吳逸軒

摘 要：中國法院對仲裁中的“社會公共利益”并沒有做出太多判斷。通過分析公共利益的內(nèi)涵、學理基礎以及外國的立法實踐，對這一制度做出總體評價。借助《紐約公約》的學理爭論，區(qū)分“國內(nèi)公共政策”和“國際公共政策”，并確定公共政策應屬于“國內(nèi)公共政策”之范疇，通過案例進一步明確其也非單純的“國內(nèi)政策”。最后分析社會公共利益的性質(zhì)，從而確立不拘泥于邏輯，注重法律適用效果的“公共利益”解釋總原則。

關鍵詞：社會公共利益 國際仲裁 可仲裁性 《紐約公約》

一、“社會公共利益”的內(nèi)涵

本文第一部分展示的是各高院對“社會公共利益”內(nèi)涵的理解，從邏輯的角度而言這只是社會公共利益的外延，而且案例較少，尚不夠完整，不能作為判斷社會公共利益的唯一依據(jù)。本部分則引用學者的研究進一步分析社會公共利益的實際含義。

二、社會公共利益的理論基礎

（一）法秩序理論

在大陸法系觀念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所規(guī)定的秩序。有學者認為，社會公共利益視角下的法秩序理論應當限于憲法的法秩序，也即憲法的原則——人人平等原則、人民主權原則和憲法至上原則。 原因是國際私法或仲裁法，作為我國的部門法之一，必然要符合我國憲法的基本原則，其中的公共秩序原則也應當符合憲法的基本要求，否則必然會被否定。

（二）公共政策理論

英美法系中，與公共秩序相對應的是“公共政策”一詞，公共政策指的是意向內(nèi)涵不確定的道德評價準則，有時候會被法官援引為判決的依據(jù)，并被視為適應時代的法官法或解釋法律的原則，其功能主要是禁止性的，以違背公共政策為由來否認某一行為的效力。

（三）善良風俗理論

無論是法國還是德國，審判都往往將善良風俗與道德準則相聯(lián)系，善良風俗指的是國家之存在及其發(fā)展必要之一般道德，或某一特定的社會所尊重之起碼的倫理要求。可以定義為“某一特定社會所應有道德準則”。

三、《紐約公約》中“公共政策”的概念

《紐約公約》中“公共政策”的具體含義一直都有爭論，通說分為兩種觀點，一是“國內(nèi)公共政策”，二是“國際公共政策”。

根據(jù)范·登·伯格的觀點，考慮到《紐約公約》5條2款的立法背景，公約所指的是“國際公共政策”。 國際案件和涉外案件有其各自特點，國內(nèi)的公共政策不應當作為拒絕承認與執(zhí)行的理由，而應當限于為各國普遍接受的基本法律原則，也即國際性的公共政策。但是國內(nèi)也有學者持有不同的觀點，他們認為《紐約公約》中的公共政策并不是國際公共政策，因為國際公共政策強調(diào)的是整個國際商業(yè)社會的普遍愿望、利益和價值，然而《紐約公約》框架下的公共政策屬于國內(nèi)法的范疇，其目的只是保護法院地國的基本原則，而非迫使內(nèi)國法院對國際政策進行保護。

筆者個人認同《紐約公約》的公共政策屬于國內(nèi)法范疇的觀點。其一，從嚴格的文義解釋角度來看，《紐約公約》中所用的是the Public Policy of that country，而非所謂的“國際公共政策”；其二，如果這里只是國際公共政策，其他國家同樣依據(jù)國際公共政策做出的裁決很難出現(xiàn)不被執(zhí)行的情況，也難以體現(xiàn)出其作為國家強制力最后防線的重要意義，公共政策制度也將名存實亡。

雖然筆者支持國內(nèi)法范疇的觀點，但是根據(jù)學者的研究，1927年時，《日內(nèi)瓦公約》（《關于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》）曾規(guī)定仲裁裁決的承認與執(zhí)行應當和所屬國家的公共政策或法律原則均不抵觸，1955年聯(lián)合國經(jīng)社理事會起草的草案中也規(guī)定“明顯不符合公共政策或基本原則”為其拒絕承認與執(zhí)行的理由，但考慮到各國法律原則過于寬泛，第三工作組提議將其刪除 。故，并非單純的“國內(nèi)政策”均是“公共政策”。如ED&F;曼氏（香港）有限公司申請承認與執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會第158號仲裁裁決一案中，最高人民法院認為中國糖業(yè)酒類公司未經(jīng)批準擅自從事境外期貨交易的行為，依照中國的強制性法律應當認定無效，但這不等同于違反公共政策。

更進一步，也并不是所有的“公共政策”均是《紐約公約》強調(diào)的公共政策，這是因為《紐約公約》強調(diào)的是國際商事仲裁領域下的公共政策，而不是其他法律制度體系下的公共政策。如美國最高院著名的“謝爾科訴阿爾貝托—卡爾弗公司“ 案中，美國高院認為雖然美國法強制規(guī)定了純國內(nèi)的證券交易糾紛不得仲裁，但涉外合同的依然可以提起仲裁，國內(nèi)仲裁法的公共政策并不屬《紐約公約》下的公共政策。 只有做出了這些限定和排除，我們才能得到一個準確的公共政策概念。

三、結語

因為社會公共利益在不同法域具有不同的含義，且離開內(nèi)國法官理解的國際公共利益是空泛且毫無意義的，哪怕采取國際利益的視角考慮不予承認或執(zhí)行，也無法逃脫內(nèi)國法律和政策的引導，所以這里的公共利益應當特指承認與執(zhí)行地的社會公共利益。

總結而言，法官應選擇當事人申請執(zhí)行時的仲裁執(zhí)行地的公共利益作為依據(jù)。對于“社會公共利益”這一高度變化性、模糊性的法律概念，任何的技術上、邏輯上的歸類和區(qū)分都難有具體的效果，我們只有通過體悟這一原則背后的理論基礎和適用的法律后果，才能做到對這一法律原則適用上的“盡職”。