周潔

【摘 要】網(wǎng)絡(luò)視頻播放行業(yè)存在嚴(yán)重的刷量現(xiàn)象，飽受視頻運(yùn)營方、廣告方、甚至消費(fèi)者的詬??；人民日?qǐng)?bào)亦接連發(fā)表四篇文章，直指影視行業(yè)數(shù)據(jù)造假現(xiàn)象，但是低成本高收益致灰色產(chǎn)業(yè)鏈依然猖獗肆虐；新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》為遏制視頻刷單行為提供了法律依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】刷量；網(wǎng)絡(luò)視頻；反不正當(dāng)競爭法

2018年9月3日，北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）發(fā)布聲明，宣布正式關(guān)閉“愛奇藝”全站前臺(tái)播放量顯示，以綜合用戶討論度、互動(dòng)量、多維度播放類指標(biāo)的“內(nèi)容熱度”取而代之。聲明中還提到，視頻播放量作為目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)視聽內(nèi)容的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)滋生出刷量等違法行為，導(dǎo)致的后果包括制作公司失去評(píng)判依據(jù)、廣告主也無法合理評(píng)估廣告效果等；可見視頻刷量行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了行業(yè)競爭秩序，應(yīng)當(dāng)予以制止。

一、刷量的含義

刷量并非是一個(gè)法律名詞，但是，可以從與之相類似“刷單”的含義來解釋；

根據(jù)百度百科的定義，刷單是指店家付款請(qǐng)人假扮顧客，用以假亂真的購物方式提高網(wǎng)店的排名和銷量獲取銷量及好評(píng)吸引顧客，一般是由買家提供購買費(fèi)用，幫指定的網(wǎng)店賣家購買商品提高銷量和信用度，并填寫虛假好評(píng)的行為[1]。那么對(duì)應(yīng)當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)，刷單可以理解為，以不正當(dāng)?shù)姆绞交蛘呤侄翁岣呋ヂ?lián)網(wǎng)站或者網(wǎng)頁的訪問量、瀏覽量等的行為。

二、刷量的法律性質(zhì)及相關(guān)案例

2018年1月，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》施行，該法第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳[2]。從該條第二款可以看出，刷單或者刷量等行為明顯屬于不正當(dāng)競爭行為。

2.1 愛奇藝公司訴飛益公司等不正當(dāng)競爭糾紛案

原告愛奇藝公司訴稱，被告通過多個(gè)域名、不斷更換訪問IP地址等方式，連續(xù)訪問愛奇藝網(wǎng)站視頻，在短時(shí)間內(nèi)迅速提高視頻訪問量，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，嚴(yán)重?fù)p害了愛奇藝公司的合法權(quán)益，破壞了視頻行業(yè)的公平競爭秩序。遂請(qǐng)求被告立即停止不正當(dāng)競爭行為等；被告辯稱：飛益公司接受委托，通過技術(shù)手段提升視頻點(diǎn)擊量，增加視頻知名度，以此牟利，二者的經(jīng)營范圍、盈利模式均不相同，不具有競爭關(guān)系。

關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的部分，上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)為，被告作為經(jīng)營者，分工合作，共同通過技術(shù)手段增加愛奇藝網(wǎng)站的訪問數(shù)據(jù)，因三被告行為獲取經(jīng)濟(jì)利益，相應(yīng)地增加了愛奇藝公司不應(yīng)支出的合作分成，破壞了愛奇藝公司收集訪問數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性，影響愛奇藝公司對(duì)訪問數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)分析后作出的經(jīng)營決策以及關(guān)聯(lián)方的合作策略，行為破壞了愛奇藝公司的競爭優(yōu)勢(shì)，屬于市場競爭行為。訪問數(shù)據(jù)對(duì)于視頻網(wǎng)站經(jīng)營者而言，既直接影響經(jīng)濟(jì)收入，也蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價(jià)值，能給視頻網(wǎng)站經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢(shì)，愛奇藝公司依托于視頻訪問數(shù)據(jù)獲取的商業(yè)利益應(yīng)受法律保護(hù)，其他經(jīng)營者可以與視頻網(wǎng)站經(jīng)營者開展自由競爭，但不得對(duì)訪問數(shù)據(jù)施加超出合理界限的干擾、破壞，這不僅是視頻網(wǎng)站經(jīng)營者，也是與之相關(guān)的諸如從事著作權(quán)交易、信息網(wǎng)絡(luò)廣告等業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，所公認(rèn)的商業(yè)道德，因此飛益公司的視頻刷量行為違反市場經(jīng)濟(jì)競爭原則，具有不正當(dāng)性。最后，飛益公司視頻刷量的行為就造成了愛奇藝公司的損害結(jié)果。其一，愛奇藝公司根據(jù)訪問數(shù)據(jù)支付著作權(quán)許可使用費(fèi)，而基于甄別技術(shù)的有限性、滯后性，愛奇藝公司如未能甄別虛假訪問數(shù)據(jù)，將支出不應(yīng)承擔(dān)的許可使用費(fèi)。其二，愛奇藝公司通過系統(tǒng)分析視頻訪問數(shù)據(jù)來探知市場需求，進(jìn)而作出經(jīng)營活動(dòng)決策，而基于不真實(shí)的訪問數(shù)據(jù)，愛奇藝公司會(huì)做出錯(cuò)誤的判斷，導(dǎo)致競爭優(yōu)勢(shì)的喪失。其三，視頻訪問量是影響愛奇藝網(wǎng)站中視頻排位的因素之一，虛假的播放量會(huì)影響消費(fèi)者的觀看體驗(yàn)，破壞愛奇藝公司的商業(yè)信譽(yù)。

2.2 淘寶公司、天貓公司訴簡世公司不正當(dāng)競爭糾紛案

淘寶公司、天貓公司訴稱淘寶網(wǎng)是中國深受歡迎的網(wǎng)購零售平臺(tái)，目前已成為全球范圍的第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)。原告天貓公司系天貓網(wǎng)站（××）的經(jīng)營者。天貓網(wǎng)是品牌和零售商入駐的中國最大的第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)。為營造公平、透明、誠信的購物環(huán)境，淘寶網(wǎng)與天貓網(wǎng)在成立之初，就設(shè)立了評(píng)價(jià)系統(tǒng)，供消費(fèi)者每次購物后對(duì)商品以及服務(wù)進(jìn)行評(píng)價(jià)。瀏覽商品詳情頁公開的過去一段時(shí)長的寶貝成交記錄，以及其他消費(fèi)者在先購物體驗(yàn)的評(píng)價(jià)內(nèi)容，成為消費(fèi)者在海量商品中選擇商品的主要決策參考之一，但評(píng)價(jià)需要日積月累的長期積淀。某些網(wǎng)絡(luò)賣家為了營造商品熱銷、用戶口碑好的形象，提升商品搜索排名，從而達(dá)到吸引更多的消費(fèi)者瀏覽和購買的目的，并非通過誠信經(jīng)營的方式來積累信用獲取消費(fèi)者好評(píng)，卻通過各種虛假交易（又被稱為“炒作信用”、“炒信”或“刷單”）的方式，虛構(gòu)成交記錄及用戶好評(píng)，借此欺騙平臺(tái)以及消費(fèi)者，謀求非法利益。

“炒信”平臺(tái)利用個(gè)別不法網(wǎng)絡(luò)賣家的上述心理，設(shè)立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)招攬有炒作信用意向的賣家，再招募愿意從事炒信的“刷手”為賣家大批量進(jìn)行炒信，并形成虛假的購買評(píng)價(jià)。這種虛假的評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)對(duì)真實(shí)消費(fèi)者形成的評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)構(gòu)成了嚴(yán)重污染，對(duì)使用評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)進(jìn)行購買的消費(fèi)者構(gòu)成了嚴(yán)重誤導(dǎo)，對(duì)第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)的聲譽(yù)造成了巨大影響，也嚴(yán)重影響了第三方平臺(tái)的市場競爭力。被告簡世公司設(shè)立平臺(tái)組織炒信，破壞了原告淘寶公司、天貓公司構(gòu)建的評(píng)價(jià)體系，誤導(dǎo)消費(fèi)者，嚴(yán)重?fù)p害了原告淘寶公司、天貓公司的聲譽(yù)和市場競爭力。被告辯稱，被告簡世公司與原告淘寶公司、天貓公司之間不存在競爭關(guān)系，也不存在直接、具體、特定的損害后果。兩者并非經(jīng)營同類商品或服務(wù)，也不存在食人而肥、搭車模仿、惡意詆毀等不正當(dāng)競爭行為的屬性表現(xiàn)。刷單任務(wù)指向的實(shí)際交易行為（虛假交易）仍是在淘寶或天貓平臺(tái)上完成，即便消費(fèi)者基于銷量、評(píng)價(jià)作出決策，其最終交易（真實(shí)交易）亦是在淘寶或天貓平臺(tái)上完成，結(jié)合阿里集團(tuán)公布的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)可知，平臺(tái)的活躍買家數(shù)量一直在增加。行為本身的直接影響產(chǎn)生在同業(yè)經(jīng)營者之間，而非被告簡世公司與原告淘寶公司、天貓公司之間。至于對(duì)兩原告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，杭州市西湖區(qū)人民法院具體從以下兩方面進(jìn)行了考量，一是被告簡世公司的行為是否具有損害兩原告經(jīng)營利益的可能性；二是被告簡世公司是否會(huì)基于這一行為而獲取現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)營利益。本案中，一方面，兩原告的信用評(píng)價(jià)體系系其核心競爭利益。兩原告平臺(tái)上的銷量、評(píng)價(jià)等數(shù)據(jù)經(jīng)過長期交易積累而形成。兩原告經(jīng)營的淘寶網(wǎng)、天貓網(wǎng)兩大平臺(tái)系中國最大的網(wǎng)絡(luò)零售交易平臺(tái)，本院有理由相信該平臺(tái)上的消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物決策過程中已養(yǎng)成對(duì)信用評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)的依賴和習(xí)慣。而被告簡世公司經(jīng)營的傻推網(wǎng)專門組織刷手實(shí)施虛假刷單，客觀造成兩原告平臺(tái)上相關(guān)數(shù)據(jù)的不真實(shí)，直接影響、破壞了兩原告構(gòu)建的信用評(píng)價(jià)體系，因此導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)兩原告平臺(tái)產(chǎn)生不信任，以致對(duì)經(jīng)由兩原告平臺(tái)上所售的商品的質(zhì)量產(chǎn)生合理懷疑，從而損害兩原告的市場聲譽(yù)與競爭力，亦即損害了兩原告的利益。另一方面，被告簡世公司成立并經(jīng)營組織虛假刷單的平臺(tái)，其目的就是謀取利益，且確已獲利。事實(shí)上，被告簡世公司組織刷單會(huì)提升刷單商品在兩原告平臺(tái)上的搜索排名，會(huì)提高發(fā)布刷單任務(wù)的淘寶、天貓賣家的真實(shí)銷量，從而增加利潤，被告簡世公司從中收取會(huì)員費(fèi)、手續(xù)費(fèi)，直接獲取利益。因此，綜合以上分析，可以認(rèn)定被告的涉案行為對(duì)兩原告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、“刷單”行為的不正當(dāng)競爭判斷

從以上兩判例可以出，在判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，人民法院主要從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行判斷：

第一、原被告之間是否具有競爭關(guān)系?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為?！钡谌钜?guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者服務(wù)的自然人、法人和非法人組織?！鄙鲜鰲l款限定了《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體是經(jīng)營者，但同時(shí)也規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營的自然人、法人和非法人組織。從前述條文及相關(guān)判例來看，競爭關(guān)系主要從以下角度進(jìn)行判斷，包括以屬于相關(guān)市場經(jīng)營者認(rèn)定存在競爭關(guān)系、以不正當(dāng)?shù)孬@取競爭優(yōu)勢(shì)認(rèn)定競爭關(guān)系、以不正當(dāng)?shù)仄茐乃烁偁巸?yōu)勢(shì)認(rèn)定競爭關(guān)系、以違背誠實(shí)信用原則、擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序認(rèn)定競爭關(guān)系、以產(chǎn)品存在可替代性或者正在爭取同樣的公眾認(rèn)定存在競爭關(guān)系等；從前述案例分析，刷量不正當(dāng)競爭行為更多的涉及不正當(dāng)?shù)仄茐乃烁偁巸?yōu)勢(shì)及違背誠實(shí)信用原則，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。

第二、原告是否存在經(jīng)營利益。反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是經(jīng)營者的競爭利益，所謂競爭利益，即為經(jīng)營者在經(jīng)營中所獲得的利益；經(jīng)營利益的認(rèn)定較為寬泛；在刷量案件中，平臺(tái)上的消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)瀏覽過程中已養(yǎng)成對(duì)信用評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)的依賴和習(xí)慣，認(rèn)為點(diǎn)擊率、瀏覽量越高，相應(yīng)的視頻內(nèi)容就越優(yōu)質(zhì)。這種消費(fèi)者或者相關(guān)上下游經(jīng)營者對(duì)平臺(tái)數(shù)據(jù)的信賴就是互聯(lián)網(wǎng)視頻平臺(tái)的經(jīng)營利益。

第三、被告在主觀上是否具有過錯(cuò)。主觀上的過錯(cuò)往往難以直接從主觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)，因此，實(shí)踐中常常從客觀依據(jù)進(jìn)行推定；在刷量案件中，主觀上認(rèn)定往往容易認(rèn)定，刷量必然導(dǎo)致次數(shù)的疊加，被告不可能不知曉重復(fù)從事的行為，而且在次數(shù)以萬計(jì)的情況下，被告的主觀過錯(cuò)明顯。

第四、被告在客觀上是否實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。從刷量的定義上來講，“刷”本身就是一種虛假的提高網(wǎng)站或者網(wǎng)頁的訪問量、瀏覽量的行為，這種行為本身就是法律明確禁止的行為。

第五、被告實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致了原告經(jīng)營利益的降低或者導(dǎo)致被告獲取了經(jīng)營利益[3]。在愛奇藝案件中，愛奇藝公司根據(jù)訪問數(shù)據(jù)支付著作權(quán)許可使用費(fèi)，而基于甄別技術(shù)的有限性、滯后性，愛奇藝公司如未能甄別虛假訪問數(shù)據(jù)，將支出不應(yīng)承擔(dān)的許可使用費(fèi)；愛奇藝公司通過系統(tǒng)分析視頻訪問數(shù)據(jù)來探知市場需求，進(jìn)而作出經(jīng)營活動(dòng)決策，而基于不真實(shí)的訪問數(shù)據(jù)，愛奇藝公司會(huì)做出錯(cuò)誤的判斷，導(dǎo)致競爭優(yōu)勢(shì)的喪失，而且，視頻訪問量是影響愛奇藝網(wǎng)站中視頻排位的因素之一，虛假的播放量會(huì)影響消費(fèi)者的觀看體驗(yàn)，破壞愛奇藝公司的商業(yè)信譽(yù)，從這些角度來講，愛奇藝的經(jīng)營利益將會(huì)降低，而被告將會(huì)因?yàn)閷?shí)施不正當(dāng)競爭行為獲利。

綜上，刷量案件的不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格從競爭關(guān)系的判斷、原告是否存在經(jīng)營利益、被告在主觀上是否具有過錯(cuò)、被告在客觀上是否實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為、被告實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致了原告經(jīng)營利益的降低或者導(dǎo)致被告獲取了經(jīng)營利益入手，考量刷量行為的特殊性，并從刷量行為的商業(yè)外觀上進(jìn)行。

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