王智

摘要：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展和大數(shù)據(jù)廣泛利用的今天，個(gè)人的隱私安全正在面臨著新的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)有的法律從保護(hù)程度上并不足以很好的對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，因此，對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的嚴(yán)重侵害且具有實(shí)質(zhì)違法性的行為，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出更多的作用。明確隱私權(quán)刑法保護(hù)的邊界、更新并擴(kuò)大保護(hù)的范圍、增加資格刑、將隱私權(quán)進(jìn)行犯罪客體化以及增加自訴模式都是刑法在個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)中可以發(fā)展的方向。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù) 隱私權(quán) 刑法保護(hù) 被遺忘權(quán)

前言

大數(shù)據(jù)（big data）指的是無(wú)法在一定時(shí)間范圍內(nèi)用常規(guī)軟件工具進(jìn)行捕捉、管理和處理的數(shù)據(jù)集合，需要新處理模式才能具有更強(qiáng)的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長(zhǎng)率和多樣化的信息資產(chǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)逐漸普及的今天，我們的每一個(gè)痕跡，比如百度的搜索記錄、淘寶的購(gòu)買記錄、支付寶的年賬單、以及每日的足跡，都正在被別人記錄下來(lái)。而這些個(gè)人數(shù)據(jù)經(jīng)過(guò)分析都可能直接識(shí)別出關(guān)于個(gè)人身份的信息，從而造成對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的侵害。

就個(gè)人隱私權(quán)的刑法保護(hù)而言，刑法調(diào)整的應(yīng)該是對(duì)個(gè)人隱私、人格尊嚴(yán)和人格自由造成嚴(yán)重侵害的犯罪行為，這就意味著需要對(duì)可入刑的行為作出明確的限定，將不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為排除在刑法調(diào)整之外。因?yàn)樾谭ㄋ哂械闹t抑性，所以并不是所有的對(duì)個(gè)人隱私的泄露或者其他的侵害行為都應(yīng)當(dāng)納入刑法的保護(hù)范圍。在大數(shù)據(jù)時(shí)代下對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的侵害，主要是對(duì)于個(gè)人信息的侵害。因此在展開(kāi)對(duì)隱私權(quán)的刑法保護(hù)討論前，我們首先把大時(shí)代下的個(gè)人信息分為兩類，以便確定刑法保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的邊界。一類是可以直接反映個(gè)人數(shù)據(jù)的信息，通過(guò)此類信息可以大概率直接識(shí)別出特定自然人的身份，比如個(gè)人的姓名、身份證號(hào)，個(gè)人的家庭住址數(shù)據(jù)等，我們稱之為直接個(gè)人信息。另一類是雖然不直接反映個(gè)人數(shù)據(jù)的信息，但從大量此類數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析中，可以得出直接反映個(gè)人數(shù)據(jù)的信息，比如個(gè)人的上網(wǎng)瀏覽記錄，購(gòu)物信息等等，我們將其稱之為間接個(gè)人信息。對(duì)于直接個(gè)人信息的侵害行為當(dāng)然在個(gè)人隱私權(quán)的刑法保護(hù)范圍中，因?yàn)閷?duì)于直接個(gè)人信息的侵害，會(huì)對(duì)我們的個(gè)人隱私，人格尊嚴(yán)以及人格自由造成非常嚴(yán)重的侵害，具有實(shí)質(zhì)違法性。至于間接個(gè)人信息，這是大數(shù)據(jù)時(shí)代下個(gè)人隱私權(quán)受到的新的挑戰(zhàn)，但是我們不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為所有的對(duì)于間接個(gè)人信息的獲取等行為都需要刑法的調(diào)整，因?yàn)檫@樣的話，不利于數(shù)據(jù)的正常流通和使用，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但筆者認(rèn)為如果對(duì)于間接個(gè)人信息的獲取手段是非法的，并且獲取的程度已經(jīng)可以達(dá)到通過(guò)分析可以完整的識(shí)別特定的自然人的身份，那么就有理由認(rèn)為這種行為已經(jīng)對(duì)我們的個(gè)人隱私，人格尊嚴(yán)以及人格自由造成了嚴(yán)重的侵害，具有實(shí)質(zhì)上的違法性，那么此種情形下的間接個(gè)人信息的侵害行為就應(yīng)該納入刑法對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的調(diào)整范圍中。

一、現(xiàn)行刑法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)

（一）我國(guó)法律對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)

我國(guó)現(xiàn)行法律中雖然很多條文在一定程度上保護(hù)了公民的隱私權(quán)，可是對(duì)于大數(shù)據(jù)時(shí)代下隱私權(quán)被大大侵犯的現(xiàn)狀的來(lái)說(shuō)，還是缺乏體系和更有力的保護(hù)。

我國(guó)憲法沒(méi)有直接體現(xiàn)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，只是在相關(guān)條文中提到了對(duì)隱私相關(guān)內(nèi)容的保護(hù)，憲法第38條憲法第三十九條都對(duì)公民私生活免受干擾做出了相應(yīng)規(guī)定。包括憲法第四十條這些條文都間接地對(duì)我們的隱私進(jìn)行了一定程度上的保護(hù)，而隱私權(quán)作為獨(dú)立的法律概念被確立，是在2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中，首次直接確認(rèn)了隱私權(quán)的保護(hù)地位，在該法第2條隱私權(quán)被作為與生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等并列的一項(xiàng)民事權(quán)利?！睹穹倓t》延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》和前述司法解釋的規(guī)定，將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立民事權(quán)利加以規(guī)定。第110條第1款規(guī)定自然人享有包括隱私權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)利。

（二）現(xiàn)行刑法對(duì)個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

中國(guó)現(xiàn)行刑法條文沒(méi)有明確規(guī)定“侵犯隱私罪”之類直接保護(hù)隱私權(quán)的罪名，但是不代表我國(guó)刑法中沒(méi)有保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容。我國(guó)刑法對(duì)隱私權(quán)是間接進(jìn)行保護(hù)的，其中《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》進(jìn)行了著重的規(guī)定。并且最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。《解釋》對(duì)《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪的理解與適用問(wèn)題作出了明確而詳盡的細(xì)化規(guī)定。對(duì)于和個(gè)人隱私密切相關(guān)的個(gè)人信息做出了詳盡的規(guī)定，這在一定程度上為我們確定個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)范圍提供了便利。綜觀我國(guó)現(xiàn)行刑法，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)體現(xiàn)的罪名主要有：誹謗罪，侮辱罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪以及新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等。

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于隱私權(quán)保護(hù)不足的地方有如下四點(diǎn)

1.雖然間接規(guī)定了相關(guān)的罪名，但是缺乏完整性和體系化。對(duì)于保護(hù)隱私利益缺乏比較明確的規(guī)定，不能夠全面有效地保護(hù)當(dāng)事人切實(shí)的利益，比如經(jīng)常出現(xiàn)情侶分手，男方散播女方裸照事件，如果情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)受害人造成難以擺脫的精神損害的情況下，人民法院一般會(huì)以傳“播淫穢物品罪”進(jìn)行定罪處罰，但是這里的“情節(jié)嚴(yán)重”在實(shí)踐中往往變成法院的自由心證和酌定量刑，不具有客觀的標(biāo)準(zhǔn)化。這樣就使得有些當(dāng)事人的隱私利益能夠得到保護(hù)，而有些人的個(gè)人隱私利益并不能得到刑法的保護(hù)，從而會(huì)嚴(yán)重影響法律的公正性。

2.有些罪名因?yàn)樽陨淼臉?gòu)成條件的限制，并沒(méi)有辦法全面的保護(hù)個(gè)人隱私利益。比如侮辱罪和誹謗罪中，如果以侵犯隱私的方式侮辱他人，行為人偷拍他人的裸露照片和視頻，如果將照片和視頻傳播開(kāi)來(lái)，公然貶低他人的人格和名譽(yù)，那么這構(gòu)成了以侵犯隱私權(quán)為內(nèi)容的侮辱罪。但如果行為人只是公開(kāi)他人極不愿公開(kāi)的個(gè)人隱私，比如特殊的性取向、癖好或者私生子問(wèn)題等，這些都涉及到被害人的隱私，但卻不涉及名譽(yù)問(wèn)題，就很難予以定罪?？墒呛芏喟咐?，這些侵害個(gè)人隱私的刑法都具有嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)違法性。誹謗罪的問(wèn)題在于對(duì)于被害人的描述應(yīng)當(dāng)是虛假的，而事實(shí)上在當(dāng)今的很多侵害個(gè)人隱私的案例中，公布的受害人的很多信息和裸照往往都是真實(shí)的，不具備誹謗罪的構(gòu)成要件中的虛假誹謗的要求。所以也沒(méi)有辦法以誹謗罪進(jìn)行處罰。

3.目前來(lái)說(shuō)我國(guó)刑法對(duì)個(gè)人的隱私并不算重視。我國(guó)刑法對(duì)于國(guó)家、社會(huì)、軍事的秘密保護(hù)的更為完善，而在公民個(gè)人隱私性信息秘密的刑法保護(hù)方面卻不盡如人意。當(dāng)隱私在表現(xiàn)為個(gè)人秘密性信息時(shí)，也當(dāng)然是一種秘密，同為秘密，私人隱私秘密卻未受到如國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、軍事秘密相對(duì)應(yīng)的保護(hù)，足以見(jiàn)得對(duì)個(gè)人秘密重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。另外因?yàn)樾谭ǖ闹t抑性，對(duì)于個(gè)人隱私權(quán)的刑法適用較為謹(jǐn)慎且缺乏范圍界定。所以往往認(rèn)為個(gè)人隱私的侵害并不足以進(jìn)行刑法調(diào)整，從而導(dǎo)致刑法對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)并不完善。

4.刑法中，對(duì)間接個(gè)人數(shù)據(jù)的嚴(yán)重危害行為，應(yīng)對(duì)手段不足。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)，我們的個(gè)人數(shù)據(jù)信息，尤其是間接個(gè)人數(shù)據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)中被暴露的可能正在無(wú)限放大，許多數(shù)據(jù)涉及個(gè)人隱私，例如，我們的位置信息，每天的行程數(shù)據(jù)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，通過(guò)GPS、手機(jī)定位等，可輕易獲得，數(shù)據(jù)濫用的風(fēng)險(xiǎn)非常大。就像是前幾年的“人肉搜索”在進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代之后，“人肉搜索”的能力已經(jīng)可被大數(shù)據(jù)的分析技術(shù)所取代，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)世界所留下的諸多痕跡大數(shù)據(jù)技術(shù)瞬間就能了解我們所有的隱秘，從而達(dá)到對(duì)我們個(gè)人隱私，尊嚴(yán)，人格自由的嚴(yán)重侵害。且因?yàn)榉傻臏笮?，目前的刑法并不能很好的保護(hù)這些在以往看來(lái)不值得保護(hù)或者因?yàn)榧夹g(shù)沒(méi)有達(dá)到從而沒(méi)有引起人們足夠重視的個(gè)人隱私權(quán)法益。

（三）個(gè)人隱私權(quán)刑法保護(hù)的域外觀察

從隱私權(quán)刑法保護(hù)的域外視野來(lái)看，德國(guó)早在1871年頒布的刑法典中就確定了侵犯私人秘密犯罪一章，而法國(guó)刑法典1810年就明確禁止侵犯隱私的行為，美國(guó)是全球?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)最為全面的國(guó)家。在美國(guó)法律中，隨著這些年開(kāi)始逐漸重視制定法，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也采用了制定法，并且采取混合立法的模式，將各門類的法律行為放在一起，分別采取行政，民事，刑事手段對(duì)應(yīng)。比如，1970年《公平信用報(bào)告法》第1681條（b）針對(duì)信用報(bào)告機(jī)構(gòu)濫用其掌握的私人信息的行為處以5000美元以下罰金或1年以下監(jiān)禁，或兩者并用，上述隱私刑法保護(hù)規(guī)范在各自領(lǐng)域中均發(fā)揮了無(wú)可替代的重要作用。而日本刑法中對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)和中國(guó)較為相似，缺乏較為正面的規(guī)定，在存在侵犯隱私權(quán)的事實(shí)公開(kāi)降低了人的社會(huì)評(píng)價(jià)的情況下，一般成立名譽(yù)毀損罪。根據(jù)日本刑法典第230條，名譽(yù)毀損罪可以判處3年以下有期徒刑以及50萬(wàn)日元以下的罰金處罰。我們可以看出，歐美國(guó)家刑法中對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)更為直接和全面，這也和歐美國(guó)家較為發(fā)達(dá)有著很大的關(guān)系，但是在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時(shí)代，中國(guó)已經(jīng)成為全世界互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和普及最迅速的國(guó)家，我們的個(gè)人隱私權(quán)被廣泛侵犯的同時(shí)，刑法作為最有威懾力的法律，應(yīng)該發(fā)揮出更多的作用。

二、刑法自身如何完善大數(shù)據(jù)時(shí)代下對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)

（一）明確個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的邊界

保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的實(shí)質(zhì)是保護(hù)我們的個(gè)人信息（即前文提到的個(gè)人信息概念），盡管《解釋》較為明確的提出個(gè)人信息指的是可以直接或者間接的識(shí)別特定自然人身份的信息，但是從另外的角度來(lái)看，信息的正常流通有利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，也符合普遍的需求，因此刑法需要進(jìn)一步明確對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的范圍。筆者認(rèn)為保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)實(shí)質(zhì)是保護(hù)個(gè)人的自由，尊嚴(yán)和信息安全，因此此處納入刑法保護(hù)的邊界應(yīng)該限定兩處條件：1.刑法所保護(hù)的個(gè)人隱私應(yīng)該與特定的自然人相關(guān)聯(lián)，單獨(dú)的無(wú)法識(shí)別特定自然人的個(gè)人信息不應(yīng)該納入保護(hù)的范圍，2.合法公開(kāi)的個(gè)人信息數(shù)據(jù)不應(yīng)該納入刑法保護(hù)的范圍當(dāng)中。同時(shí)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，一些曾經(jīng)被忽略的新出現(xiàn)的個(gè)人信息也應(yīng)該考慮被納入刑法保護(hù)的范圍中，例如公眾人物的隱私權(quán)利，教育信息隱私，醫(yī)療消費(fèi)隱私，對(duì)此類隱私權(quán)利的侵犯行為在大數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下正在變得越來(lái)越容易被侵犯，具有實(shí)質(zhì)違法性，且可能造成嚴(yán)重的后果。

（二）隱私權(quán)作為獨(dú)立的犯罪客體

綜觀目前的刑法典和修正案，都沒(méi)有在刑法中明確提出“隱私權(quán)”等相關(guān)字眼，我國(guó)刑法對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)目前還處于一個(gè)間接的，比較模糊的狀態(tài)，此種狀態(tài)不利于直接的，成體系的保護(hù)隱私權(quán)，尤其是面對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨，隱私權(quán)的刑法保護(hù)更需要成體系化，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予隱私權(quán)具體且獨(dú)立的權(quán)利，明確隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)為獨(dú)立的犯罪客體，把隱私權(quán)作為具體的法益，加以獨(dú)立的刑法保護(hù)，這樣不僅可以在實(shí)踐中大大增強(qiáng)隱私權(quán)刑法保護(hù)一般預(yù)防的效果，還可以整合零散的隱私權(quán)刑法保護(hù)條款，從而整體性地對(duì)公民隱私權(quán)進(jìn)行全面刑法保護(hù)，事實(shí)上整體的刑法保護(hù)模式確實(shí)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于分散的模式。

（三）增加資格刑

法律作為一種與時(shí)俱進(jìn)的社會(huì)學(xué)科，其本身應(yīng)該是不斷發(fā)展的，在刑罰的手段上，除了傳統(tǒng)的刑罰以外，還可以考慮增加刑罰的手段，促進(jìn)刑罰手段的多樣化，大數(shù)據(jù)時(shí)代下，侵犯隱私權(quán)的手段有很多種，比如我們最近可以看到，支付寶最新推出的年度賬單下，竟然主動(dòng)幫用戶勾選了下方一行很不易發(fā)現(xiàn)的字，目的是在不知不覺(jué)中讓用戶同意螞蟻信用的格式條款，從而輕易的獲取我們的個(gè)人信息，這個(gè)就是大數(shù)據(jù)時(shí)代下無(wú)奇不有的侵犯隱私權(quán)手段中的一種，面對(duì)這些違法行為，我們的刑法除了傳統(tǒng)的刑法手段，也可以考慮諸如設(shè)置一定程度的資格刑，例如對(duì)于此類企業(yè)“禁止互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)資格”，“禁止獲取用戶數(shù)據(jù)信息”，“禁止登錄賬號(hào)”，“刪除相關(guān)賬號(hào)”等等各種刑罰手段。從而起到刑法的震懾和懲罰犯罪的作用。

（四）適度增加自訴的模式

目前，刑法中對(duì)隱私權(quán)間接保護(hù)的一些罪名的訴訟，除了侮辱罪是親告罪以外，絕大多數(shù)是檢察機(jī)關(guān)以公訴的模式進(jìn)行訴訟，此種設(shè)置有他的合理之處，因?yàn)槟壳靶谭ㄖ虚g接對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的罪，大多數(shù)還是建立于保護(hù)國(guó)家和社會(huì)秩序的基礎(chǔ)之上的，用公訴的模式進(jìn)行訴訟是非常合理的，但是我們認(rèn)為如果要設(shè)置單獨(dú)的侵犯隱私權(quán)的罪名，那么更多是單個(gè)主體的隱私權(quán)受到侵害，在這個(gè)時(shí)候適當(dāng)采用自訴的模式，一方面可以減少公訴機(jī)關(guān)訴訟的壓力，另一方面也可以更好地保護(hù)被害人的隱私安全，從而防止被害人的隱私受到二次傷害。