王瑞芝

摘要：代位繼承屬于法定繼承中的一項重要制度，本文從代位繼承的構(gòu)成要件；代位繼承的性質(zhì)、發(fā)生原因；代位繼承人的繼承份額以及代位繼承是否適用于遺囑繼承和遺贈的問題闡述了代位繼承的理論以及在實際生活中遇到的分歧與問題，提出了代位繼承中的一些獨特見解。

關(guān)鍵詞：代位繼承；晚輩直系血親；本位繼承

代位繼承又稱“間接繼承”，此項制度在國外最早見于羅馬法。世界各國關(guān)于代位繼承的立法有著不同的規(guī)定。本文將從以下幾個方面來闡述有關(guān)我國代位繼承中的幾個問題，并提出一些不同看法。

一、繼承的概念

我國關(guān)于代位繼承的概念一般按《繼承法》第十一條規(guī)定，定義為：代位繼承是被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由先亡子女的晚輩直系血親代替其繼承被繼承人的遺產(chǎn)的繼承制度。（被繼承人已死亡的子女，叫被代位繼承人，代替被代位繼承人行使繼承權(quán)的，叫代位繼承人。）這種制度由于法律規(guī)定的，在什么情況下發(fā)生代位，什么人能夠代位都是法定的，因此，它屬于法定繼承中的一項重要制度。但這個定義并沒有揭示出代位繼承的本質(zhì)特征，不能幫我們認(rèn)識代位繼承制度的實質(zhì)及其在整個繼承制度中的地位和作用。因為在很多國家代位繼承的適用范圍比我國《繼承法》的規(guī)定寬得多。

要給代位繼承下一個比較科學(xué)的定義，必須把握代位繼承制度的基本特征。從各國關(guān)于代位繼承的規(guī)定來看，代位繼承有以下特點：（1）僅適用于血親繼承。（2）代位繼承人必須是被代位人的直系卑血親。（3）代位繼承人只能繼承被代位繼承人的繼承份額。

二、代位繼承的構(gòu)成條件

代位繼承必須具備一定的條件，否則就不會發(fā)生代位繼承。依我國《繼承法》的規(guī)定，構(gòu)成代位繼承的要件如下：

（一）被繼承人的子女先于被繼承人死亡

被繼承人的子女先死，被繼承人后死。這是代位繼承發(fā)生的唯一條件或原因。死亡包括自然死亡和宣告死亡。被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。只要被繼承人的子女在繼承開始前死亡或被宣告死亡而又有晚輩直系血親的，則必然要發(fā)生代位繼承的問題。被繼承人的子女后于被繼承人死亡，而且遺產(chǎn)尚未分割或正在分割的過程中，這時發(fā)生的只能是轉(zhuǎn)繼承的問題，并不發(fā)生代位繼承。

被繼承人與其子女同時死亡也不會發(fā)生代位繼承。這是因為相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，難以確定其死亡的先后時間“推定沒有繼承人的人先死”，“推定長輩先死”或“輩分相同，推定同時死亡?！保ㄒ雷罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見》第2條的規(guī)定。）上述三種死亡的推定，無論是屬于哪種推定均不會發(fā)生代位繼承問題。據(jù)此，被繼承人與其子女同時死亡，由于死亡輩分不同，推定長輩先死，當(dāng)然不會發(fā)生代為繼承的問題。

我國《繼承法》既然將被繼承人的子女先于被繼承人死亡作為代位繼承發(fā)生的唯一原因，這就意味著任何人不得代替活著的人而取得其繼承地位，僅能代替已死亡的人。因此，對于被繼承人的子女放棄或喪失了繼承權(quán)的，自然也就不會發(fā)生代位繼承。

對于被判死刑立即執(zhí)行的罪犯其子女可否代為繼承，關(guān)鍵是認(rèn)定被判處死刑的人有沒有被依法剝奪繼承權(quán)。被判處死刑的罪犯，依法雖然要剝奪政治權(quán)利終身，但繼承權(quán)不是政治權(quán)利，不一定要被剝奪。只有具備本法第7條規(guī)定的四種行為之一而被判處死刑立即執(zhí)行的，才喪失繼承權(quán)。該條是這樣規(guī)定的：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)（一）故意殺害被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的。（二）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人情節(jié)嚴(yán)重的。（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的。（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的?！比绻慌刑幩佬塘⒓磮?zhí)行的人生前有上述行為被法院宣告喪失繼承權(quán)或者正是因為上述規(guī)定而犯罪被判處死刑的，那么就表明被判處死刑立即執(zhí)行的罪犯生前就已經(jīng)喪失了繼承權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》若干問題的意見》第2s條的規(guī)定，其晚輩直系血親（包括子女）不能代位繼承。對生前沒有喪失繼承權(quán)，盡管他因犯罪所判處死刑立即執(zhí)行，并剝奪政治權(quán)利終身，但依照本條的規(guī)定，其晚輩直系血親仍可以代位繼承。當(dāng)然對生前就已經(jīng)喪失繼承權(quán)的死刑犯，如果其晚輩直系血親缺乏勞動能力又沒有生活來源，或者對繼承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的，可依照本法第14條規(guī)定，分給適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。但這巳經(jīng)不是代位繼承。

（二）由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承

我國《繼承法》規(guī)定，代位繼承人必須是被繼承人的子女的晚輩直系血親，不是被繼承人子女的晚輩直系血親不能代位繼承。被繼承人的子女的晚輩直系血親有子女，子女的子女，即孫子女、外孫子女以及曾孫子女、曾外孫子女等，他們都享有代位繼承權(quán)。應(yīng)提出的是父親死后，隨母親至繼父家的子女，仍享有代位繼承祖父祖母遺產(chǎn)的權(quán)利。

在我國，代位繼承不受代數(shù)的限制，但被繼承人的子女的晚輩直系血親不能同時代位繼承，只能由親等最近的親屬代為繼承，即被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由被繼承人的孫子女、外孫子女代位繼承。如果孫子女，外孫子女也先于被繼承人死亡，由被繼承人的曾孫子女、曾外孫子女代位繼承等等。當(dāng)然，由于人的壽命受自然法則的限制，代位繼承人的代數(shù)不可能是無限的。在司法實踐中，代位繼承人為孫子女、外孫子女是常見的。至于第四代、第五代為代位繼承人的情況是極為少見的。

在被繼承人的子女的晚輩直系血親中，晚輩直系養(yǎng)親、晚輩直系繼親也享有代位繼承權(quán)。因此，被繼承人的養(yǎng)子女、親子女的養(yǎng)子女、養(yǎng)子女的養(yǎng)子女以及被繼承人的有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女、該繼子女的生子女，養(yǎng)子女均享有代位繼承權(quán)。值得注意的是，夫妻一方死亡后另一方收養(yǎng)的子女不能以養(yǎng)子女身份作為死亡一方的代為繼承人，也不是死一方的繼承人。

（三）被代位繼承人只限于被繼承人的晚輩直系血親

我國的繼承法規(guī)定被代位繼承人限于被代位繼承人的子女及其晚輩直系血親。如前所述，被代位繼承人的配偶，即兒媳、女婿不能代替其丈夫、妻子繼承其公婆或岳父母的遺產(chǎn)。被代位繼承人的兄弟、姐妹，即被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，他的兄弟姐妹不能代其位繼承。

三、繼承權(quán)的性質(zhì)

代位繼承權(quán)的性質(zhì)所要研究的是，代位繼承人是基于被代位人的繼承權(quán)而繼承，還是基于自己固有的繼承權(quán)而繼承的問題。多年來，人們對此爭論不休。概而言之，可將各種主張分為二種，即代位權(quán)說和固有權(quán)說。代位權(quán)說又叫代表權(quán)說，這種學(xué)說認(rèn)為，代位繼承人是代替被代位人的繼承地位而繼承，它是被代位人的代表，因此，被代位人的繼承權(quán)是代位繼承的根據(jù)和基礎(chǔ)，被代位人喪失繼承權(quán)或拒絕繼承其直系卑親屬將因無位可代而不能繼承。法國民法典采取此主張。我國繼承法和最高人民法院的意見也采取代位權(quán)說。固有權(quán)說認(rèn)為，代位繼承人是基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承，因此，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承時，其直系卑親屬仍可基于自己固有權(quán)利，按照其繼承順序和應(yīng)繼承份額而繼承。意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法典均采此說。

（一）親系繼承

親系繼承就是在血親繼承人中，按親系而不是按親等的劃分繼承順序。例如，直系卑親屬、父母及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬為三個不同親等。親系繼承的特點是：

第一，按親等劃分繼承順序前一親等的所有成員的繼承順序在后一親等的人之前，只要前一親等中有一人繼承，后一親等的人就不能繼承。

第二，同一親等的繼承人繼承遺產(chǎn)時，親等近者優(yōu)先。有親等近者，親等遠(yuǎn)者不能繼承。親等近者先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親，即親等較遠(yuǎn)者代位繼承。如果完全實行親等繼承制度，即一概按親等遠(yuǎn)近代位。如果完全實行親等遠(yuǎn)近劃分繼承順序就不會有代位繼承。完全按親系劃分血親繼承順序繼承的國家，如，德國、瑞士、美國，其代位繼承的范圍很寬。每個親等都發(fā)生代位繼承。

（二）按支繼承

所謂按支繼承，即在子女及其直系卑親屬這個親系中，按子女的人數(shù)劃分為若干支，每個子女及其后裔為一支。遺產(chǎn)在這個親系中按支分配而不是按人分配，每一支中，按親等近者優(yōu)先的原則繼承。如果某一支中親等近者先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，則由其晚輩直系血親代位繼承。換言之，遺產(chǎn)是屬于“支”。只要這一支當(dāng)中有直系卑親屬存在，該應(yīng)繼承份額就不轉(zhuǎn)歸他支。其他親系以此類推。

四、代位繼承的發(fā)生原因

代位繼承的發(fā)生原因是指引起代位繼承發(fā)生的法律事實，對此有三種規(guī)定：

第一，以被代位人先于被繼承人死亡作為代位繼承發(fā)生的唯一原因。

我國《繼承法》明確規(guī)定：被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親代位繼承。最高人民法院在《意見》中又從反面進(jìn)一步規(guī)定，繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。

第二，被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)，都可以發(fā)生代為繼承。

日本，韓國、和我國臺灣屬于這種類型。

第三，被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)和放棄繼承權(quán)，都可以發(fā)生代位繼承。

德國、瑞士、意大利等國屬于這種類型。

我們認(rèn)為，第二種規(guī)定比較合理。既然我們已經(jīng)證明了代位繼承人繼承的是根據(jù)自己的固有權(quán)利，因此，其卑親屬喪失繼承權(quán)不應(yīng)影響代位繼承人的繼承權(quán)。從我國家庭和親屬關(guān)系的實際情況來看，祖孫之間的親情和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系不依賴于子女，子女忤逆不孝，并不當(dāng)然影響孫子女與祖父母的關(guān)系。法律直接規(guī)定子女喪失繼承權(quán)其卑親屬不得代位繼承不符合繼承習(xí)慣，也有違被繼承人的愿望。反之，承認(rèn)子女喪失繼承權(quán)其直系卑親屬可以代位繼承，不僅符合按支繼承的習(xí)慣，而且可以最大限度地化解由于子女忤逆所造成的家庭矛盾，促進(jìn)親屬之間的團(tuán)結(jié)。至于被代位人放棄繼承，其直系卑親屬可否代為繼承，我們認(rèn)為，以規(guī)定不得代為繼承為好。被代為人放棄繼承意味著其不愿意成為繼承人，拒絕接受繼承的一切法律后果，通常情況下，這說明被繼承人的財產(chǎn)狀況不良。為保護(hù)繼承人的權(quán)益，以規(guī)定其直系親屬不得代位繼承為妥。

五、代位繼承人的繼承份額

我國《繼承法》規(guī)定：代位繼承人只能繼承他的父親或母親有權(quán)繼承的份額。據(jù)此，代位繼承人不論是一人還是數(shù)人，只能繼承他的父親或母親有權(quán)繼承的那份遺產(chǎn)。不能有多少代位繼承人就都去與因一順序的其他繼承人一起繼承。例如，被繼承人有兒子和女兒各一人，兒子有一女，女兒有二子。被繼承人的兒子和女兒均先于被繼承人死亡。被繼承人死后，遺產(chǎn)有8000元存款，房屋6間。被繼承人的配偶尚健在，但已表示放棄繼承權(quán)。按照《繼承法》同一順序繼承人均等的規(guī)定。被繼承人的兒子和女兒的應(yīng)繼承份額各為二分之一，即遺產(chǎn)份額各為4000元存款和3間房屋，兒子的應(yīng)繼承份額由被繼承人的孫女一人代位繼承，即孫女一人可分得4000元存款和3間房屋。女兒的應(yīng)繼承份額由被繼承人的外孫子二人共同代位繼承，即外孫子二人可共分得4000元存款和3間房屋。外孫子二人將共同代位繼承其母有權(quán)繼承的份額，再由二人平均分配，每人可分得2000元存款和1.5間房屋。

在上述案例中，孫女代位繼承其父應(yīng)繼承的份額。而外孫子二人共同代位繼承其母應(yīng)繼承的份額，這在傳統(tǒng)民法理論上稱為按房繼承或按股繼承。由此可見，既然代位繼承是代替被代位繼承人的地位而繼承遺產(chǎn)的，那么，代位繼承人就只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的應(yīng)繼承份額。即使代位繼承人有數(shù)人時，也只能按房或按股繼承，即共同代位繼承其父或其母有權(quán)繼承的那一份額。

對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳或?qū)υ栏改副M了贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿無論其是否再婚作為第一順序繼承人時，其子女仍有權(quán)代位繼承其祖父母、外祖父母的遺產(chǎn)。

六、代位繼承是否適用于遺囑繼承和遺贈

我國《繼承法》理論認(rèn)為，代位繼承只是適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承和遺贈。我國《繼承法》也將代位繼承規(guī)定于法定繼承部分而不是總則部分。從立法上看，這一主張是有根據(jù)的，主張代位繼承只適用于法定繼承的理由是：（1）遺囑指定的繼承人或受遺贈人先于被繼承人死亡，遺囑即因此而無效，遺囑繼承人的子女也就談不上有代位繼承權(quán)。（2）遺囑繼承人先于被繼承人死亡時，遺囑尚未生效，他還沒有取得遺囑繼承權(quán)，根本談不上由他人來代位繼承遺屬中有關(guān)部分的遺產(chǎn)，依法定繼承處理。（3）遺囑必須在遺囑人死亡后才發(fā)生法律效力。在遺囑繼承人先于被繼承人死亡時，如果被繼承人有意讓遺囑繼承人的子女繼承遺產(chǎn)，他可以通過變更原立遺囑的內(nèi)容來進(jìn)行。因此，當(dāng)被繼承人死亡時，只能按照法定繼承處理，而不能根據(jù)遺囑來代位繼承。

總之，代位繼承必須是在繼承人先于被繼承人死亡的情況下才發(fā)生，而且只限于被代位繼承人的子女及其直系卑親屬。（對于擬制血親也同樣適用。）代位繼承人是基于本人固有的權(quán)利享有的法定繼承權(quán)，當(dāng)代位繼承發(fā)生后，代位繼承人的地位為第一順序的法定繼承人，在有代位繼承人繼承的時候，被代位繼承人的第二順序繼承人便不能繼承。但是他只能繼承其平分遺產(chǎn)。由于代位繼承屬于法定繼承的范疇，所以代位繼承人同樣是對被代位繼承人權(quán)利和義務(wù)的全面承受。

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