魏書音

2018年3月23日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了2018年綜合撥款提案，其中包括《澄清境外數(shù)據(jù)合法使用法案》（Clarifying Lawful Overseas Useof DataAct，CLOUDAct），明確了美國執(zhí)法機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)運營商的數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)具有域外效力，并附之相應(yīng)的國際禮讓原則，同時設(shè)立了外國政府從美國調(diào)取數(shù)據(jù)的機制。

CLOUD Act發(fā)布背景及緣由

美國政府訪問網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商存儲的數(shù)據(jù)，通常依據(jù)《電子通信隱私法》（ECPA）第二篇《存儲通信法案》（SCA）的規(guī)定進行，調(diào)取數(shù)據(jù)需要有法官發(fā)布搜查令或特別的ECPA法庭命令，或者政府向提供者發(fā)出有效的傳票。2013年，美國司法部將微軟公司訴至法院，因微軟拒絕提供位于愛爾蘭數(shù)據(jù)中心的數(shù)據(jù)，美國聯(lián)邦第二巡回法院在判決中認定，根據(jù)SCA，通過搜查令要求網(wǎng)絡(luò)運營者提供數(shù)據(jù)的規(guī)定不適用于境外，推翻了美國政府按照對網(wǎng)絡(luò)運營商主體的控制權(quán)而非數(shù)據(jù)存儲位置來確定管轄權(quán)的辯護，確認以數(shù)據(jù)存儲位置作為判斷數(shù)據(jù)管轄權(quán)的標(biāo)準。

當(dāng)數(shù)據(jù)沒有存儲在美國時，美國執(zhí)法部門一般依靠三種途徑訪問其他國家存儲的數(shù)據(jù)：條約、協(xié)定、警方間的合作。其中，最主要的途徑是法律援助條約或協(xié)定（MLATs），美國有63個國家的MLATs，但這些MLATs并不能滿足現(xiàn)有跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的執(zhí)法需求。一是這些MLATs并非普遍覆蓋，無法調(diào)取在沒有條約或協(xié)議國家存儲的數(shù)據(jù)。二是繁瑣的程序調(diào)取導(dǎo)致過程緩慢，無法滿足快節(jié)奏數(shù)據(jù)環(huán)境下案件調(diào)查和證據(jù)留存的需求。比如，MLATs請求必須經(jīng)過多個級別的外交和行政機構(gòu)進行審查。三是能否調(diào)取數(shù)據(jù)由接收請求的國家自行決定，加大了跨境數(shù)據(jù)調(diào)取的不確定性。四是美國司法部沒有足夠的資源對來自外國的MLATs請求進行有效處理。據(jù)統(tǒng)計，美國政府平均需要10個月才能完成MLAT請求，導(dǎo)致外國請求長期積壓。

數(shù)據(jù)是人類社會生存和發(fā)展的基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，大國之間新一輪的競爭，在很大程度上就是通過大數(shù)據(jù)來增強對世界局勢的影響力和主導(dǎo)權(quán)。國家間圍繞數(shù)據(jù)占有和利用的博弈日趨激烈，已設(shè)置多項政策防范美國的監(jiān)控和數(shù)據(jù)壟斷。一是各國通過強制數(shù)據(jù)本地化存儲、實施強制性反加密制度等，加強對數(shù)據(jù)的控制權(quán)。在棱鏡門事件之后，為防范美國的數(shù)據(jù)監(jiān)控，很多國家都不同程度地要求在其境內(nèi)從事業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)運營商對數(shù)據(jù)進行本地化存儲，或是在本地設(shè)置商業(yè)機構(gòu)，或在境內(nèi)設(shè)置或使用本地數(shù)據(jù)中心，或是在本地存儲某些數(shù)據(jù)或此類數(shù)據(jù)的副本。本地化存儲政策打破了美國對數(shù)據(jù)控制的優(yōu)勢和支配地位。另一些國家則是設(shè)置強制性反加密制度，例如，強制性后門，為數(shù)據(jù)的實時攔截提供便利。二是不少國家通過單方面主張域外管轄權(quán)獲取境外數(shù)據(jù)。英國、巴西和其他國家單方面聲稱，它們有權(quán)迫使在其管轄范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商提供存儲在其他國家司法管轄區(qū)的電子郵件和其他私人通信，而無需考慮目標(biāo)的位置或國籍。

CLOUD Act維護美國數(shù)據(jù)霸權(quán)的全新制度框架和標(biāo)準

CLOUD Act規(guī)定，無論數(shù)據(jù)是否存儲在美國境內(nèi)，服務(wù)供應(yīng)商均應(yīng)按照法案要求，對其所有、監(jiān)護或控制的數(shù)據(jù)進行保存、備份和披露通信內(nèi)容或記錄等。此規(guī)定打破了一直以來以數(shù)據(jù)位置作為數(shù)據(jù)主權(quán)判斷標(biāo)準的框架，重新確立了以網(wǎng)絡(luò)運營商控制權(quán)為標(biāo)準的全新框架，而美國擁有全球最大的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，具有最廣泛的全球用戶和強大的數(shù)據(jù)收集、挖掘和分析的技術(shù)優(yōu)勢。以管轄的網(wǎng)絡(luò)運營商為數(shù)據(jù)主權(quán)判斷標(biāo)準，一是為美國跨境數(shù)據(jù)調(diào)取創(chuàng)造了優(yōu)勢地位。不僅為美國在全球范圍內(nèi)執(zhí)法行動提供了最大限度的便利，而且打破了原本雙邊或多邊司法援助機制所建立的平等框架，以美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢壓制其他國家執(zhí)法權(quán)，并增加了網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法合作領(lǐng)域的話語權(quán)和標(biāo)準制定權(quán)。二是通過對抗數(shù)據(jù)本地化存儲政策來維護其對數(shù)據(jù)資源的掌控權(quán)。以數(shù)據(jù)位置作為司法管轄權(quán)的判斷標(biāo)準，促使本地化存儲政策廣泛施行，使得美國互聯(lián)網(wǎng)公司不斷將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他國家，美國很可能失去對全球數(shù)據(jù)資源的主導(dǎo)權(quán)，而以網(wǎng)絡(luò)運營商控制權(quán)為標(biāo)準，則打破了本地化存儲的保護效力，延伸“臂長”加大了控制力。三是通過加強對美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的控制權(quán)，以維護其對全球的監(jiān)控能力。棱鏡等監(jiān)控計劃已經(jīng)使得美國互聯(lián)網(wǎng)公司面臨信任危機，在別國市場面臨準入困境，如果繼續(xù)以數(shù)據(jù)位置作為管轄權(quán)標(biāo)準，將促使互聯(lián)網(wǎng)公司在美國境外建立數(shù)據(jù)中心，逐漸擺脫美國政府控制，由此美國將失去全球監(jiān)控的重要工具。

CLOUD Act還將創(chuàng)建一個用于外國政府從美獲取數(shù)據(jù)的新通道，即與符合要求的國家簽署跨境數(shù)據(jù)請求的雙邊和多邊執(zhí)行協(xié)議，這一協(xié)議不受司法或行政復(fù)審的制約，對繁瑣的司法援助程序進行了簡化。但是，這一程序必須滿足一系列嚴格要求，并經(jīng)過認證和審查。這些標(biāo)準和要求以美國理念為出發(fā)點，其規(guī)定也較為籠統(tǒng)，實質(zhì)上并非一個完全便捷和暢通的渠道。

為了緩和調(diào)取數(shù)據(jù)的域外效力與其他國家法律產(chǎn)生沖突的問題，CLOUD Act設(shè)置了法律程序的禮讓原則。提供電子通信服務(wù)的供應(yīng)商，在被要求根據(jù)法案發(fā)布的法律命令披露訂閱者或用戶的有線或電子通訊內(nèi)容時，在滿足一定條件下可以申請修改或撤銷法律議案，但是撤銷條件極為苛刻。

一是撤銷的唯一理由只能是與外國政府有法律沖突，且客戶或訂戶不是美國公民，也不居住在美國。二是只有法院可以適當(dāng)修改或撤銷法律命令，且需要根據(jù)利益衡量結(jié)果來決定法律程序是否應(yīng)該被修改或撤銷。三是以美國利益為優(yōu)先考量因素，即使與外國法律具有沖突，因美國利益等因素，法院也可拒絕撤銷。這些禮讓原則范圍十分有限，而且因為美國利益衡量等模糊標(biāo)準賦予法院過于寬泛的自由裁量權(quán)，并不能減緩強制調(diào)取境外數(shù)據(jù)產(chǎn)生的國家間法律沖突。比如，2018年5月生效的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定，如果第三國要求數(shù)據(jù)控制者或者處理者調(diào)取數(shù)據(jù)信息，只能通過有效的國際條約才能執(zhí)行。

應(yīng)對美國數(shù)據(jù)霸權(quán)的策略

在國家戰(zhàn)略層面，應(yīng)加強數(shù)據(jù)主權(quán)保護的頂層設(shè)計數(shù)據(jù)的流動性、可復(fù)制性等特性，使其不能完全適用于傳統(tǒng)國際法的主權(quán)原則。

在國際合作層面，應(yīng)大力推動互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法國際協(xié)作目前，國際司法協(xié)助程序繁雜緩慢且不夠通暢，無法有效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代的跨境犯罪問題，對各國政府的執(zhí)法帶來嚴重阻礙。

在法律層面，應(yīng)完善數(shù)據(jù)跨境調(diào)取方面的相關(guān)制度。目前，我國還沒有關(guān)于數(shù)據(jù)跨境調(diào)取方面的專門制度，需要進一步完善相關(guān)規(guī)則，有效應(yīng)對外國政府對我國數(shù)據(jù)的肆意調(diào)取。