徐駿

【案情回眸】

申請人張某于2010年1月進入被申請人南京某醫(yī)藥有限責任公司工作，從事醫(yī)藥產品的銷售工作。雙方所簽訂的勞動合同約定，申請人的工資收入包含基本工資和獎金，具體分配以被申請人單位薪酬考核辦法來決定。申請人在工作期間兢兢業(yè)業(yè)，每年都超額完成銷售任務，并多次獲得被申請人的表彰。

2018年2月，被申請人無故扣留了申請人2017年年度的所有提成獎金，申請人為此與被申請人單位負責人交涉，并到被申請人相關部門查詢具體金額。在被申請人處，申請人獲得一份表格顯示，申請人應獲得雙月獎及全年銷售獎10萬元。后申請人多次向被申請人申訴、溝通，要求其足額發(fā)放報酬，被申請人均推諉或拒絕。2018年5月，申請人提起勞動仲裁，要求支付拖欠提成。鑒于被申請人無理由克扣獎金提出了辭職要求，并要求按照工作年限支付經濟補償金。

申請人認為，足額支付勞動報酬是用人單位的法定義務，被申請人對申請人應獲取的相關報酬予以扣留不發(fā)，其行為嚴重侵犯了申請人的合法權益，特提起勞動仲裁。

被申請人答辯意見為，申請人2016年在河南作為銷售代表時，該地區(qū)某公司的部分款項沒有收回，根據單位的考核辦法，獎金的發(fā)放要等相關款項全部收回后，故對申請人的相關費用暫緩發(fā)送，待相關款項收回后，再予以發(fā)放。

【裁定】

經勞動爭議仲裁委員會協(xié)調，申請人與被申請人達成調解協(xié)議。仲裁委裁定，被申請人同意在調解協(xié)議簽訂后按月支付拖欠申請人的相關費用，申請人不再主張經濟補償金的問題，各方握手言和。

【律師代理意見】

本案涉及的難點是，單位以銷售員工所負責的河南區(qū)域內某公司的2016年度銷售款項沒有回收為理由，暫緩員工提成發(fā)放是否有依據的問題。

對于這個問題我們從兩個角度來看。首先，單位對銷售型員工的獎金發(fā)放是否有相應的規(guī)章制度，即必須等到銷售款項到賬后才能發(fā)放。其次，用人單位暫緩相關提成款的發(fā)放理由是否充足。在本案中，單位在開庭的時候提供了一份形成于2018年1月的一份會議紀要，其中約定：銷售人員必須在全部款項到賬后，才能提取上年度相應的提成。顯然，單位的這份會議紀要的形成在相關事實發(fā)生兩年后作出。我們認為：即使這份文件是真實的，其也不具有法律溯及力，這是從發(fā)布后才生效的制度，針對本案是無效的規(guī)定。至于單位暫緩發(fā)放提成款的理由是否有理的問題，河南某單位回款沒有到位發(fā)生在2016年，而申請人要求發(fā)放提成是2017年度的提成，這個理由顯然屬于莫須有。因為在2017年度，申請人已經負責其他區(qū)域的藥品銷售，故被申請人提出暫緩發(fā)放的理由也是沒有依據的。

此外，針對被申請人認為，河南企業(yè)進入破產程序，申請人沒有及時督促，造成回款不力的說法，作為代理人我們通過調查發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)實際是處在破產重整的階段，與破產本身是有本質區(qū)別的。對此，我們提供證據向仲裁庭闡明了相關事實，進一步說明用人單位暫緩發(fā)放提成款沒有事實和法律依據。

【評析】

1.銷售型員工勞動合同的簽訂與提成制的合理性

對現(xiàn)代企業(yè)來說，銷售是重要的一環(huán)。俗話說，酒香也要勤吆喝。企業(yè)就是有再好的產品，沒有好的銷售制度、銷售人員、提成機制，也不能獲得應有的回報，銷售與產品研發(fā)相比同樣也具有重要性。企業(yè)銷售型員工，即通常所說的銷售員，他們和其他員工相比至少有兩個特點：彈性工作制（出差、加班多）、提成制的工資獎金制度。

在與銷售型員工簽訂勞動合同的時候，首先要對其具體工作時間的安排有一個約定。因為這涉及員工的出差、加班，相對于上正常班的員工來說，如何在工作時間的安排上，對企業(yè)、對其個人發(fā)揮最大化的價值，單位一定要進行必要的、全盤化的考慮。

提成工資制是企業(yè)所獲得的銷售收入減去成本開支和繳納的各種稅費后，剩下的盈利部分由企業(yè)按照與銷售人員的相關約定，按一定比例分成。對銷售人員采取提成工作制是現(xiàn)代企業(yè)的特點，這種工資制度，對于發(fā)揮員工的潛能有著積極的作用。

提成工作制是寫入勞動合同還是補充協(xié)議，抑或針對銷售人員單位另行制訂提成制度。對于這個問題，我們的建議是，企業(yè)最好建立專門的銷售人員工資提成制度。在這個制度下，針對每一位銷售人員的不同情況，度身定做各自的銷售指標、提成標準，尤為重要的一點是：提成必須在銷售回款到賬后，企業(yè)才支付給員工。從法律性質上講，這是一條附條件的工資收入條款，而不是附期限的條款，必須條件達到，相應的提成款才能支付。

實務中通常的做法是，第一，要確定適當的提成指標，亦即提成的前提條件是在完成一定的工作任務的基礎上才能夠獲得。第二，確立具體的提成方式，比如銷售人員的基本工作是多少，在銷售回款達到具體數額的情況下才能提取。第三，提成的比例。這個比例應該考慮固定的比例、超額部分的比例以及針對不同銷售人員的考核比例等等。

銷售人員的提成必須建立在銷售款到賬的基礎上，這也是考慮到有兩個方面的原因。首先是防止虛假銷售合同的情況發(fā)生。如果銷售人員存在利用假合同獲取沒有到賬的提成款項，這對單位的風險太大。盡管銷售人員該行為已經構成犯罪，要追究法律責任，但單位是無辜的受害者，必須做到必要的防范。其次，回款到賬后提成的機制，對銷售人員也有督促作用，因為具體的銷售憑證、信息等具體情況均為銷售人員掌握，在單位不能獲得相關款項的情況下，銷售人員負有協(xié)助單位進行追款的義務。

本案特殊之處在于：被申請人某醫(yī)藥公司在相關事實發(fā)生的時候并沒有回款到賬后才能支付提成獎金的制度。其開庭時所提供的相關會議紀要是在申請人主張情況兩年后發(fā)生的，從法律角度，這是沒有溯及力的。雖然該案是調解結案的，即使調解不成，仲裁裁決的話，該理由也是不會獲得仲裁庭支持的。

2.銷售提成是否屬于工資范圍

現(xiàn)實生活中銷售人員的基本工資并不是很高，其獲得報酬主要來源于提成，有一種觀點認為，銷售提成時常數額較高，其是否為工資的構成？對于這個問題，1990年國家統(tǒng)計局發(fā)布《關于工資總額組成的規(guī)定》 工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。

至于銷售人員的提成是屬于獎金還是計件工資，我們認為：銷售人員的提成更接近于計件工資。前述規(guī)定指出，計件工資是指，對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。其中第三項規(guī)定了，按營業(yè)額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資。這比較符合銷售提成的性質。

3.單位違約員工提出辭職的經濟補償金問題

本案中除了有支付全年獎金（或提成款）的仲裁請求外，申請人由于多次與用人單位交涉無果，也提出了解除勞動合同的請求，并要求單位按其工作年限支付經濟補償金。對此，是否會得到仲裁委員會的支持。

從法律層面看，《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（二）未及時足額支付勞動報酬的。也就是說，申請人解除勞動合同有相應的依據。而該法第46條則規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照第38條規(guī)定解除勞動合同的。

盡管法律的規(guī)定言之鑿鑿，但實務中對于這種勞動者因用人單位違約，沒有經過事前告知，直接在勞動仲裁請求中單方面要求解除勞動合同關系，支付經濟補償金的請求，各地對此的處理方式并不一致。有一種觀點認為，像本案這種情況，雖然單位存在暫緩發(fā)放提成款的情況，但勞動者沒有事前告知單位就仲裁請求解除勞動合同，是勞動者的單方面的行為，不應支付經濟補償金。

對此，我們的看法是，勞動合同的解除應分析其是主動解除還是被動解除，主動解除的情況，比如員工離職甚至不辭而別等，這種情況當然不支付經濟補償金。而像本案這種情況，勞動者在申請仲裁的時候提出解除勞動關系，是由于經多次催告，單位不發(fā)放提成款，即不支付工資這一情況，應視為被動提出，在這種情況下用人單位應按照法律的規(guī)定支付經濟補償金。

（作者系江蘇彰信律師事務所合伙人）