藺孟南

【摘 要】懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔的、超過原告實際損失數(shù)額的賠償金。我國2013年的新《商標法》雖然已經(jīng)正式確立了懲罰性賠償制度，但不容忽視的是，該制度在諸多方面、尤其是司法實踐上面臨諸多困境。由此，本文即以司法實踐為基礎，選取91例相關裁判文書進行統(tǒng)計分析，繼而總結(jié)現(xiàn)階段商標侵權(quán)懲罰性賠償制度存在的問題，并分析問題成因，提出完善建議。

【關鍵詞】商標法；懲罰性賠償制度；適用

一、商標侵權(quán)懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔的、超過原告實際損失數(shù)額的賠償金。i近代意義上的懲罰性賠償起源于英國，有學者主張英國最早的懲罰性賠償案例為1763年的Wilkes v. Wood案，ii另有學者認為懲罰性賠償始于1763 年英國法官Lord Camden主審的Huckle v. Money案。iii緣起于英國的懲罰性賠償制度，由于特定的歷史原因，并未在英國發(fā)揚光大，而是在大洋彼岸的美國覓得其繁衍的樂土，并不斷發(fā)展和完善。美國最早的懲罰性賠償案件是1784 年的Genay v. Norris一案，該案是一起侵犯人身權(quán)案件，被告在原告的酒中放入化學物質(zhì)導致原告身體上和精神上飽受痛苦，因而被判令承擔懲罰性賠償金。iv此后，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍逐漸延及產(chǎn)品責任和合同領域，v并在知識產(chǎn)權(quán)法中得以引入。美國《專利法》、《版權(quán)法》、《蘭哈姆法》和《統(tǒng)一商業(yè)秘密法中》中均有關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。就我國而言，2013年修訂的《商標法》第63條正式確立了懲罰性賠償制度，此外，在《專利法修訂草案（送審稿）》第68條以及《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第67條中同樣明確了懲罰性賠償制度。同時，在2018年4月10日舉行的博鰲亞洲論壇開幕式上，國家主席習近平發(fā)表重要講話，明確提出將重新組建國家知識產(chǎn)權(quán)局，加強知識產(chǎn)權(quán)保護。而在年初召開的第十三屆全國人民代表大會上，國務院總理李克強作政府工作報告時亦明確指出，要“強化知識產(chǎn)權(quán)保護，實行侵權(quán)懲罰性賠償制度”。由此可見，我國在知識產(chǎn)權(quán)法中全面確立懲罰性賠償制度將是必然的趨勢，但是就我國當前在這一領域的理論研究及制度構(gòu)建而言，仍有些許問題亟待解決。商標法第63條是我國在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度上“邁出的第一步”，也是至關重要的一步，其適用狀況和施行效果對于我國現(xiàn)行立法的修改完善、以及懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)法中的全面建立，無疑極具參考價值和實踐意義。

二、我國商標侵權(quán)懲罰性賠償制度之司法現(xiàn)狀

我國《商標法》第六十三條明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，這是我國首次在知識產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定懲罰性賠償制度，標志著我國知識產(chǎn)權(quán)立法的重大進步。誠然，法治的完善需要立法與司法的相輔相成，在推動立法的同時，務求司法的實時跟進，唯有打通立法與司法的阻隔，方能使法律的價值和作用最大化。由此，筆者以“商標法第六十三條”、“知識產(chǎn)權(quán)糾紛”、“判決書”、“一審”、“2016年8月1日～2018年8月1日”為關鍵詞，在OpenLaw檢索到共計91份裁判文書，進而以該批裁判文書為樣本進行整理分析，研究我國商標侵權(quán)懲罰性賠償制度之司法現(xiàn)狀。

（1）原告訴請金額與法院判決金額的比例情況

如表一、圖一所示，在91例樣本案例中，以支持比在50%以下的案件數(shù)量占據(jù)多數(shù)，共計67例，其中，數(shù)量最多的是支持比大于10%且小于等于20%的案件，共21例，占全部案件數(shù)量的23.08%，次之是支持比大于20%且小于等于30%的案件，數(shù)量為16例，占比17.58%，再次為支持比小于等于10%以及大于30%且小于等于40%的案件各15例，分別占16.48%。此外，對原告的賠償請求完全不予支持的有4例，占全部案件數(shù)量的4.4%，對原告的賠償請求完全支持的有2件，占比2.2%。其余案件的支持比在40%以上且不滿100%的區(qū)間內(nèi)各有分布，但案件數(shù)量相對較少，在樣本案例中的比重不大。由此可見，就當前的商標侵權(quán)案件而言，我國各地法院對于原告的賠償請求的支持情況不甚理想，賠償數(shù)額較之原告的訴求普遍較低。

（2）原告是否明確主張懲罰性賠償或法定賠償之數(shù)據(jù)分析

由圖二可知，在91例案件中，原告明確主張適用懲罰懲罰性賠償?shù)陌讣H僅只有一例，其數(shù)量可謂微乎其微，作為對比，原告明確提出適用法定賠償?shù)陌讣t有19例，占全部案件數(shù)量的20.88%，該數(shù)值已遠遠高于主張懲罰性賠償?shù)陌讣?shù)量。2013年的新《商標法》第63條正式引入懲罰性賠償制度，這一具有里程碑意義的立法活動在當時令無數(shù)的學者乃至民眾為之振奮，學界對于該條文的司法實效滿懷期待。然而，在數(shù)年之后的今天，殘酷的數(shù)字無情地提醒著我們，商標侵權(quán)懲罰性賠償制度在我國的適用狀況遠不及立法時設想的那般樂觀。在法律明確賦予當事人主張懲罰性賠償之權(quán)利的情況下，卻有近99%的當事人忽視甚至放棄該項權(quán)利，其背后的原因引人深思。

（3）法院判決金額之計算方式統(tǒng)計

如圖三所示，在此次統(tǒng)計涉及的91份裁判文書中，法院最終以法定賠償方式計算賠償金額的案件數(shù)量高達87例，比例達到驚人的95.6%，以“侵權(quán)人所獲利益”、“商標許可費的倍數(shù)”、“合同約定”為計算依據(jù)的案件各一例，涉及懲罰性賠償?shù)陌讣橐焕?。vi由此可見，法院在計算商標侵權(quán)案件之賠償金時，法定賠償方式占據(jù)絕對多數(shù)，且有泛化、濫用的嫌疑，而如“權(quán)利人實際損失”、“懲罰性賠償”等則占比極低，在司法實踐中的應用微乎其微。

（4）小結(jié)

通過上述內(nèi)容可以得知，我國商標法之懲罰性賠償制度雖然在2013年即已正式確立，但其司法實效及適用狀況不甚樂觀，當前存在的主要問題有：一是法定賠償適用比例過高，一定程度上擠壓了懲罰性賠償制度的適用空間；二是當事人主張的賠償金額往往無法得到法院的充分支持；三是商標權(quán)人主張懲罰性賠償金的積極性不高，往往忽視甚至放棄提出相應訴訟請求的權(quán)利。

三、商標侵權(quán)懲罰性賠償制度之適用問題的成因分析

（1）商標法第63條之"惡意"的含義不明

商標法第63條規(guī)定，適用懲罰性賠償須以侵權(quán)人惡意為前提。但是，"惡意"一詞究竟是何含義、其過錯程度是否強于"故意"等諸多問題，新《商標法》未能給出答案，之后施行的《商標法實施條例》也沒有涉及。從相關學者的論述來看，張新寶教授認為，主觀惡性之程度由高到低依次為惡意、故意、重大過失、一般過失、輕微過失，vii 據(jù)此理解，"惡意"之過錯程度要高于"故意"。但遺憾的是，有關"惡意"之具體含義的立法解釋或者司法解釋遲遲未能出臺，導致該問題無法從根源上加以解決。受限于該條文的高度抽象性，當事人據(jù)之提出訴訟請求以及法院加以援引裁判案件必然面臨許多困擾，繼而懲罰性賠償制度的實效也就無從發(fā)揮。

（2）商標法第63條之"情節(jié)嚴重"缺乏細化且明確的標準

依《商標法》第63條，在侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的情形下，方得適用懲罰性賠償。但與前述之"惡意"相同，對于何謂"情節(jié)嚴重"、"情節(jié)嚴重"的標準是什么等問題，同樣缺乏明確、細化的規(guī)定。再者，"惡意"與"情節(jié)嚴重"究竟是何關系，在理解上同樣存在歧義。一種觀點認為，"情節(jié)嚴重"是對"惡意"的修飾，意指侵權(quán)人主觀"惡意"程度大；另一種觀點則認為，該表述是指侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為本身"情節(jié)嚴重"，是為關于客觀方面的表述。viii由于缺乏對商標法第63條的權(quán)威解釋，上述分歧至今仍無定論。

立法上的模糊不明，直接導致商標侵權(quán)懲罰性賠償制度在司法適用中面臨諸多障礙，如法官自由裁量權(quán)過大、當事人無法對訴訟前景充分預估等?？梢哉f立法不完善是現(xiàn)階段該制度存在的各種問題之根源所在。

（3）法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

根據(jù)上文相關學者的統(tǒng)計結(jié)果可以看出，法定賠償在司法實踐中占據(jù)相當大的比重，甚至有濫用之嫌。在此，筆者以商標法第63條為切入點，通過對該條文的解讀，探尋這一現(xiàn)象的原因所在。商標法第63條規(guī)定了三種計算賠償金的方式，分別是：以商標權(quán)人實際損失、侵權(quán)人所得利益或者商標許可使用費的合理倍數(shù)計算的補償補償性賠償金；懲罰性賠償金；三百萬以下的法定賠償金。這里需要著重探討的是：

首先，法律規(guī)定只有在補償性賠償金無法確定的情況下，方可適用懲罰性賠償金，但事實上這一規(guī)定往往難以落實。由于商標權(quán)具有無形性、公開性、易受侵害性等特點，導致商標侵權(quán)行為較為隱蔽、權(quán)利人的損失難以量化，ix通常情況下商標權(quán)人很難舉證證明自己的實際損失或者侵權(quán)人的所獲利益，至于"商標許可使用費的合理倍數(shù)"更是虛無縹緲，因而，有相當數(shù)量的案件直接以法定賠償方式計算賠償金；其次，法官主觀上更傾向于適用法定賠償，原因在于依商標法第63條之規(guī)定計算補償性賠償金，必然面臨繁瑣的庭審及舉證質(zhì)證過程，而我國法院法官的工作量普遍較大，這無疑會大大提高主審法官的工作強度。同時，上文的統(tǒng)計結(jié)果也表明，法院最終判決的賠償金額往往與商標權(quán)人的訴求存在較大差距，此時就存在當事人上訴的可能，如若上訴法院推翻一審法院的判決，必然會對一審法官的工作產(chǎn)生較大的負面影響，甚至會使其面臨承擔責任的風險。而在適用法定賠償?shù)那樾蜗?，賠償金的數(shù)額完全是由法官自由裁量，因此不存在錯判、誤判的問題。這種情況下，多數(shù)法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

（4）商標權(quán)人權(quán)利意識相對淡薄。

耶林曾說："一切權(quán)利的前提就在于時刻準備著去主張權(quán)利"、"處于必須主張自己權(quán)利的立場上，任何人都將把自己的綿薄之力投入到實現(xiàn)這世間的法理念中去”。x誠然，法律在賦予人們權(quán)利的同時，也需要人們?nèi)シe極地主張權(quán)利，理論與實踐的有機結(jié)合才能使法律的價值最大化。但我國現(xiàn)階段的問題就在于，當商標權(quán)遭受侵害后，商標權(quán)人往往忽視甚至放棄對自己合法權(quán)利的維護。究其原因，筆者認為：一是社會整體的法治觀念仍有待提高，許多民眾在權(quán)利遭受侵害后的第一反應仍是動用自己人脈，而非采取法律手段解決問題；二是就現(xiàn)階段而言，我國商標侵權(quán)懲罰性賠償制度在立法上和司法上扔存在諸多問題，由此產(chǎn)生的后果是，在商標侵權(quán)案件中商標權(quán)人訴諸法院后不但已經(jīng)遭受的損害無法得到充分救濟，反而要額外承擔高昂的訴訟成本。長此以往所形成的負面情緒，一定程度上加深民眾對商標侵權(quán)懲罰性賠償制度的懷疑。

四、關于我國商標侵權(quán)懲罰性賠償制度在適用方面的完善建議

（1）明確“惡意”、“情節(jié)嚴重”的具體含義

關于商標法第63條“惡意”的具體含義，學界當前主要有兩種觀點：一是“惡意”只是“故意”的不同表述，本質(zhì)上等同于“直接故意”；xi二是“惡意”的惡性程度要強于故意，較之“故意”具有更高的可非難性。正如曹新明教授所言，“惡意行為者在做其行為時還懷有不良的居心和壞的用意，其程度比故意更甚。” xii筆者贊同第二種觀點。筆者認為，如果立法者的立法原意是"惡意"等同于"故意"，那么在立法時完全可以直接以"故意"表述之，而不必舍近求遠使用"惡意"一詞。但需要指出的是，《專利法修訂草案（送審稿）》和《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》中，涉及懲罰性賠償制度的條文均使用了"故意"一詞，三部法律同屬知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，但在同一問題上卻表述不一，這又不免使人心生疑惑。因此，迫切需要相關的立法解釋或司法解釋對該問題進行權(quán)威解讀。

（2）明確“惡意”不包含“重大過失”

有關“惡意”是否包含“重大過失”的問題，當前主要有正反兩種觀點。支持說的主要理由在于，如果僅僅以“惡意”作為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，那么會導致懲罰性賠償制度的適用范圍過窄，有礙該制度之激勵、懲罰功能的發(fā)揮。xiii 此外，有學者常常用美國的立法現(xiàn)狀來進一步增強該觀點的說服力：在懲罰性賠償制度較為完善的美國，有八個州規(guī)定侵權(quán)人主觀上存在重大過失便可以適用懲罰性賠償制度。xiv 反對說則認為，惡意的過錯程度至少要等于或者高于故意，而“重大過失”本質(zhì)上仍為“過失”，其過錯程度低于故意，自然更不及“惡意”，因此“惡意”不應涵蓋“重大過失”。xv 這一學說為多數(shù)學者所認同，筆者如是。雖然關于“惡意”的具體含義學界尚有爭論，但是在其中一點上并無分歧，即“惡意”的過錯程度至少要等于或者高于“故意”，著作權(quán)法草案和專利法草案中的相關表述也可以對此加以印證。在立法已經(jīng)明確規(guī)定“惡意”這一主觀適用條件的情況下，仍然主張將“重大過失”納入適用范圍，不免有刻意進行擴大解釋之嫌。此外，相關學者所言及的美國八個州的立法均非知識產(chǎn)權(quán)領域的立法，而是侵權(quán)法等其它民事法律，侵權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法雖然同屬民法部門，但二者仍存在諸多差別，不可一概而論。就美國《蘭哈姆法》而言，該法第35條（b）款規(guī)定了懲罰性賠償制度，其中所使用的表述為“明知”、“故意”，可以看出美國商標法中的懲罰性賠償制度在適用條件上也是排除“重大過失”的。因此，筆者主張，在今后的立法中應就該問題加以明確，即《商標法》第63條之“惡意”并不包含“重大過失”。

（3）進一步細化商標侵權(quán)案件的舉證責任

商標侵權(quán)案件中，原告忽視、甚至放棄主張懲罰性賠償?shù)闹匾蛑辉谟?，其所承擔的舉證責任過于沉重。由商標法第63條第一款可知，該款前半部分規(guī)定的補償性賠償金是計算懲罰性賠償金的基數(shù)，也就是說權(quán)利人需要明確提出具體的賠償金額并承擔相應的舉證責任。上文已經(jīng)提到，由于商標權(quán)之無形性特點，使得侵權(quán)行為發(fā)生后權(quán)利人的損失難以準確評估。另外，商標權(quán)人證明侵權(quán)人的所獲利益更是困難重重，侵權(quán)人出于維護自身利益的考量必然會對商標權(quán)人的調(diào)查取證進行百般阻撓。加之在侵權(quán)人掌握相關證據(jù)且拒不提供的情形下，商標法第63條第二款僅規(guī)定法院"可以"責令侵權(quán)人提供之，這種任意性規(guī)定在實踐中常常難以發(fā)揮實效。商標權(quán)人無法充分舉證，法院最終判決的賠償金額較其訴求而言自然相對較低，這也印證了上文轉(zhuǎn)述的實證研究之結(jié)果，即要么判決的賠償金額較低，要么適用法定賠償結(jié)案。因此，在今后的立法活動中，亟需對商標侵權(quán)案件的舉證責任作進一步細化，相應減輕原告方的舉證責任，以期懲罰性賠償制度能充分發(fā)揮其應有的功效，切實保護商標權(quán)人的合法權(quán)益。

注釋：

i Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004， p.418.

ii 陳聰富：《美國法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺大法學論叢》第三十一卷第五期，第169頁。

iii 王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第5期。

iv 王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。

v Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

vi 需要指出的是，適用“懲罰性賠償”的一案，其表述十分隱晦，且并未記錄原告是否曾主張懲罰性賠償金，筆者暫將其歸為以“懲罰性賠償”方式結(jié)案。詳見，http：//openlaw.cn/judgement/7f4eb917c73c4ff99a194395c27fa5d6 keyword=（2016）粵1302民初9365號。

vii 張新寶：《侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究》，法律出版社，2007年，第441頁。

viii 袁秀挺：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。

ix 如商標淡化造成的品牌影響力降低、商譽受損等損害，均難以準確量化其數(shù)額。

x 魯?shù)婪颉ひ郑骸稙闄?quán)利而斗爭》，商務印書館，2016年。

xi 朱丹：《侵犯商標專用權(quán)懲罰性賠償責任的司法適用》，載《人民法院報》2014年8月27日。

xii 曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)領域三部法律的修訂》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。

xiii 袁姍：《論商標侵權(quán)損害賠償》，華東政法大學碩士學位論文，2014。

xiv 陳聰富：《美國法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺大法學論叢》第三十一卷第五期，第190頁。

xv 茆亞鵬：《淺議新商標法中懲罰性賠償制度的完善》，載《法制博覽》2015·07（上）。

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[8] 如商標淡化造成的品牌影響力降低、商譽受損等損害，均難以準確量化其數(shù)額。

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