摘 要：本文通過(guò)對(duì)一起央視曝光的一起刑事案件進(jìn)行分析，對(duì)近來(lái)發(fā)展迅速的直播所涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播；問(wèn)題；法律；探討

最近央視曝光的一起刑事案件引起輿論關(guān)注：年近30歲的王某是江蘇鎮(zhèn)江某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的會(huì)計(jì)，自2015年10月到2017年2月之間，利用自己的職務(wù)便利，挪用公司公款930余萬(wàn)元，其中的766萬(wàn)元被他在各大直播平臺(tái)打賞了主播。今年5月15日，法院對(duì)此案作出一審判決，判決王某犯職務(wù)侵占罪，判處7年有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)20萬(wàn)元，責(zé)令王某退回被害單位人民幣930萬(wàn)元。

對(duì)于王某所受的刑罰沒(méi)有歧義，但對(duì)女主播是否應(yīng)退還所獲打賞，網(wǎng)上爭(zhēng)議頗大。有的網(wǎng)友說(shuō)主播不可能知道錢(qián)是贓款，而且主播也付出了勞動(dòng)，不該退；也有的說(shuō)王買(mǎi)的是禮物，是交易行為，主播是善意取得，不需要退。也有網(wǎng)友認(rèn)為是贈(zèng)與，應(yīng)該退還，等等。那么王某在網(wǎng)上打賞應(yīng)該退還么？

一、王某網(wǎng)上打賞是贈(zèng)與，女主播不能以善意取得獲得贓款

為什么王某的行為是贈(zèng)與呢？根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十一章的規(guī)定，贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人把自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)償?shù)厮徒o受贈(zèng)人，受贈(zèng)人同意接受的合同。

贈(zèng)與行為是無(wú)對(duì)價(jià)的，是單務(wù)合同。打賞主播的錢(qián)與無(wú)償取得是否性質(zhì)相同有待研究，主播打賞有一定的贈(zèng)與性質(zhì)，但又有一定的表演觀(guān)賞性質(zhì)，在定性上還有爭(zhēng)議。但就王某一案分析，王某在打賞給女主播時(shí)，女主播無(wú)任何義務(wù)，雖然女主播有才藝表演，但是這種才藝表演顯然不能構(gòu)成數(shù)百萬(wàn)錢(qián)款的對(duì)價(jià)。因此，王某的行為符合贈(zèng)與的要件。

而善意取得，是取得所有權(quán)或他物權(quán)的制度，善意取得是一項(xiàng)保護(hù)正常交易的制度，在交易過(guò)程中，當(dāng)事人無(wú)法知道對(duì)方是否有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，也無(wú)義務(wù)無(wú)能力去調(diào)查，如果沒(méi)有善意取得制度予以保護(hù)，交易無(wú)法正常進(jìn)行，社會(huì)正常的秩序無(wú)法確保。

我國(guó)《物權(quán)法》第一百零六條第一款的規(guī)定，善意應(yīng)符合三個(gè)條件：

（1）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（2）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

（3）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

我國(guó)《物權(quán)法》中規(guī)定“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”就充分說(shuō)明了這種行為的性質(zhì)必須是有償?shù)?，受?zèng)、繼承等無(wú)償方式取得的物不能發(fā)生善意取得的效力。

那么女主播能否依據(jù)善意取得而獲得這筆錢(qián)呢？毫無(wú)疑問(wèn)，女主播無(wú)償獲得的錢(qián)款是不能構(gòu)成善意取得。網(wǎng)友如果只是單純認(rèn)為女主播在獲得錢(qián)財(cái)時(shí)不知道這是贓款，并且無(wú)義務(wù)也無(wú)能力對(duì)錢(qián)款進(jìn)行甄別就認(rèn)為就構(gòu)成善意取得，是錯(cuò)誤的。如果女主播知道這是贓款，那就是承擔(dān)刑事責(zé)任，而不僅僅是民事責(zé)任的返還問(wèn)題了。在無(wú)償受讓財(cái)產(chǎn)中，受讓人取得了財(cái)產(chǎn)利益，返還其取得的財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有使其財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損失。所以，受讓人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須以相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)或者支付金錢(qián)為代價(jià)，無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)不適用善意取得。

如果對(duì)上述分析還有所異議，那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條的規(guī)定，被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：（一）第三人明知是涉案財(cái)物而接受的；（二）第三人無(wú)償或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得涉案財(cái)物的；（三）第三人通過(guò)非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動(dòng)取得涉案財(cái)物的。

女主播獲得數(shù)百萬(wàn)的贓款，是符合上述規(guī)定的第二種情形，應(yīng)予追繳。

綜上所述，不論就民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，女主播都應(yīng)該返還所獲贓款。

二、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)建議

1.直播行業(yè)的自律

直播是近幾年發(fā)展迅速的行業(yè)，2017年我國(guó)網(wǎng)絡(luò)表演（直播）市場(chǎng)營(yíng)收達(dá)到304.5億元，相比2016年的218.5億元，同比增長(zhǎng)39%。網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容供應(yīng)、技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新的代表，成為網(wǎng)絡(luò)文化市場(chǎng)重要組成部分。報(bào)告預(yù)測(cè)，到2020年，中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)直播將成千億級(jí)大產(chǎn)業(yè)，生長(zhǎng)空間巨大。它的產(chǎn)生、發(fā)展，是市場(chǎng)的選擇，不能因?yàn)樵诎l(fā)展中出現(xiàn)問(wèn)題就去限制它甚至取消它，但如果對(duì)這些問(wèn)題視而不見(jiàn)，也是不利于這個(gè)行業(yè)的。

除了上述案件，近來(lái)還出現(xiàn)未成年人借用父母的手機(jī)打賞的案例。因此，直播行業(yè)可以參考移動(dòng)支付的防范措施，如在移動(dòng)支付時(shí)會(huì)有相關(guān)提示，并且有限額。直播也可以在打賞時(shí)給予相關(guān)提示；在大額或者連續(xù)打賞時(shí)，除了給予警告式提示外，也可以在時(shí)間上設(shè)一定的限制。特別是在出現(xiàn)超的金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)有相關(guān)措施進(jìn)行核查。要注意可能出現(xiàn)的洗錢(qián)犯罪。

2.立法建議

網(wǎng)絡(luò)直播已成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，建議對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)加強(qiáng)立法，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，更好的發(fā)展。法律的制定往往具有滯后性，如我國(guó)在2016年發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，旨在促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)健康有序發(fā)展，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀(guān)，維護(hù)國(guó)家利益和公共利益，為廣大網(wǎng)民特別是青少年成長(zhǎng)營(yíng)造風(fēng)清氣正的網(wǎng)絡(luò)空間，但是對(duì)類(lèi)似上述案例的一些問(wèn)題，尚無(wú)法規(guī)予以規(guī)范。

因此網(wǎng)絡(luò)直播在立法時(shí)應(yīng)具有前瞻性。具體而言，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播應(yīng)從兩方面入手。一是修改現(xiàn)行法，對(duì)國(guó)家已經(jīng)制定的相關(guān)法律加以適當(dāng)修改，使其符合網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展。二是制定單行法，規(guī)范直播行業(yè)相關(guān)行為。

直播是全新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，因此，在立法環(huán)節(jié)要有所突破，不能因循守舊，不能因噎廢食，立法的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是促進(jìn)發(fā)展，保駕護(hù)航，要積極參考國(guó)外立法。在立法時(shí)應(yīng)廣泛調(diào)研，聽(tīng)取社會(huì)各方面的意見(jiàn)，促使網(wǎng)絡(luò)直播健康發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的立法要注意保護(hù)網(wǎng)民的人身財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)網(wǎng)民的隱私權(quán)，確保網(wǎng)民的信息安全。

作者簡(jiǎn)介：

孫濤（1971.9～ ），男，安徽合肥人，本科，講師，研究方向：法學(xué)、德育等課程教學(xué)教研。