陳艷渤

【摘 要】考試制度在我國是一項(xiàng)重要且與人人相關(guān)的重要制度，做出任何違背考試公平的作弊行為的人都應(yīng)承擔(dān)其法律和刑事責(zé)任。替考是作弊行為中較為嚴(yán)重且普遍的一種，2015年11月1日起正式實(shí)施的《刑法修正案（九）》正式將代替考試行為入刑，但因其在管制范圍和犯罪主體的鑒定上存在一定的局限性和模糊性，未能對替考行為進(jìn)行很有效的管制也不能對犯罪行為做出較符合的處罰。為了更好更精確地懲罰和減少替考這一嚴(yán)重失信行為，建設(shè)社會誠信，該刑法還可在幾個方面進(jìn)行完善。

【關(guān)鍵詞】替考罪；適用條件；法規(guī)完善

2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《刑法修正案（九）》正式將代替考試行為入刑。在此之前，替考行為十分普遍，不僅有自發(fā)的個人行為，有的甚至已成立工作室團(tuán)伙作案，企圖把這種不道德的、破壞公平的違法行為形成一條產(chǎn)業(yè)鏈。近年來更是出現(xiàn)了幾十人同時替考這種匪夷所思的新聞，這些行為實(shí)在是違反了考試公平的制度，也不利于社會主義和諧社會的建設(shè)。這也提示我們，原先的對替考罪的處罰過輕，未能起到很好的警戒作用，因此替考罪入刑確實(shí)可以說是實(shí)現(xiàn)考試公平、教育公平的大進(jìn)步，是民心所向大勢所趨。

但是在替考罪入刑后，也引發(fā)了相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜液推胀ù蟊姷臒嶙h，其原因就是該刑法的針對性并不太強(qiáng)，在有些情況中無法做到懲罰和罪行相匹配，對于其在范圍、力度上的缺陷，可以進(jìn)行一些研究和討論并加以完善此項(xiàng)刑法。

一、替考罪入刑的必要性

替考罪入刑后引發(fā)了不少爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為替考有時造成的危害并不足以達(dá)到入刑的程度，頂多只是影響了考試秩序，及時發(fā)現(xiàn)就可以止損，在此之前許多高校和單位也僅僅是處以警告批評和取消考試成績的處罰。而《刑法修正案（九）》明確規(guī)定法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，確實(shí)和之前有差距讓人一下子難以接受。而筆者認(rèn)為替考罪入刑有其必要性和重大意義，具體理由如下所述：

（一）替考有嚴(yán)重的社會危害性

考試是一種鑒定知識和能力的方式，在我國，考試的普遍性和重要性不言而喻。通過考試可以對考生的技能和知識水平進(jìn)行判定從而清楚考生是否具備應(yīng)有的實(shí)力。在我國，考試是不同社會地位的人改變現(xiàn)狀改變環(huán)境甚至改變命運(yùn)的方法，考試制度的最大價值也在于其公平公正公開，替人代考是作弊行為的一種，替考的存在嚴(yán)重違背了考試制度的宗旨和規(guī)則，使考試公平蕩然無存。替考者的出現(xiàn)，嚴(yán)重侵害同場考試考生的切身利益，有些考生原本的實(shí)力足以抓住機(jī)會卻因?yàn)樘婵颊叩捻斕娑e失。同時，組織考試的單位也是替考的受害者，會導(dǎo)致通過考試選拔的人才并不如想象的實(shí)力強(qiáng)，給單位造成損失。所以說，替考是對現(xiàn)代教育制度和考試制度的挑釁，這種作弊行為的存在嚴(yán)重違背了考試公平、教育公平、社會公平，而槍手替人代考屬于不當(dāng)獲利，侵犯了其他考生公平競爭的權(quán)力，因?yàn)樘婵夹袨榫哂袊?yán)重的社會危害性所以應(yīng)該對其進(jìn)行更加強(qiáng)有力的監(jiān)管。替考罪入刑，一方面可以打擊替人代考的作弊行為，保證考試的公平性，保證其他競爭者的合法權(quán)益；另一方面其對建設(shè)道德誠信體系也起到了積極作用，有一定效益，符合刑法的必要性原則。

（二）已有法律對替考罪處罰力度不足

刑事處罰是最為嚴(yán)厲的制裁措施，因此有其不同于其他法律的適用條件：對于某種具有社會危害性的行為如果僅用其他法律就能處理并且可以有效地對這種違法行為起到抑制作用，就不應(yīng)該再適用刑法。提出質(zhì)疑的不少學(xué)者和專家認(rèn)為現(xiàn)有的法律就可以解決替考問題，讓替考罪入刑可能有些小題大做。但其實(shí)在《刑法修正案（九）》出臺之前，面對替考作弊行為和組織替考作弊行為，公安機(jī)關(guān)只能依照《治安管理處罰法》第五十二條的規(guī)定以偽造、買賣國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或者其他組織的證明文件的行為進(jìn)行行政處罰，一般僅能夠進(jìn)行罰款和短期的拘留；而教育部門只能通過《學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《國家教育考試違規(guī)處理辦法》等規(guī)章制度進(jìn)行一些輕力度處罰，例如警告批評、記過、取消考試成績。還曾發(fā)生過被發(fā)現(xiàn)替考的大學(xué)生被勒令退學(xué)之后狀告學(xué)校越權(quán)的事件，令人唏噓。這種處罰的力度顯然不足以抑制替考行為的發(fā)生，這才導(dǎo)致了替考行為的泛濫和猖狂，不僅私人替考成風(fēng)，更有甚者組織集體代考，2013的新聞就曾出現(xiàn)一場考試中出現(xiàn)13名高水平槍手，這對其他考生利益造成的嚴(yán)重的侵害。一邊是替考行為產(chǎn)生的嚴(yán)重社會危害性，一邊是犯罪人員僅承擔(dān)行政責(zé)任付出極小代價就能獲得較為大額的非法收入，確實(shí)不符合罪行與懲罰相符合的原則。因此，替考罪入刑完全符合刑罰的必要性，也能很好地解決處罰力度不足、警示作用不強(qiáng)的問題[1]。

二、法律制約替考局限性

替考罪入刑后爭議并不少，有人認(rèn)為有許多槍手家庭條件不好，是為了緩解家庭的貧困不得已才選擇代考，還有許多人本來不愿意代考，被迫于家庭、單位、學(xué)校的要求才同意被代替考試，在這些情況下仍然處以最高七年的有期徒刑有些不合適。而且替考罪的明確考試范圍是“法律規(guī)定的國家考試”。據(jù)此，在高考等十幾種考試中替考將受刑事處罰，而英語四六級等部門規(guī)章、文件設(shè)立的考試，不在此范圍，在一項(xiàng)調(diào)查中有百分之三十的網(wǎng)友認(rèn)為這個范圍過于狹窄，應(yīng)該拓寬。筆者搜集到以下幾個例子，也許可以對替考罪的局限性進(jìn)行體現(xiàn)[2]。

（一）替考最犯罪主體的確定

據(jù)報道，2010年安徽，高中開學(xué)在即，連中考考場都沒進(jìn)的一位同學(xué)卻考了500多分。警方調(diào)查后發(fā)現(xiàn)原來是學(xué)校為了提升升學(xué)率找人來為該同學(xué)替考，該同學(xué)認(rèn)為此事自己并不吃虧遂同意。在此次事件中雖然該同學(xué)沒有履行好自己的義務(wù)但于情理上講該同學(xué)不應(yīng)受到三年以上七年以下的拘留這樣嚴(yán)重的處罰，因?yàn)檫@位同學(xué)并不能稱為此次事件的犯罪主體。而學(xué)校作為情理之中的犯罪主體更應(yīng)該受到道德的譴責(zé)和法律的懲罰。這一點(diǎn)在《刑法修正案（九）》并未得到很好的體現(xiàn)，即犯罪主體的界定還存在一定的模糊性和不可操作性。同時，如果僅按照《刑法修正案（九）》中替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)鑒定，面對那些卻是生活上有困難走投無路的違法人員還要處以罰款確實(shí)有些違背人道主義，可以說這條修訂并未具體考慮到犯罪主體的實(shí)際情況，有一定的可改進(jìn)之處[3]。

（二）替考罪犯罪范圍的確定

近年來的新聞中時常出現(xiàn)高校替考新聞，如：擔(dān)心掛科請?zhí)婵?，漳州三名大學(xué)生陷替考門被取保候?qū)彙Ｒ驗(yàn)楦咝W(xué)生有更多機(jī)會接觸考試，而且他們的心智并未完全成熟，容易被人教唆或者自己迷糊就踏入了替考的陷阱。但替考罪的明確考試范圍是“法律規(guī)定的國家考試”，包括高考、司法考試、會計師考試、公務(wù)員考試等，但可以說，這些考試對大學(xué)生來說難以接觸，而一些與大學(xué)生息息相關(guān)的考試如英語四六級、學(xué)校期末考試等都不在此范圍內(nèi)，因此大學(xué)生對替考罪的了解可以說是很不足夠，而學(xué)校在處理時也大多還是采取以前的措施，即警告批評、記過、取消考試成績等，并能起到很好的抑制作用。而21世紀(jì)教育研究院副院長熊丙奇表示，在所有國家考試中有替考等作弊行為都應(yīng)受處罰，草案縮小處罰范圍，可能是考慮到目前的實(shí)際情況，如果將200多種考試都納入刑法處罰范圍，執(zhí)法存在一定難度，難以一步到位。但這并無法否認(rèn)替考罪存在一定的范圍缺失，因?yàn)樯钪械目荚嚧蠖鄩虿簧蠂壹墑e，很容易給一些有違法企圖的人員鉆空子，此時替考罪不能給予他們與其罪行相符合的處罰。

三、完善制約替考行為的法律建議

針對以上由舉例證實(shí)的替考罪的局限性，我們不難發(fā)現(xiàn)替考罪確實(shí)有可以改善之處，筆者有以下幾點(diǎn)建議：

（一）完善替考罪范圍

如上文所述，要把200多種考試都納入刑罰的處罰范圍，確實(shí)有些不合情理，畢竟刑法有其特殊性，但可以適當(dāng)?shù)募訉捥婵甲锏姆秶?，并且根?jù)罪罰相符的原則，進(jìn)行一些法律的添加，如：根據(jù)考試的范圍和考試的重要性對考試進(jìn)行分級，再根據(jù)考試的不同級別對其中發(fā)生的替考行為進(jìn)行不同力度的懲罰，罰款與拘留相結(jié)合，合理定刑。如此，可有效減少高校中和日常生活中的替考行為，使其受到的處罰也能依據(jù)替考罪來制定而并非只能進(jìn)行原有的輕力度處罰，也可提高考生對其它考試的重視程度，更有利于建設(shè)考試公平、教育公平。

（二）明確替考罪處罰力度

在某些情況下，犯罪主體的實(shí)際情況應(yīng)更加被重視，在有情可原的情況下，如家庭貧困不得已參加代考，可適當(dāng)?shù)臏p輕量刑，更符合人道主義，也更在情理之中。某些在校學(xué)生一時糊涂或者被他人教唆參與了替考行為，也可給予一定的諒解，在校學(xué)生雖然許多已成年，但他們對事物的認(rèn)知還存在一定的缺陷，過重的處罰可能會導(dǎo)致他們失去對未來的希望，反而不利于其之后的生活也不利于社會和諧，但也不代表不處罰，應(yīng)給予重罪輕罰，也使他們明白違反法律的嚴(yán)重性。而當(dāng)犯罪主體是一些專業(yè)的替考人員、替考團(tuán)隊(duì)時就應(yīng)該加大處罰力度，因?yàn)槠浞缸镄袨榇蠖嗍怯薪M織的且大多是多次進(jìn)行，其情節(jié)嚴(yán)重性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一般的臨時代考行為，還可能存在非法獲取大量金額的情況，這些情況的存在嚴(yán)重違背了社會公平，帶壞了社會風(fēng)氣，也破壞了國家的教育制度和選拔制度，如果不能及時處罰，可能會讓一些人形成“替考并無大礙，只要出錢就可以通過考試”的錯誤思想。面對專業(yè)代考應(yīng)嚴(yán)查嚴(yán)懲，并且對提供其業(yè)務(wù)的人員進(jìn)行處罰，才能起到更好的警戒作用，也更符合重罪重罰輕罪輕罰的原則。

四、結(jié)束語

考試在日常的生活中確實(shí)十分重要，無論是國家級別的重大考試，還是一些單位的小小測試都應(yīng)該保持考試的價值，即公平公正公開，替考行為無疑是對考試制度的破壞，對教育制度的諷刺。替考罪入刑，不僅是對考試公平的強(qiáng)調(diào)，更是對社會誠信道德體系的建設(shè)，雖然它在量刑范圍和犯罪主體的鑒定上還存在一定的局限性，但它的意義確實(shí)非凡。相信通過對替考罪更加深入的了解，我們能在其基礎(chǔ)上提出一些建議，更好地體現(xiàn)替考罪入刑的意義。讓它不僅能有效地抑制替考行為，還對社會誠信之風(fēng)的建設(shè)起到積極影響，在法治社會的建設(shè)發(fā)揮出更大的作用！

【參考文獻(xiàn)】

[1]劉芷含.論替考行為之刑法規(guī)制[J].廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016（07）：335.

[2]凌材鋒；劉偉；何斌.刑法修正案（九）視域下替考入刑問題研究[J].知音勵志，2017（01）：248-249.

[3]黃鵬輝；王瑋珂.“替考罪”的局限性及其完善[J].太原師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2016（07）：247.