呂為

【摘 要】房地產(chǎn)抵押登記是抵押雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致，然后按照法定程序申請(qǐng)有關(guān)房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)，房地產(chǎn)權(quán)證記載了相關(guān)條款。抵押登記是為了交易安全和保障主債權(quán)的安全，有利于保護(hù)抵押權(quán)人。本文從房地產(chǎn)抵押登記中出現(xiàn)的若干法律來探討我國房地產(chǎn)抵押登記制度存在的不足及需要采取的措施。

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)；抵押；登記制度

隨著中國各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，特別是房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，房地產(chǎn)抵押已成為眾多的債權(quán)人作為債權(quán)擔(dān)保的形式運(yùn)用。房地產(chǎn)抵押是融資風(fēng)險(xiǎn)的一種防范措施。房地產(chǎn)價(jià)值巨大，由其作為債權(quán)擔(dān)保之標(biāo)的物，有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

一、房地產(chǎn)抵押相關(guān)概念

（一）房地產(chǎn)

房地產(chǎn)是指矗立在地上的建筑物、土地及連著土地、建筑物上無法剝離分不開的部分以及各種附帶的權(quán)益。房地產(chǎn)有固定性和不可移動(dòng)性。我們稱之為固定資產(chǎn)，而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上卻叫做不動(dòng)產(chǎn)。一般房地產(chǎn)以土地、建筑物、房地合一三種形式存在。房地產(chǎn)也可以以土地、建筑物、房地合一三種形式在房地產(chǎn)中參與拍賣。個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在不斷發(fā)展，其中商業(yè)交易中最主要組成部分就是房地產(chǎn)。房地產(chǎn)作為一種投資，被越來越多的人接受，也成為眾多人用來投資理財(cái)?shù)姆绞街弧?/p>

（二）抵押

抵押，是指抵押人和債權(quán)人以書面形式訂立約定，不轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。其特點(diǎn)是雙方要以書面形式簽訂抵押合同。經(jīng)過抵押的財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)移占用，當(dāng)債務(wù)人不能及時(shí)償還債務(wù)時(shí)，或者拒不償還時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定處置該抵押，即該抵押財(cái)產(chǎn)可以折價(jià)變賣或拍賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

二、房地產(chǎn)抵押的相關(guān)條件和法律規(guī)定

房地產(chǎn)抵押是指抵押人把自己合法的房地產(chǎn)以固定資產(chǎn)的方式提供給抵押權(quán)人，用來抵押債務(wù)，作為一種擔(dān)保，就是以資抵債的一種形式。當(dāng)債務(wù)人不償還債務(wù)或沒能力償還時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣，所得的價(jià)款優(yōu)先受償。本文的抵押人是指具有房地產(chǎn)的本人或單位企業(yè)債務(wù)擔(dān)保的企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。抵押權(quán)人是指接受房地產(chǎn)抵押作為履行債務(wù)擔(dān)保責(zé)任的法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。抵押物是指抵押人拿出來給抵押權(quán)人并得到抵押權(quán)人認(rèn)可能作為債務(wù)人償還債務(wù)做擔(dān)保的房地產(chǎn)。而房地產(chǎn)抵押登記的目的便于民眾查閱登記的資料知道這個(gè)抵押物權(quán)是誰享有以及變動(dòng)情況，實(shí)際上是房地產(chǎn)物權(quán)的一種公示方式。我國現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》以及《物權(quán)法》等法律都規(guī)定了房、地應(yīng)統(tǒng)一抵押，但我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度尚在改革之中，房屋和房屋占用下的土地的登記工作可能分屬不同的行政部門，這樣就容易出現(xiàn)分別登記的情況[1]。

辦理房地產(chǎn)抵押首先向登記機(jī)構(gòu)提供抵押人身份證或法人證明，然后申請(qǐng)抵押登記簽訂抵押合同，出示房屋所有權(quán)的證明如房屋所有權(quán)證》、《房地產(chǎn)權(quán)證》或《國有土地使用權(quán)證》，牽扯其他人還必須有其他人同意抵押的證明。房地產(chǎn)抵押的估值資料以及其他登記機(jī)關(guān)添加的必要文件等。行抵押登記手續(xù)是抵押法律關(guān)系成立的必要條件。如在建工程抵押登記需要出示《國有土地使用證》原件和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》原件、《商品房預(yù)銷售許可證》原件、《借款合同》原件、房地產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》原件及復(fù)印件、授權(quán)委托書、房地產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)書、房地產(chǎn)抵押合同。這有這些材料齊全才能辦理抵押登記。

三、房地產(chǎn)登記中和抵押合同中容易出現(xiàn)的法律問題

（一）抵押登記內(nèi)容與抵押合同約定不一致

現(xiàn)實(shí)中，有些抵押貸款和抵押合同存在不一致性。往往是銀行注意了抵押內(nèi)容但對(duì)具體要求沒有在意，導(dǎo)致抵押登記和抵押合同不相同。抵押物登記記錄的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的時(shí)以登記記錄的內(nèi)容為準(zhǔn)。如：銀行和某企業(yè)簽訂了一份金融借款合同，某企業(yè)以正在建設(shè)的一幢廠房以及附著地塊使用權(quán)作為擔(dān)保抵押。由銀行向某企業(yè)發(fā)放貸款若干，合同一式兩份，企業(yè)辦理了抵押登記；也對(duì)該抵押物進(jìn)行了估價(jià)，確定了抵押擔(dān)保范圍，但事后銀行發(fā)現(xiàn)某企業(yè)提供的登記文件只有土地使用權(quán)抵押登記記錄，沒有將建設(shè)中的廠房作為抵押登記，這就發(fā)生了抵押登記和抵押合同內(nèi)容不一樣的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》相關(guān)條文，以建筑物以及地上附著物或土地使用權(quán)作為抵押的，要按照抵押物登記來辦理，抵押合同的生效日從登記的那天算起。顯而易見，登記日期是抵押合同的生效期。這此銀行和企業(yè)雙方簽訂的抵押合同中寫明了企業(yè)建設(shè)中的廠房和它的土地使用權(quán)一起作為抵押。但銀行在辦理抵押登記中，發(fā)現(xiàn)建設(shè)中的廠房沒有列入抵押登記的條款中。那么這份有遺漏的合同是否有效呢？《擔(dān)保法》中有明確規(guī)定，當(dāng)?shù)盅何锏怯浻涊d的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)”。根據(jù)此條款，合同項(xiàng)下未依法登記的建設(shè)中的廠房不能生效，銀行的合同項(xiàng)下?lián)碛械牡盅簷?quán)存在一定問題[2]。

按照規(guī)范，土地使用權(quán)及其地上附著物要一起抵押。因?yàn)椤稉?dān)保法》第36條規(guī)定：“國有土地使用權(quán)以出讓方式取得的可以將該國有土地上的房屋同時(shí)作為抵押。而本文的事例，根據(jù)擔(dān)保法理應(yīng)將建設(shè)中的廠房和附之土地使用權(quán)一起抵押。雙方在協(xié)商過程中真是的意愿也是廠房和土地使用權(quán)一起抵押的，只是簽訂合同時(shí)遺漏了。

（二）抵押登記程序不規(guī)范

因房地產(chǎn)抵押登記程序不規(guī)范引起的矛盾很多。如某單位的房屋有產(chǎn)權(quán)但實(shí)際擁有的土地沒有辦理使用權(quán)，因資金短缺，需要銀行貸款；單位和銀行簽訂房產(chǎn)抵押合同時(shí)，將房屋產(chǎn)權(quán)證和未領(lǐng)取證件的土地使用權(quán)去房管部門辦理了抵押登記。雖然土地使用權(quán)沒有辦理證件但經(jīng)過上級(jí)主管部門同意買受的。這種在房產(chǎn)登記部門存在疏漏現(xiàn)象的情況下辦理了抵押登記，登記是否有效呢？說法眾說紛紜，有人根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)條文得出有效之說，也有人認(rèn)為交給法院來審查登記的合法性和有效性，要從源頭堵住抵押登記不規(guī)范現(xiàn)象。根據(jù)實(shí)際情況，遇到此類登記程序不規(guī)范的上想要得到法院認(rèn)可有點(diǎn)難，因?yàn)闆]有按照法律規(guī)定來登記，有效性很難說清楚。如果直接判無效抵押登記，抵押合同只能算無效，銀行的優(yōu)先受償權(quán)要收到損害[3]。

（三）房屋出租后在做抵押

房屋先出租給他人，然后再利用此房屋來作抵押貸款，這種貸款行為帶有欺騙性。房主和他人合伙欺詐，將房屋先租給他人，期限一年或多年，訂合同時(shí)租金一次或分期交付。然后，房主再將此房作為抵押物給銀行取得貸款。如果遇到馬大哈的銀行信貸員在沒有查清楚房屋情況下就相互簽訂合同，而抵押機(jī)構(gòu)在登記時(shí)往往也不審查，這種以出租房產(chǎn)作為抵押存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，一旦借款人不能及時(shí)償還貸款，銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，銀行在房主與承租人約定的租期內(nèi)是不能受償?shù)?。這就是說，銀行想要拍賣必須等租房人合同到期才能有權(quán)進(jìn)行拍賣。如果租房人一次性交付了租金，房子折價(jià)就要受到影響，銀行貸款也沒有什么保障性。

（四）建設(shè)工程款未結(jié)清就用房產(chǎn)抵押

還有一種欺詐情況是，建設(shè)工程款還沒結(jié)清就用房產(chǎn)來做抵押的。這種隱形的貸款也很容易被銀行信貸員忽視。在人們的意識(shí)里有種房產(chǎn)貸款等于進(jìn)了保險(xiǎn)箱的錯(cuò)誤觀念，以為有了房產(chǎn)這一抵押物就可以進(jìn)行拍賣獲得“優(yōu)先受償權(quán)”。建設(shè)工程款在未結(jié)清的情況下，銀行信貸員不查清具體情況冒失簽訂抵押貸款合同存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《合同法》第286條內(nèi)容，如果發(fā)包人不能按照截止時(shí)間支付價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。這是《合同法》上關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定的條款，主要指承包人在發(fā)包人不依照約定支付工程價(jià)款時(shí)，可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或申請(qǐng)人民法院將該工程拍賣，對(duì)折價(jià)或拍賣所得的價(jià)款，承包人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利[4]。

（五）利用集體所有土地房產(chǎn)作抵押

貸款形式多樣化，抵押貸款除了房地產(chǎn)、土地使用權(quán)還有一種是集體所有土地房產(chǎn)。像這種貸款也經(jīng)常發(fā)生糾紛。在農(nóng)村，要發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，就必須要有實(shí)體企業(yè)，這樣才能產(chǎn)生效益才能有產(chǎn)值。如：農(nóng)村集體土地上的釀酒廠，需要購買一套釀酒設(shè)備，但一時(shí)拿不出那么多錢，需要向銀行申請(qǐng)貸款。這種貸款需要有擔(dān)?；虻盅何铮劸茝S就提出用廠房作抵押擔(dān)保，于是酒廠負(fù)責(zé)人和銀行放貸員簽訂了《抵押貸款合同》。合同規(guī)定用酒廠的廠房作為抵押向銀行抵押貸款60萬元，貸款期限為2年。一年后，酒廠因?yàn)楣芾聿坏轿?，釀酒配方出現(xiàn)失誤導(dǎo)致酒廠入不敷出瀕臨倒閉，對(duì)拖欠銀行貸款無力償還。于是銀行向法院提起起訴，要求根據(jù)合同把酒廠的廠房拍賣來抵債務(wù)。“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，這是我國《民法通則》第八十九條第二項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容：。當(dāng)債務(wù)人沒有能力償還債務(wù)時(shí)，債務(wù)人可以依照法律規(guī)定用抵押物來抵債也可以變賣抵押物來優(yōu)先得到款項(xiàng)。銀行作為抵押權(quán)有權(quán)將酒廠房屋拍賣作為償還的資金。雖然酒廠廠房是建立在集體土地上，屬于集體土地所有，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，集體土地?zé)o法轉(zhuǎn)讓。法院和當(dāng)事人不能違背法律意愿，酒廠廠房無法折價(jià)跟別說拍賣了。既然集體土地不能轉(zhuǎn)讓，有人提出出賣酒廠抵押物，或者，把酒廠的集體土地征用為國有土地，這樣就可以將該地塊連同其上的建筑物整體出讓，將抵押物抵押來的錢付給抵押權(quán)人。如果該酒廠宣布破產(chǎn)了，那就通過破產(chǎn)清算程序，對(duì)酒廠的廠房進(jìn)行整體拍賣。這樣，在破產(chǎn)分配中，銀行可以從抵押物的價(jià)金中優(yōu)先受償。當(dāng)然羅，有關(guān)酒廠用廠房抵押貸款這一事例，要根據(jù)具體情況來執(zhí)行。

四、結(jié)論

房地產(chǎn)抵押登記雖然繁瑣也存在很多不足，但只要按照登記提供的材料逐一核實(shí)，認(rèn)真審核把關(guān)，還是能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)補(bǔ)救的。在房地產(chǎn)抵押登記時(shí)一定要看清登記合同和抵押合同中是否一致，抵押程序是否規(guī)范，抵押的房屋是否存在出租情況，還有工程款是否結(jié)清等，這樣減少不必要的麻煩。房地產(chǎn)抵押也需要政府制定統(tǒng)一法律或完善相關(guān)的法律規(guī)定，避免法律上的沖突，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 鄺平英.我國房地產(chǎn)抵押登記相關(guān)法律問題研究[J].經(jīng)濟(jì)視野， 2014 （11） ：418-418.

[2] 徐敏.我國房地產(chǎn)抵押登記相關(guān)法律問題研究[J].華東政法大學(xué)， 2011.

[3] 孫曼云。房地產(chǎn)抵押登記中的問題分析[J].《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》 ， 2018 （2） ：62-63

[4] 張金珍房地產(chǎn)抵押權(quán)登記中的法律問題分析[J].科技與創(chuàng)新， 2015 （14） ：13-14.