定的身份關(guān)系類型中的權(quán)利，探望權(quán)被包裹在親權(quán)之中而不具有獨(dú)立的地位。這一觀點在司法實踐中也頗具影響，并在一定程度上反映了最高人民法院的態(tài)度。最高人民法院在《第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》中指出：“祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無能力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)該得到尊重，并有權(quán)通過訴訟方式獲得司法保護(hù)?！?可見，最高人民法院也并未將（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)看作是基于祖孫之間的親屬關(guān)系產(chǎn)生的一項身份權(quán)，而是將其作為代替其子女履行義務(wù)后的補(bǔ)償，在本質(zhì)上仍然認(rèn)為（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)是父母親權(quán)的延伸和補(bǔ)充。

因此，要證成探望權(quán)屬跨越不同身份關(guān)系類型的權(quán)利，就必須回答探望權(quán)與親權(quán)之間的關(guān)系。我國實證法上并未確立親權(quán)的概念，立法使用的是監(jiān)護(hù)而非親權(quán)。盡管在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中，監(jiān)護(hù)與親權(quán)是兩種不同的制度，大陸法系主要民法典中一般都將監(jiān)護(hù)和親權(quán)并行規(guī)定。 但我國實證法上并未使用親權(quán)這一術(shù)語，在有關(guān)父母和未成年子女關(guān)系中多使用監(jiān)護(hù)。因此，理論上雖有觀點認(rèn)為我國《婚姻法》第23條的規(guī)定在內(nèi)容上屬于親權(quán)的內(nèi)容，親權(quán)在我國實證法上是事實上存在的，只是未使用親權(quán)這一術(shù)語而已。 但主流觀點則認(rèn)為，在父母和未成年子女關(guān)系上，我國民事立法上并未采取親權(quán)和監(jiān)護(hù)相區(qū)分的并行立法模式，而是采取的監(jiān)護(hù)和親權(quán)合二為一的立法模式。 這一點對于我們分析探望權(quán)與親權(quán)的關(guān)系至關(guān)重要。因為，探望權(quán)與親權(quán)的行使方式直接相關(guān)，而我國實證法上并未使用親權(quán)的術(shù)語，親權(quán)實際上包含在父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)之中。

在監(jiān)護(hù)權(quán)的行使方式上存在著單獨(dú)行使、共同行使兩種主要方式。我國民事立法并未明確父母離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)的行使方式，不過根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見（試行）》第21條的規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)”?？梢娢覈钚械氖欠蚱揠x婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的共同行使原則。然而，雖然離婚后親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的共同行使原則不會導(dǎo)致不直接撫養(yǎng)子女一方的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅，“但離婚后父母各自居住的狀態(tài)又必然導(dǎo)致共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)形式會發(fā)生變化”。 “按照《婚姻法》的規(guī)定，離婚時，必然面臨決定子女隨父母何方生活或撫養(yǎng)的問題。與子女共同生活的父母一方享有的撫養(yǎng)權(quán)，實際上就是親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)；不與子女共同生活的父母一方對該子女的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)事實上處于停止?fàn)顟B(tài)，只有撫養(yǎng)關(guān)系改變或因故獲得與子女共同生活的機(jī)會時才復(fù)活。在此期間，該父母一方只享有父母對子女的其他權(quán)利，如探視權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán)，負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)義務(wù)?！?既然離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)處于事實上的停止?fàn)顟B(tài)，那么因停止親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)而享有的探望權(quán)在性質(zhì)上就不可能屬于親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)，因為此時親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)已經(jīng)處于停止?fàn)顟B(tài)了。

明確探望權(quán)在本質(zhì)上是自然人享有的與不共同居住的近親屬進(jìn)行會面、交流的權(quán)利具有十分重要的意義。作為一種跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)，探望權(quán)將不再局限于《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的情形。這不僅能夠糾正該款將探望權(quán)定性為一種單向性權(quán)利的理論錯誤，也能夠為司法實踐中那些超越該款調(diào)整范圍的探望權(quán)糾紛的處理提供理論依據(jù)。既然探望權(quán)是跨越不同身份關(guān)系類型的權(quán)利，那么現(xiàn)行法關(guān)于探望權(quán)的立法就存在不足?？朔@種不足可以采取兩種方式：一是保留《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定，將其作為眾多情形下探望權(quán)的一種情形，再分別在其他法律或婚姻法的其他部分規(guī)定其他情形下的探望權(quán)；二是在婚姻家庭編一般規(guī)定中規(guī)定探望權(quán)。兩相比較，后一種方案更為合理。理由在于，如果按照第一種方案，立法必須對每一種身份關(guān)系中的探望權(quán)進(jìn)行規(guī)定，然而不同的身份關(guān)系可能由不同法律規(guī)范調(diào)整，這些規(guī)范可能分散在不同的法律或一部法律的不同部分。這不僅會導(dǎo)致探望權(quán)立法的碎片化和立法的重復(fù)，還會增加法官適用法律的難度。而后一種方案，實際上就是將這種存在于各種身份關(guān)系類型中具有相同本質(zhì)和內(nèi)容的權(quán)利從不同的身份關(guān)系中提取出來，將其置于法典的同一位置進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。這不僅符合體系化的要求，也能夠方便法官適用法律。

四、探望權(quán)的效力與行使規(guī)則

《婚姻法》第38條對探望權(quán)的效力和行使規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，其中第1款規(guī)定離婚情形中不直接撫養(yǎng)子女一方父或母的探望權(quán)的義務(wù)人是該子女的另一方父母，至于子女和另一方父母以外的其他人并未被規(guī)定在探望權(quán)的義務(wù)主體范圍之內(nèi)。第2款對探望權(quán)行使的時間、方式的確定方法、中止和恢復(fù)作了規(guī)定。

但上述關(guān)于探望權(quán)效力和行使規(guī)則的規(guī)定既存在理論上的不足，也無力回應(yīng)司法實踐的需求。在效力層面，探望權(quán)作為身份權(quán)具有在身份關(guān)系之內(nèi)和身份關(guān)系之外兩個不同層面的效力。所謂身份關(guān)系內(nèi)的效力是指探望權(quán)在探望權(quán)人和被探望者之間的效力；身份關(guān)系外的效力則是指探望權(quán)在權(quán)利人與被探望者之外的第三人之間的效力。很明顯，《婚姻法》第38條第1款并未規(guī)定探望權(quán)在身份關(guān)系內(nèi)的效力問題，在身份關(guān)系之外的效力問題上，也只規(guī)定了權(quán)利人與直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的效力，而未就權(quán)利人與直接撫養(yǎng)方以外的第三人之間的效力問題進(jìn)行規(guī)定。在行使規(guī)則層面，探望權(quán)的行使規(guī)則除了行使方式、時間的確定以及中止與恢復(fù)探望權(quán)的問題之外，尚包含諸多其他問題。如探望權(quán)可否通過協(xié)議預(yù)先放棄，探望權(quán)可否代理行使。而且，探望權(quán)作為一種跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)，其效力和行使規(guī)則已遠(yuǎn)非《婚姻法》第38條和相關(guān)司法解釋所能解決，因此有必要從整體上對探望權(quán)的效力和行使規(guī)則予以探討。

（一）探望權(quán)的效力：內(nèi)外有別

身份權(quán)在身份關(guān)系之外具有絕對權(quán)的性質(zhì)，在身份關(guān)系之內(nèi)則具有相對權(quán)的性質(zhì)。 探望權(quán)作為身份權(quán)自然也具有這一特征。探望權(quán)在身份關(guān)系內(nèi)部的探望者與被探望者之間具有相對性。在身份關(guān)系內(nèi)部，探望權(quán)人要行使探望權(quán)必須尊重被探望者的意愿，違反對被探望者的意愿強(qiáng)行進(jìn)行探望將構(gòu)成權(quán)利濫用。對此，司法實踐中有法院曾在判決中指出：“成年子女對不與自己共同居住的父母有進(jìn)行探望的權(quán)利，但是應(yīng)征得父母的同意，不得違反父母的意愿”。 這一點在被探望者具有自主判斷能力時顯得尤為重要。當(dāng)被探望者為完全民事行為能力人時，被探望者擁有完全的自主決定權(quán)；當(dāng)被探望者為未成年人或存在精神障礙的成年人時，除了征求被探望者的意愿外，還應(yīng)該本著探望權(quán)的權(quán)利本旨，從被探望者最大利益出發(fā)，決定是否允許原告行使探望權(quán)。例如，司法實踐中發(fā)生過直接撫養(yǎng)未成年子女的父母一方曾以未成年子女拒絕另一方父母的探望為由阻止探望權(quán)的行使的案例，法院在判決中考慮到孩子年齡尚小，對探望權(quán)這種重大事項缺乏良好的判斷能力，本著子女利益最大化的原則駁回了這一抗辯。

在探望權(quán)人和被探望人這一身份關(guān)系之外，探望權(quán)具有絕對權(quán)的屬性。原則上任何身份關(guān)系以外的第三人不得阻擾權(quán)利人對不與其共同居住的近親屬進(jìn)行探望。第三人侵害探望權(quán)主要發(fā)生在兩種情形：一是與探望權(quán)人共同居住的人阻止權(quán)利人對不與其共同居住的近親屬進(jìn)行探望；二是與被探望者共同居住的人或其監(jiān)護(hù)人阻擾探望權(quán)人對被探望者進(jìn)行探望的。無論是哪一種情形，處于身份關(guān)系之外的人都侵害了權(quán)利人的探望權(quán)，對此權(quán)利人可要求排除妨害，造成嚴(yán)重精神損害的還可要求精神損害賠償。當(dāng)然，考慮到與被探望者共同居住的人或其監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的利益，權(quán)利人行使權(quán)利時應(yīng)以不給其造成不必要的負(fù)擔(dān)為限，否則也可能構(gòu)成權(quán)利的濫用。

（二）探望權(quán)的行使規(guī)則

探望權(quán)在本質(zhì)上屬于身份權(quán)，而身份權(quán)所具有的人身專屬性、義務(wù)性以及濃厚的倫理色彩決定了身份權(quán)與財產(chǎn)權(quán)在行使規(guī)則上迥然有別。財產(chǎn)權(quán)的行使貫穿著意思自治的理念，而在身份權(quán)的行使中，權(quán)利人的自由意志會受到諸多的限制。

1. 探望權(quán)不得以協(xié)議方式預(yù)先放棄

司法實踐中經(jīng)常發(fā)生依法享有探望權(quán)的主體事先在協(xié)議中放棄了自己的探望權(quán)，事后又要求確認(rèn)協(xié)議無效，繼續(xù)行使探望權(quán)的。典型的如未成年子女的父母在離婚或解除同居關(guān)系時曾就子女探望權(quán)的行使達(dá)成協(xié)議，約定一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢補(bǔ)償，另一方保證放棄自己探望權(quán)的行使。從審判實踐的結(jié)果來看，法院無一例外地判定協(xié)議中放棄子女探望權(quán)的條款無效。不過，不同法院否認(rèn)此類條款效力的理由并不完全相同，歸納起來大致包括以下幾種：其一，認(rèn)定協(xié)議內(nèi)容因違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。如有判決理由指出：“雖然公民有權(quán)自由處分自己的民事權(quán)利，但是這種處分行為必須在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能違反法律規(guī)定。探望權(quán)是法律授予無生活監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方對其子女進(jìn)行經(jīng)常性看望的一項具有身份特征的法定權(quán)利，除法定情形，如法院判決依法中止探望權(quán)外，一方無權(quán)剝奪對方的探視權(quán)?！?其二是，探望權(quán)屬于身份權(quán)，而身份權(quán)具有專屬性，不得放棄。如有法院在判決中指出：“探望權(quán)作為一種身份性的權(quán)利，耿某無權(quán)放棄，王某也無權(quán)剝奪。雙方在離婚協(xié)議中約定耿某無探望女兒的權(quán)利，是不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效條款?！?/p>

上述兩種理由均值得商榷。前述第一種觀點雖認(rèn)為權(quán)利處分違反法律規(guī)定的無效，但是并未指明放棄探望權(quán)具體違反了哪一條法律規(guī)定，其所違反的法律規(guī)定在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性還是任意性規(guī)定。而且，僅以探望權(quán)具有身份性特征和除法律規(guī)定的中止情形外任何人不得剝奪也不能當(dāng)然地推導(dǎo)出權(quán)利人不得放棄。因為這一理由強(qiáng)調(diào)的是他人不得剝奪權(quán)利人的權(quán)利，而非強(qiáng)調(diào)權(quán)利人自己不得放棄權(quán)利。第二種觀點從探望權(quán)屬于身份權(quán)具有專屬性的特征出發(fā)強(qiáng)調(diào)權(quán)利不得放棄也存在邏輯上的障礙。權(quán)利的專屬性強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利只能由自己享有或行使，但并非強(qiáng)調(diào)權(quán)利不得放棄。因此，要論證放棄探望權(quán)的協(xié)議無效，還需要尋找其他理由。

筆者認(rèn)為，探望權(quán)不能以協(xié)議方式放棄的理由在于探望權(quán)自身所具有的義務(wù)性。根據(jù)民事權(quán)利的處分原則，權(quán)利人固然享有權(quán)利處分的自由，但是權(quán)利人不得以放棄權(quán)利為條件拒不履行法定義務(wù)。當(dāng)被處分的民事權(quán)利同時具有義務(wù)屬性時，放棄權(quán)利的同時也意味著拒絕履行義務(wù)。“身份權(quán)不獨(dú)為權(quán)利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在，原則上權(quán)利人不得放棄之，甚至認(rèn)為權(quán)利人有行使之義務(wù)?！?而探望權(quán)在性質(zhì)上屬于身份權(quán)，自然也兼具權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性。實際上，司法實踐中有判決也持此觀點，如有判決指出：“探望權(quán)作為親屬權(quán)的重要內(nèi)容之一，既是成年近親屬對未成年人的法定權(quán)利，也是成年近親屬對未成年人的法定義務(wù)”。 因此，以協(xié)議的方式放棄探望權(quán)的行為雖名為權(quán)利處分，但實質(zhì)上也構(gòu)成義務(wù)的拒不履行，此等協(xié)議無效。

2. 探望權(quán)的行使不得代理

探望權(quán)屬于身份權(quán)，而身份權(quán)屬于具有專屬性的權(quán)利。理論上，權(quán)利的專屬性又可區(qū)分為享有上的專屬性和行使上的專屬性。 身份權(quán)的存在以身份關(guān)系的存在和存續(xù)為前提，探望權(quán)只存在于不共同生活的近親屬之間，具有權(quán)利享有上的專屬性，不具有近親屬身份關(guān)系的人之間不存在探望權(quán)，共同居住的近親屬之間也不存在探望權(quán)。探望權(quán)的專屬性還表現(xiàn)在其行使上的探望權(quán)只能由不共同居住的近親屬一方向另一方行使，權(quán)利行使的主體和對象都不能變更。這就意味著，探望權(quán)人不得委托他人代替自己向不與自己共同居住的近親屬行使探望權(quán)，與被探望者共同居住的人也不得代替被探望者接受探望。司法實踐中，由于法律并未規(guī)定父母子女以外其他近親屬之間的探望權(quán)，在審理隔代探望權(quán)糾紛的案件時，一些法院認(rèn)為當(dāng)父母一方無法行使探望權(quán)時，（外）祖父母一方行使對（外）孫子女的探望權(quán)屬于代替自己的子女行使探望權(quán)。如有法院判決認(rèn)為：“代替已經(jīng)死亡或喪失行為能力的子女對孫子女或外孫子女進(jìn)行探望既是祖父母、外祖父母應(yīng)當(dāng)之權(quán)利，亦是保護(hù)未成年人權(quán)利的應(yīng)有義務(wù)?！?理論上也有學(xué)者建議：“應(yīng)當(dāng)設(shè)置祖父母或外祖父母享有探望權(quán)的條件，即只有在孩子的父或母死亡或確無撫養(yǎng)能力的情況下，方可設(shè)定其享有探望權(quán)?！?此類案件中，（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)是基于祖孫之間的近親屬關(guān)系和不共同生活的事實享有的屬于其自己的權(quán)利，并非是代替其子女行使權(quán)利。隔代探望權(quán)不應(yīng)受到自己子女是否死亡或喪失行為能力的限制，（外）祖父母的探望權(quán)和父母的探望權(quán)是基于不同的身份關(guān)系所產(chǎn)生的，并非代替父母行使探望權(quán)的結(jié)果。即便父母并未離婚因而任何一方均不符合探望權(quán)行使的條件，也不影響不與（外）孫子女共同居住的（外）祖父母享有和行使探望權(quán)。在父母離婚、分居或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母探望權(quán)的行使也不能排斥不與（外）孫子女共同居住的（外）祖父母探望權(quán)的行使。因此，只有在理論上承認(rèn)探望權(quán)是跨越不同身份關(guān)系類型的權(quán)利，破除探望權(quán)只存在于親子關(guān)系之中的思維定式，才能夠避免法院將父母以外的近親屬對未成年人享有的探望權(quán)錯誤地當(dāng)成是代替其父母行使探望權(quán)的結(jié)果。

五、余論：《民法典婚姻家庭編》中探望權(quán)制度設(shè)計的完善

《婚姻法》第38條關(guān)于探望權(quán)的立法疏漏和司法實踐中不斷涌現(xiàn)的新型探望權(quán)糾紛已經(jīng)得到了立法者的回應(yīng)。在2018年8月全國人大委員長會議審議的《民法典各分編（草案）》的《婚姻家庭編（草案）》中，除了直接將《婚姻法》第38條的規(guī)定作為《婚姻家庭編（草案）》的第863條進(jìn)行了規(guī)定外，還在第864條中對近年來備受關(guān)注的隔代探望權(quán)問題作出了回應(yīng)，規(guī)定（外）祖父母可參照第863條的規(guī)定探望（外）孫子女。應(yīng)該說“草案”在探望權(quán)的規(guī)定上相對于《婚姻法》第38條的規(guī)定有了明顯的進(jìn)步。但“草案”關(guān)于探望權(quán)的立法仍舊存在明顯的不足：首先，從探望權(quán)規(guī)范所處的體系位置看，“草案”仍舊延續(xù)了《婚姻法》第38條的立法模式，將探望權(quán)置于“離婚”一章之中。但根據(jù)前文的分析，探望權(quán)作為一種超越身份關(guān)系類型的權(quán)利，不僅不限于親子關(guān)系中父母離異的情形，也存在于親子關(guān)系之外的其它近親屬關(guān)系之中。因此將探望權(quán)規(guī)范置于婚姻家庭編的“家庭關(guān)系”一章之中更能體現(xiàn)探望權(quán)的跨越不同身份關(guān)系類型的特征。其次，從立法內(nèi)容上看，“草案”雖然承認(rèn)了（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)，但并未承認(rèn)親子關(guān)系中除父母離婚以外的其它情形中的探望權(quán)和其它近親屬關(guān)系中的探望權(quán)，仍舊無法有效回應(yīng)司法實踐中出現(xiàn)的新型探望權(quán)糾紛。再次，即便是在隔代探望權(quán)的規(guī)定上，“草案”第864條在立法技術(shù)上也存在嚴(yán)重的缺陷。該條規(guī)定（外）祖父母探望（外）孫子女應(yīng)當(dāng)參照第863條中父母探望子女的規(guī)定，但第864條是在何種意義上參照第863條的規(guī)定卻語焉不詳。從解釋學(xué)的角度看，這里的參照可能包含以下兩個層面的含義：一是隔代探望權(quán)的享有應(yīng)該參照父母探望權(quán)的規(guī)定，即只有在父母離婚的情況下，（外）祖父母才享有隔代探望權(quán)；二是探望權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)參照父母探望權(quán)的規(guī)定，即隔代探望權(quán)的行使方式、時間以及中止、恢復(fù)等應(yīng)當(dāng)參照父母探望權(quán)的規(guī)定。隔代探望權(quán)與父母探望權(quán)是兩項彼此獨(dú)立的權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)不同，因此第864條的參照應(yīng)該指的是后一層面的含義，即隔代探望權(quán)在行使規(guī)則上應(yīng)當(dāng)參照父母探望權(quán)的規(guī)定，但其權(quán)利的享有并不以被探望的（外）孫子女的父母離婚為條件。

不難發(fā)現(xiàn)，“草案”在探望權(quán)的規(guī)定上雖然有一定的進(jìn)步，但仍存在較大的完善空間。結(jié)合本文關(guān)于探望權(quán)性質(zhì)、效力和行使規(guī)則的分析，“草案”關(guān)于探望權(quán)的制度設(shè)計應(yīng)該從以下方面予以完善：其一，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，將探望權(quán)規(guī)范從目前的“離婚”一章前移至“家庭關(guān)系”一章，以彰顯探望權(quán)所具有的超越親子關(guān)系而存在的權(quán)利品質(zhì)；其二，在具體內(nèi)容上，進(jìn)一步完善探望權(quán)的類型，摒棄目前只規(guī)定親子關(guān)系中父母離婚情形下的探望權(quán)和隔代探望權(quán)的立法模式；其三，在規(guī)則設(shè)計上，民法典宜在婚姻家庭編的一般規(guī)定中將存在于不同親屬身份關(guān)系中的探望權(quán)從具體身份關(guān)系中抽取出來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)則設(shè)計。

注釋：

① 根據(jù)筆者對在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶檢索的案例和報刊、網(wǎng)絡(luò)上所報道的相關(guān)案例的分析結(jié)果來看，司法實踐中出現(xiàn)的超越《婚姻法》第38條第1款的新型探望權(quán)糾紛主要包括以下類型：同居關(guān)系解除后不與未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望權(quán)的糾紛；夫妻關(guān)系存續(xù)期間因感情不和而長期分居時不與未成年子女共同居住一方要求行使探望權(quán)的糾紛；代孕關(guān)系中代孕母親要求行使探望權(quán)的糾紛；成年子女中因兄弟姐妹關(guān)系惡化，與父母共同居住一方成年子女阻止其他成年子女探望父母引發(fā)的探望權(quán)糾紛；父母要求對成年精神病子女行使探望權(quán)的糾紛；祖父母、外祖父母要求對孫子女、外孫子女行使探望權(quán)的隔代探望權(quán)糾紛。

② 司法實踐中探望權(quán)在行使過程中出現(xiàn)的一些新的問題包括：未成年子女父母一方在離婚或解除同居關(guān)系時，以協(xié)議方式放棄探望權(quán)而事后又反悔的，該協(xié)議是否有效的問題；未成年子女拒絕父母一方的探望應(yīng)如何處理的問題；探望權(quán)可否代理行使的問題；以及權(quán)利人行使探望權(quán)與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生沖突時應(yīng)如何解決的問題等。

③ 《婚姻法》第21條規(guī)定，父母僅對未成年子女和不能獨(dú)立生活的子女有撫養(yǎng)義務(wù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋（一）》第20條的規(guī)定，所謂“不能獨(dú)立生活的子女”，是指尚在學(xué)校接受高中及以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。也就是說，《婚姻法》第38條第1款規(guī)定的探望權(quán)在權(quán)利對象上并不限于未成年子女，而是包含了尚需要由父母撫養(yǎng)的那部分成年子女。

④ 參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

⑤ 付建國、郝紹彬：《享有隔代探望權(quán)應(yīng)受適當(dāng)限制》，《人民法院報》2016年6月15日。

⑥ 北京市第一中級人民法院（2016）京01民終622號民事判決書。

⑦ 重慶市渝北區(qū)人民法院（2016）渝0112民初字第5648號民事判決書。不過該案中法院在判決祖父母對孫子探望權(quán)行使時間時又指出：“但因原告之子丁1對丁某2亦享有探望權(quán)，因此二原告的探望時間不宜過長”，此處似乎又表明法院承認(rèn)未成年人父親的探望權(quán)和祖父母的探望權(quán)可以并存。

⑧ 參見莊緒龍：《“隔代探望”的法理基礎(chǔ)、權(quán)利屬性與類型區(qū)分》，《法律適用》2017年第23期。

⑨ 參見楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第270、243、244頁。

⑩ 筆者所謂的跨越身份關(guān)系類型的身份權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是這一類身份權(quán)不局限于某一類身份關(guān)系類型之中，而是存在于各種身份關(guān)系類型之中，是對根據(jù)身份關(guān)系類型框定身份權(quán)的分類方法的補(bǔ)充，其重心在于對身份關(guān)系“類型”的跨越，而非對“身份關(guān)系”的跨越?？缭缴矸蓐P(guān)系類型的身份權(quán)仍然以身份關(guān)系為基礎(chǔ)。當(dāng)然，不同身份關(guān)系之間的差異大于其共性，因此存在于特定身份關(guān)系類型中的身份權(quán)構(gòu)成了身份權(quán)體系的基礎(chǔ)，而跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)在身份權(quán)體系中處于輔助地位。

不過也有學(xué)者認(rèn)為：“隔代探望權(quán)的基礎(chǔ)應(yīng)該是建立在自然的血緣關(guān)系之上，是來自于親情的羈絆，是血緣關(guān)系中固有親情之體現(xiàn)，是不同于一般探望權(quán)的獨(dú)立權(quán)利。”參見侯學(xué)賓：《隔代探望權(quán)：這個可以有》，《檢察日報》2015年7月22日。不過筆者認(rèn)為此觀點值得商榷。誠然，祖父母的隔代探望權(quán)是獨(dú)立于父母一方的探望權(quán)的獨(dú)立權(quán)利，但是這種獨(dú)立性強(qiáng)調(diào)的是作為祖父母探望權(quán)產(chǎn)生基礎(chǔ)的身份關(guān)系的獨(dú)立性，并非強(qiáng)調(diào)祖父母隔代探望權(quán)和父母探望權(quán)在權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容上的不同，實際上探望權(quán)不管基于何種近親屬身份關(guān)系的產(chǎn)生，它們在性質(zhì)上都是同一種權(quán)利，具有相同的內(nèi)容。

參見 [德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第389—390頁。

參見[美]凱特·斯丹德利：《家庭法》，渠廣清譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第300頁；李振武：《美國加州法院賦予祖父母探望權(quán)》，《法制日報》2011年11月15日。

夏吟蘭：《離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007年第4期。

參見孔維寅、周薇：《常熟一母親訴請?zhí)酵腔樯荧@支持》，《人民法院報》2007年9月12日。

參見江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第01904號民事判決書。

代表案例如山西省西安市中級人民法院（2011）西民一初字第1383號民事判決書。

鄭金雄、戴建平：《探望母親遭拒，哥哥狀告妹妹》，《人民法院報》2010年5月24日。

王文惠：《姚某與覃某代孕糾紛案法律分析》，湖南大學(xué)2015年碩士論文。

參見陳海琴、鄭永建：《父母對成年子女中無民事行為能力者亦享有探望權(quán)》，《人民法院報》2016年6月2日。

楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第810頁。

參見段厚?。骸墩撋矸菡埱髾?quán)》，《法學(xué)研究》2006年第5期。

《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》，《人民法院報》2016年12月1日。

例如《德國民法典》1773條、《瑞士民法典》第368條、《日本民法典》第38條第1款以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第1094條均規(guī)定未成年人的監(jiān)護(hù)開始于親權(quán)人不存在或親權(quán)人不能行使親權(quán)。

參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第887頁。

本文以下部分的“監(jiān)護(hù)權(quán)”如無特殊說明，僅指父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，而不包括父母以外的其他人擔(dān)任未成年人監(jiān)護(hù)人所享有的監(jiān)護(hù)權(quán)。

蔣月、韓珺：《論父母保護(hù)教養(yǎng)未成年子女的義務(wù)——兼論親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之爭》，《東南學(xué)術(shù)》2001年第2期。

丁傳富、王金：《給了錢，就可以買斷對方的探望權(quán)？》，《檢察日報》2011年10月15日。

《探望子女權(quán)利法定，不能想放棄就放棄》，《許昌日報》2016年6月15日。

史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第80頁。

作者簡介：瞿靈敏，重慶大學(xué)法學(xué)院講師，重慶，400044。

（責(zé)任編輯 李 濤）