涂霖曌

提要：經過24年坎坷的前行路，我國反不正當競爭法于去年首次修訂通過。本次修改的最大亮點在于將消費者的權益保護納入了一般條款的適用保護范圍，從而完善了立法結構。新的反不正當競爭法所明確的主體是“消費者”和“其他經營者”，“合法權益”的認定應當以這兩者為落腳點。解讀這二者從三個維度（即“法定權益”、“傳統(tǒng)權益”和“合理權益”）進行分析。迄今，一般條款在司法適用過程中呈現亂象，而新法下“合法權益”的認定愈是亟待解決的問題。

關鍵詞：一般條款 其他經營者 消費者

我國反不正當競爭法的一般條款，是指“規(guī)定權力機關在法律具體列舉不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范?！毕抵阜床徽敻偁幏ǖ诙l。在2009年“海帶配額案”的判決書 中，最高人民法院明確指出，適用反不正當競爭法第二條認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。而關于要件二中所明確的其他經營者的“合法權益”是什么呢？司法中法院不直接論證“合法權益”，而是以“合法權益”、“合法利益”、“利益”等詞作循環(huán)解釋。 是以“合法權益”的標準探討顯得尤為必要。本次新修訂的一般條款囊括了對消費者合法權益保護。順應新法的發(fā)展，本文將從消費者和其他經營者兩大主體為切入點，解讀“合法權益”認定的相關內容。

一、其他經營者“合法權益”的認定問題

一般條款中的其他經營者分為兩類，一類是指與實施不正當競爭行為的行為人具有競爭關系的經營者，另一類則是不正當競爭行為人的行為對其有損害影響的經營者。筆者認為第二類經營者實質上屬于相關公眾，因而其認定標準應當參照消費者，因而本節(jié)內容是分析認定存在競爭關系的其他經營者的“合法權益”。

（一）解讀其他經營者“合法權益”的內涵

市場主體即經營者在市場經濟體制模式的運作下，不可避免具有競爭者的身份，經營者之間可能是水平經營關系的同行業(yè)者之間的競爭，又或者是垂直經營關系的競爭。在蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司不正當競爭糾紛案的判決書 中就解釋道反不正當競爭法一般條款并未限制經營者之間必須具有直接的競爭關系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。經營者之間具有間接競爭關系，行為人違背反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經營者合法權益的，也應當認定為不正當競爭行為。可見，具有競爭關系的經營者的權益不僅僅是同行業(yè)的競爭利益，也包括不同行業(yè)的競爭利益。

（二）解讀司法實踐中對其他經營者“合法權益”的認知

我國反不正當競爭法一般條款所保護的競爭利益當然還包括法律所應到給與保護的利益，即法益。法官在適用一般條款對法益進行解讀時，常常通過以下兩種方式。

1、其他經營者“合法權益”之“傳統(tǒng)權益”——借助行業(yè)慣例

在“3B大戰(zhàn)案” （Robots協議案）以及“3Q大戰(zhàn)案” 中，法院分別引用了《互聯網搜索引擎服務自律公約》、《規(guī)范互聯網信息服務市場秩序若干規(guī)定》第五條以及《互聯網終端軟件服務行業(yè)自律公約》第十八、十九條來認定行為之不當，借助特殊商業(yè)領域所界定的相關規(guī)定作出判決?？梢姺ㄔ喊l(fā)現在特定競爭領域中已經存在關于競爭規(guī)則的有關共識（如國際公約或部委規(guī)章），即可參照上述的行業(yè)慣例引以為裁判依據。不乏學者批判行業(yè)慣例不是確定是否正當的標準。一般條款具體化的標準應當是利益平衡的結果。 除此，該慣例的理論性支撐基于行業(yè)規(guī)則，而行業(yè)規(guī)則的內容是否就符合誠實守信原則，也值得我們推敲。事實上，成文的法律都因時代變化而顯得不合時宜，更不用言行業(yè)慣例了。筆者贊同行業(yè)規(guī)則并不天然具有合理正當性的觀點。 但張平教授認為如果是國際通用的技術標準或行業(yè)管理，法院應當將其確定為具有法律效力的商業(yè)習慣法，特別是在發(fā)生違約或者侵權糾紛案件時，而法律又缺位的情況下。

2、其他經營者“合法權益”之“合理權益”——依據立法原則、精神

“合理權益”是在新型不正當競爭糾紛案中出現的理應受法律所保護的利益，不屬于行業(yè)慣例習俗劃定的范圍。在上述的“3Q大戰(zhàn)案”中，法院還通過解讀一般條款的誠實守信原則根據公平自由競爭的精神創(chuàng)設了“正當商業(yè)模式說”。最高人民法院首先確定應當保護合法商業(yè)模式，繼而，明確表達“是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷，而不是僅依據技術上的進步?！庇纱私沂玖俗罡呷嗣穹ㄔ涸噲D基于對抽象競爭秩序的維護而確立“正當商業(yè)模式”的合法地位。雖然最高人民法院也提到“不侵犯他人合法權益”，但此處“他人合法權益”實際是指其通過適用反不正當競爭法第二條所創(chuàng)造出的“正當商業(yè)模式”，而非現有法律規(guī)定保護的權益。 除此，法院也適用一般條款對邊緣性作品的“合理權益”給與保護，如上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司一案 。現實中，“合理權益”不止以上兩種類型，其認定十分考驗法官法律水準，因為“合法權益”的確定沒有標準去參考，并且在實際案件中的類型遠比想象要復雜。一旦法官任意裁判，則個案正義就得不到保障了。

在理清“合法權益”前，均需弄清“經營者”的范圍。我國新修訂的一般條款取消了“營利性”的要求，進一步擴大“經營者”的范圍，一些非營利主體如醫(yī)院、學校也可成為不正當競爭行為之主體。國家工商行政管理總局早在2001年對保險公司借助學校強制保險行為定性處罰問題的答復 中就已經明確，可是對行政機關這一主體的立法仍然留白。隨著新法中“競爭秩序”代替了“社會市場經濟秩序”，理論界呼吁“競爭者”取代“經營者”的聲音愈加高亢。雖然筆者同意“競爭者”相比之下較符合競爭法的立法精神，但該議題不屬于本文討論范圍，在這不做解釋。

二、消費者“合法權益”的認定問題

所有的競爭行為都是以消費者為指向的，其目的是吸引消費者。在反不正當競爭案件中，消費者雖然不是競爭行為的主體，但卻是競爭行為中經營者的爭奪對象和競爭效果的“裁

判者”。

（一）消費者“合法權益”之“法定權益”

誠然，反不正當競爭法和消費者權益保護法有諸多不同點。但在反不正當競爭法尚無“消費者權益”明文規(guī)定的情形下，將其納入消保法的立法體系下評價也未嘗不可取?？v觀消費者的九大基本權利，可知其中和不正當競爭行為最有關聯的當屬知情權、自主選擇權以及公平交易權。

知情權侵權案件在不正當競爭糾紛中所占比例最重，其通常表現為虛假宣傳、虛假標志、不正當有獎銷售等。其中以誘導性銷售案例最為典型。實務中，很多公司雇傭“托兒”，使消費者產生市場供不應求的心里狀態(tài)從而獲取營業(yè)利潤。還有公司銷售人員在要約邀請的過程中欺騙消費者提供虛假偽造的信息，從而破壞競爭規(guī)則。另一種方式是反向假冒行為。消費者在購買商品時，對商標存在誤解致使經營者獲取競爭優(yōu)勢，廣大公眾利益因此受損。因而，正當競爭必須以透明公開的信息機制為前提，市場在經濟生活中才能發(fā)揮其“看不見的調節(jié)作用”——優(yōu)勝劣汰。

競爭規(guī)則對消費者的另一保障是公平交易選擇權?！皬娦写钍邸备蓴_了公平交易選擇權，其是具有代表性的附條件交易行為。搭售極其容易制造競爭障礙。如果產品是搭配出售的，就可能使競爭者覺得難以單獨進入其中任何一個產品相關市場。這樣，市場就出現了一種人為的門檻，經營者從而繼續(xù)保持原有的競爭優(yōu)勢，市場會逐漸演變成畸形狀態(tài)。一旦這種競爭優(yōu)勢不斷擴張，經營者會在相關產品地域市場獲得市場支配性地位，其壟斷地位帶來的危害性不言而喻。另外，互聯網領域下的軟件沖突是逼迫性銷售的一種經營模式。逼迫性銷售也明顯與競爭保護的法益相悖，例如部分安全軟件雖然免費，但經營者本質上仍是商業(yè)主體，具有競爭和營利的本能。 其不正當競爭的行為往往通過阻礙軟件安裝、阻礙軟件運行、破壞軟件、誘導卸載軟件、惡意卸載軟件、安裝惡意插件等體現。

（二）消費者“合法權益”之“傳統(tǒng)的合理權益”

上文在認定經營者“合法權益”時論證了依據行業(yè)慣例的伊始，可日常餐飲業(yè)的行業(yè)規(guī)則中就不少霸王條款，如自帶酒水要交開瓶費、自帶果品要加收服務費等。這些霸王條款逃避經營者的義務，違反誠實守信原則。以“自帶果品加收服務費”為例，經營者設定該條文相當于間接排除、限制了其他果品經營者的發(fā)展。該經營區(qū)域消費群眾依據該規(guī)定，可能會產生如下的心理狀態(tài)：自帶果品既然要收服務費，毋寧直接在控制該經營區(qū)域的經營者這里購買越發(fā)便利。再者，部分消費者可能直接放棄對果品的選擇購買權。從競爭法的角度而言，此慣例打亂了反不正當競爭法一般條款所捍衛(wèi)的競爭秩序。就像自然法學派所主張的“惡法非法”，筆者也認為“壞的行業(yè)慣例不能作為消費者合理權益的參照”，進一步影射上文的論證。行業(yè)慣例并不當然具有正當性，其認定標準通常根據利益權衡的結果進行評判。

消費者利益的判斷標準，影響到競爭行為的判斷。由此牽涉到“一般消費者”，什么是一般消費者？即具有“合理注意義務的消費者”，在不同競爭行為中，消費者注意水平需要遵循具體情況具體分析的思路來確定。我國外觀設計專利侵權判斷中的“一般消費者”標準已開創(chuàng)先例， 對我國反不正當競爭法下構建“一般消費者”標準具有借鑒意義。

三、結語

相關“合法權益”的認定尚無明確的標準，這將增添司法實務中用法的困難。在應對經營者不恰當對待消費者的行為時，一般條款的適用需要適當的彈性。但正確設定合法與非法的界限，劃定反不正當競爭法與其他相關法律對消費者權益保護的分工，是防止一般條款濫用的關鍵。 確定與時俱進的標準可以促進新競爭秩序的建立，可以開闊反不正當競爭法的新前景、新領域，更是每一位法律工作者所欣喜的?？赡壳皝砜?，出臺反不正當競爭法一般條款“合法權益”認定的相關司法解釋可謂是路漫漫其修遠兮。而在無具體成文規(guī)定的現今，法院適用一般條款判定消費者和經營者的“合法權益”時需審慎

再三。

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