李昌鳳

（中共河南省委黨校，河南 鄭州 451000）

1 《TRIPS協(xié)定》藥品專利強(qiáng)制許可制度的發(fā)展

1.1 藥品專利強(qiáng)制許可及其制度價(jià)值

專利強(qiáng)制許可即非自愿許可，是指在法定的特殊情形下，不經(jīng)專利權(quán)人同意，而由專利主管部門根據(jù)申請人的申請或有關(guān)主管部門的建議而直接許可他人實(shí)施該項(xiàng)專利、由被許可人支付一定的使用費(fèi)的法律制度。其制度價(jià)值體現(xiàn)在：

第一，防止藥品專利權(quán)的濫用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）序言中強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，此屬性決定了藥品專利權(quán)人可以通過合理控制市場供應(yīng)量以及價(jià)格，從而達(dá)到收回投資并獲取經(jīng)濟(jì)回報(bào)的目的。但是，少數(shù)大型制藥企業(yè)運(yùn)用藥品專利不斷強(qiáng)化其壟斷地位，排擠競爭對手，導(dǎo)致市場競爭嚴(yán)重不足，破壞了自由競爭的市場秩序。藥品專利強(qiáng)制許可制度正是限制藥品專利權(quán)濫用、消除藥品市場壟斷的重要手段之一。

第二，緩解公共健康危機(jī)，保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。健康權(quán)是基本人權(quán)的重要組成部分。近年來，除了世界范圍大規(guī)模爆發(fā)的艾滋病外，各國還頻繁遭遇其他流行性疾病導(dǎo)致的公共健康危機(jī)事件。正如《TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言》（以下簡稱《多哈健康宣言》）所承諾，專利保護(hù)不僅不應(yīng)當(dāng)妨礙成員方為維護(hù)公共健康而采取措施，而且應(yīng)當(dāng)以一種有助于成員方維護(hù)公共健康的權(quán)利，特別是促進(jìn)所有的人獲得藥品權(quán)利的方式進(jìn)行解釋和實(shí)施。而這個(gè)措施或?qū)嵤┓绞骄褪撬幤穼＠麖?qiáng)制許可制度。毋庸置疑，藥品專利強(qiáng)制許可制度為藥品專利保護(hù)和公共健康需要之間矛盾的解決以及基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了有效的制度保障。

1.2 《TRIPS協(xié)定》藥品專利強(qiáng)制許可制度在博弈中艱難前行

1994年《TRIPS協(xié)定》簽訂，藥品專利保護(hù)與公共健康之間的沖突開始凸顯。在激烈的沖突與碰撞中，在各成員方堅(jiān)持不懈的推動下，《TRIPS協(xié)定》藥品專利強(qiáng)制許可制度得以建立并趨向完善。《TRIPS協(xié)定》藥品專利強(qiáng)制許可制度的發(fā)展大致可以分為3個(gè)時(shí)期。

1.2.1 藥品等同一般產(chǎn)品時(shí)期。在美國等發(fā)達(dá)國家的極力推動下，《TRIPS協(xié)定》第27條規(guī)定：“專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要它們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用。”該規(guī)定將藥品及其生產(chǎn)工藝方法被納入專利的保護(hù)范圍。根據(jù)該協(xié)定第31條關(guān)于“未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)的其他使用”的規(guī)定：只有在拒絕交易、緊急狀態(tài)或在其他極端緊急情況、公共非商業(yè)性使用、補(bǔ)救限制競爭需要、依存專利實(shí)施需要這5種情形下可以頒發(fā)強(qiáng)制許可，并且將許可限定于主要供應(yīng)國內(nèi)市場。這樣的條件在關(guān)系到民眾生命健康的醫(yī)藥領(lǐng)域，尤其對醫(yī)藥研發(fā)創(chuàng)新能力不足的發(fā)展中國家而言，無疑加劇了本已嚴(yán)峻的公共健康危機(jī)，由此引發(fā)了世界范圍的“生命和金錢哪個(gè)更重要”的激烈爭論。

1.2.2 《多哈健康宣言》時(shí)期?！禩RIPS協(xié)定》簽訂后，廣大發(fā)展中國家在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)該協(xié)定成為它們獲取藥品以解決公共健康問題的根本障礙。在這些國家的呼吁和國際社會的關(guān)注支持下，WTO開始致力于細(xì)化藥品專利強(qiáng)制許可的條件和實(shí)施途徑，為藥品專利保護(hù)和公共健康福利尋求平衡方案。2001年WTO第四屆部長會議通過了《多哈健康宣言》?！抖喙】敌浴分赋?，《TRIPS協(xié)定》沒有也不應(yīng)當(dāng)妨礙成員國為維護(hù)公共健康而采取措施，應(yīng)以有助于成員方維護(hù)公共健康的權(quán)利，特別是促進(jìn)所有的人獲得藥品的權(quán)利的方式來對《TRIPS協(xié)定》進(jìn)行解釋和實(shí)施，并賦予各成員方批準(zhǔn)強(qiáng)制許可、自由決定批準(zhǔn)強(qiáng)制許可的理由、決定構(gòu)成國家緊急狀況或其他緊急情況的條件的權(quán)利。WTO總理事會在2003年8月通過了《關(guān)于實(shí)施TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言第六段的決議》（以下簡稱《總理事會決議》）?！犊偫硎聲Q議》針對部分發(fā)展中國家缺乏藥品生產(chǎn)能力以致陷入公共健康困境的現(xiàn)實(shí)，對《TRIPS協(xié)定》第31條第（f）項(xiàng)、第（h）項(xiàng)下的義務(wù)實(shí)行了有條件的豁免：允許出口方利用強(qiáng)制許可制度生產(chǎn)的專利藥品出口到符合條件的進(jìn)口成員方，而不再局限于國內(nèi)市場；在出口成員方已經(jīng)就強(qiáng)制許可給予充分補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，進(jìn)口成員方如果就同一批藥品頒發(fā)強(qiáng)制許可，無需再支付補(bǔ)償。此外，《總理事會決議》附件——制藥領(lǐng)域生產(chǎn)能力的評估對判斷一個(gè)國家是否缺乏制藥能力或制藥能力不足規(guī)定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.3 《修改〈TRIPS協(xié)定〉議定書》時(shí)期。在上述《總理事會決議》的基礎(chǔ)上，2005年12月WTO總理事會通過《修改〈TRIPS協(xié)定〉議定書》（以下簡稱《議定書》），以條約的形式將上述《總理事會決議》內(nèi)容上升為《TRIPS協(xié)定》的正式條款，該《議定書》已于2017年1月23日正式生效。作為《TRIPS協(xié)定》的首個(gè)修訂文本，其核心內(nèi)容是允許WTO成員為解決缺乏制藥能力或能力不足的其他成員面臨的公共健康問題而頒發(fā)強(qiáng)制許可，制造有關(guān)藥品并將其出口到這些成員方。其目的是提高廣大發(fā)展中國家的藥品可及性?？v使《議定書》未必盡如人意，但卻是發(fā)展中國家齊心協(xié)力、艱難贏取的一次勝利，體現(xiàn)了WTO對藥品專利保護(hù)與公共健康問題的關(guān)切，標(biāo)志著國際社會就藥品專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)讓步于公共健康福利觀念達(dá)成了有限的共識。

2 《TRIPS協(xié)定》藥品專利強(qiáng)制許可制度的他國實(shí)踐

2.1 發(fā)展中國家藥品專利強(qiáng)制許可制度實(shí)踐

相對而言，發(fā)展中國家實(shí)施藥品專利強(qiáng)制許可的頻率較高，且強(qiáng)制許可的藥品適應(yīng)證范圍也由傳染性疾病逐步擴(kuò)大到腫瘤、心血管疾病等需要長期維持治療的非傳染性慢性病領(lǐng)域，甚至出現(xiàn)后者數(shù)量反超前者的狀況。發(fā)展中國家藥品專利強(qiáng)制許可的政策定位側(cè)重于發(fā)揮仿制藥價(jià)格顯著低于專利藥的優(yōu)勢，解決藥品的可支付性。

南非是世界上艾滋病疫情最為嚴(yán)重的國家，也是《TRIPS協(xié)定》生效后第一個(gè)因藥品專利強(qiáng)制許可而被起訴的國家。1997年，南非政府通過《藥品及相關(guān)產(chǎn)品管理法案修正案》，授權(quán)衛(wèi)生部長在國內(nèi)緊急狀態(tài)時(shí)可以利用平行進(jìn)口以及藥品專利強(qiáng)制許可以獲得廉價(jià)藥品。此舉引起美國以及跨國制藥企業(yè)的強(qiáng)烈不滿。1998年，39家跨國制藥企業(yè)起訴南非政府侵犯專利權(quán)。但南非政府在國際社會所獲得的廣泛支持和聲援給跨國制藥企業(yè)帶來極大的壓力。2001年4月，該案以制藥企業(yè)撤訴而告終，而“對生命的重視可以逾越對專利權(quán)的尊重”的結(jié)論卻影響深遠(yuǎn)［1］，并直接推動了《多哈健康宣言》的通過。

印度被稱為“發(fā)展中國家的藥房”，其藥品專利制度尤其是藥品專利強(qiáng)制許可制度及其實(shí)施因獨(dú)具特色而備受關(guān)注。其《專利法》第84條關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定：如果公眾對某專利的合理要求未得到滿足，或公眾無法以合理的價(jià)格獲取該專利產(chǎn)品，或該專利沒有在印度領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，任何利害關(guān)系人均可對該專利申請強(qiáng)制許可。該法第92條則規(guī)定，當(dāng)國內(nèi)處于公共健康危機(jī)、嚴(yán)重緊急狀態(tài)或者基于非商業(yè)公共用途時(shí)，基于公眾利益需要，印度中央政府可以通知印度專利主管機(jī)關(guān)簽署專利強(qiáng)制許可。2005年的《專利法修正案》還遵照《議定書》的條款，允許強(qiáng)制許可下的印度仿制藥品出口到無相關(guān)生產(chǎn)能力的地區(qū)和國家。事實(shí)上，直至2012年，印度專利局才頒發(fā)了第一份藥品專利強(qiáng)制許可令，將德國拜爾公司的用于治療腎癌和肝癌的專利藥品索拉非尼許可給Natco藥業(yè)公司實(shí)施生產(chǎn)。強(qiáng)制許可實(shí)施后，患者每月治療費(fèi)用從28.042 8萬盧比降為8 800盧比［2］。2013年初，印度又頒發(fā)了3個(gè)針對專利抗癌藥的強(qiáng)制許可［3］。但是這并不意味著價(jià)格是印度頒發(fā)強(qiáng)制許可的唯一考量因素。2013年10月印度專利局拒絕了BDR制藥公司針對美國百時(shí)美施貴寶公司治療慢性骨髓性白血病的專利藥物達(dá)沙替尼的強(qiáng)制許可申請，認(rèn)為申請人BDR制藥公司有意規(guī)避自愿許可的實(shí)質(zhì)性洽談，而意圖獲得強(qiáng)制許可。另一家制藥公司Lee在2015年6月提出的針對阿斯利康公司控制血糖的專利藥物沙克列汀的強(qiáng)制許可申請也被印度專利局駁回，因?yàn)閷＠终J(rèn)為Lee制藥公司不能證明公眾對沙克列汀藥品的合理要求以及有多少人因其價(jià)格過高無法負(fù)擔(dān)該藥品，因此難以判斷在印度制造該藥品是否必要［4］。

此外，埃及、馬來西亞、印尼、泰國、巴西等國也多次頒發(fā)過藥品專利強(qiáng)制許可。

2.2 發(fā)達(dá)國家藥品專利強(qiáng)制許可制度實(shí)踐

發(fā)達(dá)國家實(shí)施藥品專利強(qiáng)制許可次數(shù)相比發(fā)展中國家較少，其政策定位主要在于解決藥品的可獲得性，迅速緩解專利藥低產(chǎn)能與重大疫情高需求之間的尖銳供需矛盾［5］。從實(shí)施策略上看，發(fā)達(dá)國家更傾向于或擅長將強(qiáng)制許可作為一種威懾手段和談判籌碼，以促成第三方與專利權(quán)人達(dá)成專利藥品自愿許可協(xié)議或降低藥價(jià)。

美國雖然是反對藥品專利強(qiáng)制許可最強(qiáng)烈的國家，但是其已經(jīng)通過大量判例和成文法建立了一個(gè)復(fù)雜的“專利權(quán)例外規(guī)定體系”。就成文法而言，雖然美國《專利法》沒有專利強(qiáng)制許可制度的規(guī)定，但《謝爾曼法》規(guī)定了因?yàn)E用專利權(quán)導(dǎo)致壟斷的專利強(qiáng)制許可；《拜杜法案》規(guī)定了基于健康、安全需要或符合聯(lián)邦法律規(guī)定的特殊公共使用需要的專利強(qiáng)制許可；《美國法典》第28卷“司法制度和司法程序”授予美國政府基于政府使用理由的絕對的專利強(qiáng)制許可權(quán)，專利權(quán)人僅有尋求合理補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。在關(guān)涉藥品專利的司法判例和實(shí)踐方面，美國并不是一味地強(qiáng)化藥品專利保護(hù)，而是將國家利益和公共利益放置在最為重要的地位。2001年9月，美國為應(yīng)對嚴(yán)重的炭疽疫情，在民眾的呼吁下，美國通過威脅使用強(qiáng)制許可迫使德國拜耳公司同意大幅降低治療炭疽病毒的專利藥品西普羅的價(jià)格。

2004年加拿大通過了《C-9法案》，對其《專利法》和《食品藥品法》進(jìn)行了修改，允許出于國際人道目的，為解決他國的公共健康問題而頒發(fā)藥品專利強(qiáng)制許可并將制造的藥品出口至符合條約規(guī)定的國家，同時(shí)提高國內(nèi)藥品的可及性［6］。2001年加拿大遭遇了和美國同樣的炭疽疫情，加拿大以應(yīng)對緊急突發(fā)情況和公共健康為由頒布了強(qiáng)制許可，既擴(kuò)大了西普羅的市場供應(yīng)量，也大幅降低了市場價(jià)格。

2017年7月，德國聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了德國專利法院于2016年依據(jù)德國《專利法》“公共利益迫切需要”之規(guī)定對日本制藥企業(yè)鹽野義株式會社的專利藥物拉替拉韋頒發(fā)強(qiáng)制許可的決定，允許美國默克在德國市場銷售其仿制藥［7］。

3 我國藥品專利強(qiáng)制許可制度的改革與完善

3.1 “慎用而善用”藥品專利強(qiáng)制許可制度

我國的具體國情決定了我們在藥品專利強(qiáng)制許可制度上應(yīng)采取“慎用而善用”的指導(dǎo)思想。一方面，我們建設(shè)創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略需要穩(wěn)定而有力的專利保護(hù)制度和政策措施，強(qiáng)化專利保護(hù)這個(gè)專利制度改革發(fā)展的總基調(diào)不會變。要實(shí)現(xiàn)制藥大國向制藥強(qiáng)國的轉(zhuǎn)型，醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)就要實(shí)現(xiàn)要素驅(qū)動向創(chuàng)新驅(qū)動的轉(zhuǎn)型，需要專利保護(hù)制度的動力支撐和壓力倒逼。從國際貿(mào)易及國際關(guān)系角度看，慎用藥品專利強(qiáng)制許可可以避免與發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易摩擦［8］。另一方面，必要時(shí)要敢于使用，但在方式上要講究策略。對直接啟用方式必須嚴(yán)格依法實(shí)施，以限定于緊急狀態(tài)和藥品市場供應(yīng)量不足的情形為宜。對談判協(xié)商方式，由于能有效避免直接啟用方式下的心理抗拒和激烈利益沖突，加上談判協(xié)商的自由屬性，所以不必拘泥于法律規(guī)定的適用條件，完全可以適用于所有情形，尤其是價(jià)格過高的專利藥品。在目前我國醫(yī)改將專利藥品的定價(jià)改為采取談判機(jī)制解決，這種方式可以獲得更大的適用空間。

3.2 實(shí)現(xiàn)藥品專利強(qiáng)制許可法律規(guī)范體系化、科學(xué)化

以《專利法》第四次修改為契機(jī)，整合完善藥品專利強(qiáng)制許可制度規(guī)范體系。在法律規(guī)范體系設(shè)置上，嚴(yán)格遵循《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，貫徹“創(chuàng)制性立法歸法律、執(zhí)行性立法歸行政法規(guī)和部門規(guī)章”的基本原則，在《專利法》中規(guī)定藥品專利強(qiáng)制許可制度的類型、事由和條件等制度構(gòu)造性內(nèi)容，在《專利法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定為執(zhí)行《專利法》藥品專利強(qiáng)制許可制度而需要細(xì)化或明確的詞語解釋、強(qiáng)制許可的主要程序以及《修改〈TRIPS協(xié)定〉議定書》中關(guān)于藥品制造并出口強(qiáng)制許可的具體性要求等，視需要制定專利強(qiáng)制許可或藥品專利強(qiáng)制許可的部門規(guī)章，進(jìn)一步細(xì)化程序性、操作性規(guī)定，從而形成按照內(nèi)容重要性而布列的法律效力梯次清晰、表述簡潔明了、便于操作適用的藥品專利強(qiáng)制許可制度規(guī)范體系。

3.3 擴(kuò)大藥品專利強(qiáng)制許可啟動主體范圍

應(yīng)將《專利法》第48條規(guī)定的有權(quán)提出強(qiáng)制許可申請的主體由“具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人”放寬至“擬實(shí)施者”。在《TRIPS協(xié)定》中使用的“擬使用者”，并不要求申請者具備全部現(xiàn)實(shí)的實(shí)施條件，而是強(qiáng)調(diào)請求者主觀上的實(shí)施意圖。印度《專利法》第84條規(guī)定任何人均可作為申請人。德國《專利法》第24條使用的是“申請人”，沒有對強(qiáng)制許可申請人的資格進(jìn)行限制。日本《專利法》第93條使用的是“擬實(shí)施專利發(fā)明的人”。我國將申請人放寬至“擬實(shí)施者”既符合國際通行做法，也契合我國藥品可及性的客觀狀況。申請人的實(shí)施能力不應(yīng)作為申請資格條件，只在頒發(fā)許可決定時(shí)具有參考價(jià)值。

3.4 完善藥品專利強(qiáng)制許可事由

第一，鑒于“公共利益”概念具有高度抽象性、概括性的特征，很難和其他事由并列排布，并且不具有具體操作性，建議取消“公共利益”事由。第二，在《專利法》中明確“公共健康”為頒發(fā)藥品專利強(qiáng)制許可的一項(xiàng)獨(dú)立事由，為了他國的公共健康問題和國內(nèi)的公共健康問題都可以授予藥品專利強(qiáng)制許可?？紤]到法律規(guī)范的邏輯性及科學(xué)、簡明要求，可以將兩種情形合并，作為一個(gè)法條的兩款。第三，在不違反國際條約規(guī)定的前提下，在《專利法實(shí)施細(xì)則》中對“公共健康”“無法滿足公眾需求”等做出符合我國國情的具體解釋。應(yīng)立足我國國情，將肺癌、胃癌、心血管疾病等納入“公共健康”范圍，并在具體疾病確定上實(shí)行動態(tài)調(diào)整。

3.5 明確許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

《專利法》中“合理的使用費(fèi)”需要明確的標(biāo)準(zhǔn)才具有可操作性。《TRIPS協(xié)定》規(guī)定應(yīng)在考慮授權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值因素的前提下給予充分的補(bǔ)償，但沒有明確確定方法或標(biāo)準(zhǔn)。2001年聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署在《人類發(fā)展報(bào)告2001》中，對藥品特許權(quán)使用費(fèi)推薦為銷售額的4%，對有特定治療價(jià)值的藥品可上調(diào)2%，對使用了公共資金開發(fā)的藥品可下調(diào)2%，即幅度在2%～6%。從各國立法及實(shí)踐看，加拿大專利委員會將藥品專利強(qiáng)制許可使用費(fèi)確定為4%。2006—2007年泰國頒發(fā)了3項(xiàng)藥品專利強(qiáng)制許可，政府建議的使用費(fèi)均為仿制藥價(jià)格的0.5%［9］。2012年印度知識產(chǎn)權(quán)局在索拉非尼強(qiáng)制許可決定將使用費(fèi)確定為仿制藥銷售額的6%。以上可以作為我國確定藥品專利強(qiáng)制許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的參考。另外，建議修改將協(xié)商作為必經(jīng)前置程序的規(guī)定，允許當(dāng)事人不經(jīng)協(xié)商而直接請求國家知識產(chǎn)權(quán)局裁決，以提高效率。