孫楊俊

內(nèi)容摘要：法律方法的適用是法律方法的核心內(nèi)容。與其他法律職業(yè)者對(duì)法律方法的適用不同，以辯護(hù)人為適用主體的刑事辯護(hù)中，法律方法適用具有“反向”的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在分別以無(wú)罪或罪輕的“既定”結(jié)論和“無(wú)罪推定”原則為法律方法適用的起點(diǎn)與依據(jù)；以確定辯護(hù)的目標(biāo)、反駁控方小前提、倒推出利己大前提并影響法官定罪量刑為適用的路徑與方式；以監(jiān)督與限制法官自由裁量權(quán)及“控辯相長(zhǎng)”作為效果與目標(biāo)；并且價(jià)值判斷與利益權(quán)衡并不會(huì)對(duì)刑事辯護(hù)中法律方法的適用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。從辯護(hù)律師角度了解不同法律職業(yè)者在案件處理中的思維方式與法律運(yùn)用特點(diǎn)，有助于促進(jìn)法律職業(yè)者之間的相互理解與法律職業(yè)共同體的形成。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù) 法律方法 “反向”適用 法律職業(yè)共同體

盡管學(xué)界對(duì)法律方法的研究日益關(guān)注，但關(guān)于法律方法的確切含義及其適用仍然莫衷一是而呈“百家爭(zhēng)鳴”之勢(shì)。法律方法與法學(xué)方法具有某種契合，在對(duì)法律方法關(guān)注之前，兩者之差異往往為人們所忽視甚至將兩者等同。事實(shí)上，法律方法與法學(xué)方法有著本質(zhì)區(qū)別，除了某種契合外實(shí)為兩種完全不同的方法，前者著眼于法律的運(yùn)用而后者更為關(guān)注法學(xué)的研究。筆者所論法律方法取司法方法之義，主要探討司法過(guò)程中的技術(shù)，尋求法學(xué)理論與法律實(shí)務(wù)之銜接以及法律規(guī)則運(yùn)用于具體案件的技巧。

一、法律方法的適用與“反向”適用

作為司法過(guò)程之技術(shù)的法律方法，其如何適用是法律方法的核心內(nèi)容，沒(méi)有或不能適用的法律方法不能稱之為真正的“方法”而僅能作為“問(wèn)題的提出”，遠(yuǎn)未能企及“問(wèn)題的分析”與“問(wèn)題的解決”。

（一）法律方法適用的意義

越來(lái)越多的學(xué)者已經(jīng)注意到法律方法在司法運(yùn)用中的重要意義，學(xué)界普遍認(rèn)為法律方法的產(chǎn)生是基于法律存在本身難以克服的種種“病灶”，而法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律續(xù)造、利益衡量、事實(shí)推理等具體的法律方法類型都是與法律的某種“病灶”相對(duì)應(yīng)的“藥方”?！? 〕如波斯納在其《法理學(xué)問(wèn)題》中提出過(guò)這樣的疑問(wèn)：“如果司法獨(dú)立僅僅意味著法官聽(tīng)?wèi){自己的喜好決定案件，不受其他官員的壓力，那么，這樣一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)顯然并不會(huì)以公眾利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已?！袥](méi)有一套客觀的規(guī)范，或者，有沒(méi)有一套可以保證司法決定客觀、確定和非個(gè)人化的分析方法呢？” 〔2 〕答案是肯定的，法律方法正是波斯納所希冀的這樣一套可以保證司法決定客觀、確定和非個(gè)人化的分析方法。

（二）法律方法“反向”適用的含義

在對(duì)法律方法的適用中，不同性質(zhì)的案件、不同的司法立場(chǎng)、不同的法律職業(yè)者所選擇與運(yùn)用的具體方法有明顯區(qū)別，其中刑事案件中辯護(hù)人對(duì)于法律方法的適用具有“反向”的特點(diǎn)。所謂法律方法的“反向”適用，即辯護(hù)人以有利于犯罪嫌疑人或被告人的結(jié)論為起點(diǎn)，通過(guò)各種法律方法的適用構(gòu)建事實(shí)，“倒推”出某個(gè)利己的大前提或者“倒推”出非指控的大前提。刑事辯護(hù)中辯護(hù)人的思維方式明顯不同于控方，亦不同于法官。后兩者對(duì)法律方法系“正向”適用，即采用演繹推理的三段論形式，將法律作為大前提，以通過(guò)法定證據(jù)建構(gòu)的事實(shí)為小前提，據(jù)此得出結(jié)論，該結(jié)論是根據(jù)法律規(guī)范給予本案事實(shí)的后果。而控方與法官的區(qū)別又在于，控方得出被告人有罪的結(jié)論，而法官則可能得出罪輕、罪重或無(wú)罪等其他結(jié)論。刑事辯護(hù)中律師對(duì)法律方法的“反向”適用，仍然是一種法律方法的適用而并非全新的模式，之所以稱為“反向”，主要在于刑事辯護(hù)所適用法律方法之起點(diǎn)與依據(jù)、路徑與方式、達(dá)到的效果及目標(biāo)以及所進(jìn)行的價(jià)值判斷與利益權(quán)衡與控方、法官有所不同甚至截然相反而已。

（三）法律方法“反向”適用的研究?jī)r(jià)值

“法律職業(yè)共同體”的觀念在西方由來(lái)已久，但在中國(guó)還是在21世紀(jì)初由學(xué)者強(qiáng)世功在《法律共同體宣言》中首次提出的新生概念。“法律職業(yè)共同體”概念的提出，倡導(dǎo)具有相同知識(shí)背景、基于共同的事業(yè)追求、服務(wù)于法律的共同框架、擁有共通的專業(yè)術(shù)語(yǔ)的不同法律職業(yè)者能夠相互溝通、理解與認(rèn)同。

“法律職業(yè)共同體”自提出以來(lái)在法律業(yè)界引發(fā)強(qiáng)烈反響與熱烈討論，然而理想與現(xiàn)實(shí)的差異總是客觀存在。刑事案件中，律師與檢察官是與生俱來(lái)的對(duì)立雙方，本應(yīng)當(dāng)作為消極居中者的法官由于國(guó)家司法權(quán)力設(shè)置上的原因天然地與檢察官結(jié)成無(wú)形的“國(guó)家權(quán)力共同體”。司法實(shí)踐中律師與檢察官、法官的沖突時(shí)有發(fā)生，處于對(duì)抗之風(fēng)口浪尖上的無(wú)疑是被冠名為“死磕派”的律師。

研究法律方法的“反向”適用，其價(jià)值并非旨在創(chuàng)造出一種所謂特立獨(dú)行的法律運(yùn)用方式或模式，而在于分析法官、檢察官、律師等不同法律職業(yè)者因主體、定位、立場(chǎng)不同而體現(xiàn)出的思維方式與法律運(yùn)用路徑的差異，思考該種差異與法律適用公平與公正性的辯證關(guān)系，在本著追求法律公平與公正的方向上，不同法律職業(yè)者之間從了解到理解以促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成。

二、法律方法“反向”適用的主體及其思維特性

對(duì)于法律方法研究的一個(gè)基本共識(shí)是：法律方法是法律職業(yè)者解決法律問(wèn)題的方法，〔3 〕因此法律方法的適用以及“反向”適用均離不開(kāi)具體的法律職業(yè)者，離開(kāi)了法律職業(yè)者的法律方法研究因缺乏適用主體性價(jià)值無(wú)疑將淪為空談。法律方法之所以呈現(xiàn)出適用反向性的原因在于，不同法律執(zhí)業(yè)者之間因立場(chǎng)不同而形成的法律分析、邏輯思維方式以及運(yùn)用上的差異。

（一）法律方法“反向”適用的主體

我國(guó)《刑事訴訟法》第32條雖然規(guī)定律師、人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人與被告人所在單位推薦的人、犯罪嫌疑人與被告人的監(jiān)護(hù)人及親友均可被委托作為辯護(hù)人，但受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的律師無(wú)疑成為法律方法“反向”適用的最基本主體。然而在對(duì)法律方法的研究中，國(guó)內(nèi)學(xué)者們通常將法律方法適用的主體著眼于法官而將律師排除在外。無(wú)論是法律模糊時(shí)的法律解釋、法律推理與法律論證，法律沖突時(shí)的效力識(shí)別、利益衡量和事實(shí)替代，抑或法律存在漏洞時(shí)的類推適用、法律發(fā)現(xiàn)與法律續(xù)造等法律方法的具體適用，均體現(xiàn)了法官的主導(dǎo)地位。西方主流學(xué)說(shuō)同樣重視法官的思維方式及其在審判實(shí)踐中的運(yùn)用，波斯納在《法官如何思考》一書中將法官區(qū)別于“自動(dòng)售貨機(jī)”而回歸為制度中的人，認(rèn)為法官絕非機(jī)械地適用已有規(guī)則或按既定法理推理模式，而是以政治偏好、個(gè)人特點(diǎn)、生平閱歷以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)塑造的司法前見(jiàn)來(lái)影響其對(duì)案件的判斷。〔4 〕

法官之所以為東西方主流學(xué)說(shuō)所關(guān)注，究其原因在于法律傳統(tǒng)及其運(yùn)行方式的深刻影響。就英美法系國(guó)家而言，雖然抗辯式訴訟形式中法官消極居中的角色為代理律師提供了發(fā)揮作用的廣袤空間，但由于高級(jí)別法院法官對(duì)案件判決中的判決理由，對(duì)以后相應(yīng)法院處理類似案件具有拘束力，因此這種以“遵循先例”為原則的“法官造法”模式使得法官不僅適用法律，而且創(chuàng)造法律，法官在承擔(dān)司法職能的同時(shí)也承擔(dān)了部分立法功能，因此法官在判例法系國(guó)家中的重要作用不言而喻，英美國(guó)家主流學(xué)說(shuō)對(duì)法官的思維方式及其在審判實(shí)踐中運(yùn)用給予重點(diǎn)關(guān)注理所應(yīng)當(dāng)。

（二）律師之定位與思維特性

“法律職業(yè)共同體”的提出似乎旨在指引包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的不同法律職業(yè)者基于相同的知識(shí)體系尋求一種共同的法治理念與法律信仰?！? 〕然而律師作為受聘于私人的自由職業(yè)者，同行使國(guó)家監(jiān)督權(quán)的檢察官與行使國(guó)家審判權(quán)的法官相比，體制上的鴻溝決定了其在法律適用中持有不同立場(chǎng)、扮演不同角色與追求不同利益。

“法律不會(huì)說(shuō)話”，法律必須依靠人來(lái)發(fā)出聲音加以表達(dá)。刑事案件的辯護(hù)中，正是由于站在私人立場(chǎng)的律師角色出現(xiàn)所帶來(lái)的話語(yǔ)權(quán)，對(duì)國(guó)家強(qiáng)大的司法公權(quán)力形成必要的監(jiān)督、牽制與制衡。在中國(guó)的法制傳統(tǒng)中，中華法系以追求“無(wú)訟”作為法律適用的最高境界。早在《周易·訟卦》中就以“訟，終兇”“訟不可妄興”“訟不可長(zhǎng)”等描述訴訟之兇險(xiǎn)邪惡，而以破壞“和為貴”社會(huì)秩序的訴訟作為生計(jì)的狀師顯然成了為世人所鄙視的訟棍。唐代以后的歷代法典都對(duì)訟棍滋訟的行為加以嚴(yán)懲，如唐律中的“為人作辭牒加狀”及“教令人告事虛”，明律與清律中的“教唆辭訟”，尤其是《大清律例》中明文規(guī)定“凡教唆辭訟，及為人作詞狀增減情罪誣告者，與犯人同罪”。〔6 〕厭訟與打擊狀師的直接后果是國(guó)家司法公權(quán)力的一家獨(dú)大，百姓在過(guò)于追求效果、司法擅斷無(wú)序的重實(shí)體而輕程序的法律適用中失去了話語(yǔ)權(quán)與代言人。隨著法制觀念的普及與法律意識(shí)的提高，民眾才逐漸以“維權(quán)”代替“無(wú)訟”，以律師作為代言人謀求與國(guó)家司法公權(quán)力對(duì)抗中的話語(yǔ)權(quán)。在以法治社會(huì)為標(biāo)簽的美國(guó)，普通民眾在刑事案件中律師權(quán)的獲得與保障之路也并非一貫順暢，直到1963年的吉迪恩訴溫賴特案中，聯(lián)邦最高法院首席大法官布萊克“在刑事法院，律師是必需品，而非奢侈品”的論斷才促使聯(lián)邦憲法將律師權(quán)作為公平審判的基本內(nèi)容納入第14修正案“正當(dāng)法律程序”的保護(hù)之列?！? 〕因此辯護(hù)制度設(shè)置的目的在于，與代表公權(quán)力的公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)相比，作為犯罪嫌疑人、被告人的公民個(gè)人或法人無(wú)疑處于弱勢(shì)，辯護(hù)制度不僅是對(duì)身處弱勢(shì)的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助以平衡其訴訟地位，也能對(duì)公權(quán)力的行使形成有效監(jiān)督從而促進(jìn)個(gè)案公平與司法正義。我國(guó)《刑事訴訟法》賦予了犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利，并且規(guī)定在犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、有盲聾啞等情形之一、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、有可能被判處無(wú)期徒刑或死刑等情況下沒(méi)有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)。

三、法律方法“反向”適用的起點(diǎn)與依據(jù)

法律方法“反向”適用的起點(diǎn)與依據(jù)是刑事辯護(hù)中法律方法適用的第一個(gè)環(huán)節(jié)，其重要性在于決定了“反向”適用的合理性、持續(xù)性與系統(tǒng)化。缺乏正當(dāng)合法性的起點(diǎn)與依據(jù)，法律方法的“反向”適用便無(wú)從展開(kāi)。

（一）起點(diǎn)：無(wú)罪或罪輕的“既定”結(jié)論

現(xiàn)行法律原則上并未規(guī)定辯護(hù)人檢舉揭發(fā)犯罪嫌疑人或被告人犯罪的義務(wù)，《律師法》第38條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄漏當(dāng)事人的隱私。除了委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息之外，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中對(duì)所知悉的委托人和其他人不愿泄漏的有關(guān)情況和信息予應(yīng)當(dāng)以保密。在刑事辯護(hù)中，犯罪嫌疑人或被告人基于對(duì)辯護(hù)律師的信任，往往將犯罪事實(shí)如實(shí)相告、全盤托出，有的已為公安機(jī)關(guān)所掌握，有的經(jīng)刻意隱瞞而未能查獲，如果辯護(hù)律師有檢舉揭發(fā)犯罪嫌疑人或被告人犯罪的義務(wù)，則有悖于辯護(hù)制度設(shè)置的初衷，因此辯護(hù)人除法律特殊規(guī)定外，僅有維護(hù)委托人合法權(quán)益職責(zé)而無(wú)檢舉揭發(fā)的義務(wù)。

辯護(hù)人為委托人的利益工作，與檢控方形成對(duì)抗，使得法律方法“反向”適用成為可能。辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人或被告人的委托為其進(jìn)行辯護(hù)，犯罪嫌疑人或被告人在定罪上無(wú)罪或罪輕，在量刑上應(yīng)從輕、減輕或免除處罰的“既定”結(jié)論是辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)的起點(diǎn)。辯護(hù)人運(yùn)用法律方法或推導(dǎo)出另一種可能事實(shí)的存在，否定絕對(duì)證據(jù)、打破排他性；或推導(dǎo)出其所謂的“犯罪”行為未納入刑事法律的范疇，應(yīng)適用“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則；或即使有罪但非此重罪而為彼輕罪；或存在從輕、減輕、免除處罰的情形等從而實(shí)現(xiàn)刑事案件的成功辯護(hù)。

（二）依據(jù)：無(wú)罪推定原則

最早由意大利法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中提出理論構(gòu)想的無(wú)罪推定歷經(jīng)發(fā)展已成為現(xiàn)代法治國(guó)家刑事司法制度中的一項(xiàng)基本原則。我國(guó)《刑事訴訟法》第12條“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”的無(wú)罪推定規(guī)定，為辯護(hù)人的無(wú)罪辯護(hù)提供了相應(yīng)的法律依據(jù)?！盁o(wú)罪推定”與“有罪推定”雖然僅一字之差，卻謬以千里。差異集中體現(xiàn)在對(duì)被控方的稱謂上，在經(jīng)法院判決之前的被控方稱之為犯罪嫌疑人或被告人而非罪犯。犯罪嫌疑人與被告人系受到刑事追訴的人在不同的刑事訴訟階段中的兩種不同稱謂，前者用于偵查階段和審查起訴階段，后者用于審判階段，因檢察機(jī)關(guān)或自訴人已向法院提起訴訟進(jìn)行控告，故稱涉嫌犯罪當(dāng)事人為被告人。無(wú)罪推定強(qiáng)調(diào)的是對(duì)犯罪嫌疑人或被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)加以證明，所有的證據(jù)必須形成證據(jù)鏈條，完整并且無(wú)懈可擊的情況下才能夠?qū)⑵涠ㄗ?，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決有罪之前不能等同于罪犯。

稱謂的不同反映出涉嫌犯罪當(dāng)事人訴訟地位的不同，犯罪嫌疑人或被告人可依法自行辯護(hù)和委托他人辯護(hù)，無(wú)罪推定原則的確立給辯護(hù)律師發(fā)揮作用提供了更為廣闊的空間。無(wú)罪推定原則將證明犯罪事實(shí)的舉證責(zé)任分配給檢控方，即檢控方必須提供確實(shí)充分的證據(jù)證明犯罪事實(shí)的存在且為被告人所為，當(dāng)無(wú)確實(shí)充分證據(jù)證明犯罪事實(shí)存在或可能為他人所為即案件存疑的情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“疑罪從無(wú)”予以處理。刑事案件裁判所依據(jù)的證據(jù)規(guī)則在嚴(yán)格程度上遠(yuǎn)大于民商事裁判的優(yōu)勢(shì)證據(jù)，刑事裁判以無(wú)罪推定為原則、絕對(duì)證據(jù)為依據(jù)、強(qiáng)調(diào)高度的蓋然性與排他性。辯護(hù)律師在辯護(hù)工作中并非必然進(jìn)行調(diào)查取證工作，辯護(hù)人進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)的主要任務(wù)即找出法律漏洞、證據(jù)瑕疵、破壞證據(jù)鏈條的完整性，以“無(wú)罪推定”為依據(jù)得出“疑罪從無(wú)”的結(jié)論?！笆欠穹缸铩迸c“能否定罪”雖有所牽連，但確系兩個(gè)不同的法律概念，前者是已經(jīng)發(fā)生的客觀事實(shí)，后者需依據(jù)符合真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性等三性的證據(jù)將事實(shí)加以重構(gòu)，并根據(jù)所重構(gòu)的事實(shí)對(duì)定罪與否予以判斷。而“實(shí)施指控的犯罪行為”作為客觀事實(shí)，與“有確鑿證據(jù)證明實(shí)施了指控的犯罪行為”的司法活動(dòng)之間必須通過(guò)法律方法的適用才能予以連接。

四、法律方法“反向”適用的路徑與方式

無(wú)數(shù)的法律職業(yè)者不停地在思考與探求著“法律問(wèn)題是否有正確答案”的問(wèn)題，然而不同的法律職業(yè)者對(duì)于該問(wèn)題回答的路徑與方式截然不同。刑事辯護(hù)以犯罪嫌疑人或被告人無(wú)罪或罪輕的既定結(jié)論出發(fā)，辯護(hù)人并不關(guān)注法律問(wèn)題是否有正確答案，而關(guān)注控方和法官是否能夠通過(guò)法律方式的適用得出所謂的正確答案。

具體而言，法律方法的“反向”適用的路徑與方式包括四個(gè)方面的環(huán)節(jié)：首先，從犯罪嫌疑人或被告人無(wú)罪或罪輕的結(jié)論出發(fā)，確定辯護(hù)的目標(biāo)；其次，反駁控方小前提；再次，倒推出利己大前提；最后，對(duì)法官的定罪量刑產(chǎn)生影響，成功實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目標(biāo)。

（一）確定辯護(hù)目標(biāo)

辯護(hù)目標(biāo)的確定對(duì)刑事案件的辯護(hù)起到引領(lǐng)與統(tǒng)籌性作用，辯護(hù)人需要從委托人無(wú)罪或罪輕的既定結(jié)論出發(fā)對(duì)辯護(hù)目標(biāo)予以確定。辯護(hù)目標(biāo)可以分為無(wú)罪辯護(hù)與有罪辯護(hù)兩類。成功的無(wú)罪辯護(hù)固然幾乎為所有犯罪嫌疑人或被告人所希冀，但是否確定無(wú)罪辯護(hù)目標(biāo)需要極為慎重。因?yàn)橐坏┐_定為無(wú)罪辯護(hù)，一方面，按照無(wú)罪即無(wú)責(zé)的原則即可能喪失了對(duì)量刑進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會(huì)；另一方面，無(wú)罪辯護(hù)需要與犯罪嫌疑人或被告人充分溝通，雖然刑事案件的辯護(hù)人與民事案件代理人的顯著區(qū)別之一在于辯護(hù)人地位的獨(dú)立性，辯護(hù)人可就事實(shí)認(rèn)定與法律適用相對(duì)獨(dú)立發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，但如果犯罪嫌疑人或被告人自認(rèn)有罪，無(wú)罪辯護(hù)則有可能使其陷入較為尷尬的境地。審判中一旦無(wú)罪辯護(hù)不為法庭所采納，則被告人將喪失因認(rèn)罪態(tài)度良好而獲得從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)。司法實(shí)踐中，尤其對(duì)于因證據(jù)存疑而取保候?qū)彽谋桓嫒?，認(rèn)罪態(tài)度良好的結(jié)果極有可能是得到緩刑的裁判。這雖然是一種退而求其次的做法，但最大好處在于從取保候?qū)忂^(guò)渡到緩刑，被告人的人身自由無(wú)須受限。而無(wú)罪辯護(hù)一旦不能夠成功，被告人拒不認(rèn)罪意味著的對(duì)于犯罪無(wú)悔罪表現(xiàn)，這種態(tài)度會(huì)令法官判處緩刑顯得為過(guò)于牽強(qiáng)，其結(jié)果往往是放棄緩刑而適用實(shí)刑。

（二）反駁控方小前提

反駁控方小前提是指對(duì)控方系列證據(jù)、邏輯推理以及以證據(jù)為基礎(chǔ)經(jīng)邏輯推理而建構(gòu)的案件事實(shí)予以反駁。案件事實(shí)不同于客觀事實(shí)，客觀事實(shí)無(wú)法重演，只能盡可能通過(guò)證據(jù)予以還原。刑事訴訟中證明被告人有罪的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，因此辯護(hù)人并非必然需要舉證證明被告人無(wú)罪，而只需要通過(guò)反駁控方的證據(jù)、邏輯及案件事實(shí)即可達(dá)到目的。辯護(hù)人并非需要否定全部證據(jù)，只需要否定關(guān)鍵性證據(jù)，或者證據(jù)鏈條的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，使控方證據(jù)形成孤證；或者用反證打破控方證據(jù)的排他性；或者控方證據(jù)的取得是否因違法而無(wú)效；或者控方的邏輯推理是否自相矛盾、存在疑點(diǎn)、不合情理等。這種對(duì)控方小前提的反駁在被稱為“世紀(jì)審判”的辛普森案中被發(fā)揮到了極致，最終辛普森被陪審團(tuán)裁定為無(wú)罪。

（三）倒推出利己大前提

倒推出利己大前提是指辯護(hù)人尋找到有利于被告人且適用于本案的法律規(guī)范。一般適用的、抽象性的法律規(guī)范能否適用于本案需要進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化，這種轉(zhuǎn)化的過(guò)程視案件的疑難程度而定，疑難案件則有賴于法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量等多種法律方法的綜合適用。如刑事法律對(duì)涉案行為沒(méi)有具體規(guī)定的，如何對(duì)該行為在“罪”與“非罪”之間定性，應(yīng)嚴(yán)格遵照“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則而不應(yīng)對(duì)相似法律條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋加以“類推適用”?！? 〕又如法律有規(guī)定，在規(guī)定不明確或缺乏可操作性時(shí)，亦需要對(duì)規(guī)定作出相應(yīng)解釋。在該種情況的典型案例“許霆案”中，自動(dòng)柜員機(jī)是否等同于金融機(jī)構(gòu)，自動(dòng)柜員機(jī)故障的“誘惑”與許霆行為之間的因果關(guān)系等在“盜竊罪”中并未具體規(guī)定，而在法律解釋過(guò)程中，法律推理、法律論證、民眾可接受性的利益衡量等均需納入考量的范疇。如美國(guó)凱茨案件，法官顯然在保障公民個(gè)人安全感和方便執(zhí)法人員之間毫不猶豫地選擇了前者?！? 〕

在辯護(hù)人從利己角度出發(fā)倒推出大前提的同時(shí)，控方則相應(yīng)對(duì)該大前提予以反駁，而法官則審視雙方充分的論證尋求最公正的適用。三方的立場(chǎng)、目標(biāo)不同，針對(duì)同一事實(shí)有可能得出不盡相同甚至截然相反的結(jié)論。這種控辯雙方的對(duì)抗性雖有異于英美法系國(guó)家的抗辯制，但無(wú)疑也給予了被告人及其辯護(hù)人更大的爭(zhēng)取利益的機(jī)會(huì)。

（四）影響法官定罪量刑

案件的最終裁決權(quán)在于法官，律師與控方的口若懸河與滔滔不絕無(wú)非是想盡可能打動(dòng)和說(shuō)服法官接受自己的觀點(diǎn)，使其在罪或非罪、罰與不罰、罰重和罰輕等問(wèn)題上作出有利于自己的抉擇。首先，在對(duì)罪或非罪的問(wèn)題上，法律規(guī)定了不屬于刑事法律明文規(guī)定的行為、以及情節(jié)顯著輕微危害性不大的行為，不認(rèn)為是犯罪。但在適用中需要法官對(duì)刑事法律立法精神的領(lǐng)會(huì)貫通與法律界限的精準(zhǔn)把握，尤其是在對(duì)結(jié)果犯和情節(jié)犯的惡劣程度與社會(huì)危害性程度的考量上。其次，在罰與不罰的立場(chǎng)上，刑事法律僅規(guī)定對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可免予刑事處罰，但并未進(jìn)一步規(guī)定具體的考量因素或衡量標(biāo)準(zhǔn)。再次，對(duì)于罰重與罰輕的量刑適用上，刑事法律規(guī)定了彈性的量刑幅度，如《刑法》第266條對(duì)詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大時(shí)的量刑規(guī)定為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”，賦予法官在量刑上有較大的自由裁量權(quán)，法官可在三年有期徒刑并處罰金的上限與單處罰金的下限之間選擇適用。由于法律規(guī)范的一般性、抽象性、滯后性以及案件的紛繁復(fù)雜，法官?gòu)淖C據(jù)到事實(shí)再到法律規(guī)范的適用過(guò)程包含了法官個(gè)人的認(rèn)知、情感、心理、偏好、價(jià)值判斷等復(fù)雜因素，尤其在疑難或重大案件中，從合議庭到審委會(huì)，法官人數(shù)的增加，其認(rèn)知、情感等會(huì)呈現(xiàn)更為復(fù)雜的模式，或協(xié)同或交叉或沖突，這在增加辯護(hù)人辯護(hù)機(jī)會(huì)的同時(shí)也無(wú)疑加大了辯護(hù)難度。

五、法律方法“反向”適用的效果與目標(biāo)

法官自由裁量權(quán)的必要性不言而喻?！耙粋€(gè)社會(huì)所具有的那種明文規(guī)定的實(shí)在法，永遠(yuǎn)無(wú)法囊括整個(gè)社會(huì)中的‘活法結(jié)構(gòu)”，〔10 〕法官的自由裁量權(quán)便成為建構(gòu)于實(shí)在法與“活法”之間的橋梁。對(duì)于法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督與限制，使其盡可能在合理范圍內(nèi)運(yùn)用從來(lái)都是法律方法適用希望達(dá)到的效果及實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。在英美法系實(shí)行判例法的國(guó)家，法官雖需奉行“遵循先例”原則無(wú)法在判例既定的判決理由中尋求松動(dòng)的空間，但仍可通過(guò)“區(qū)別技術(shù)”排除某先例的適用而選擇其偏好的其他先例。當(dāng)法官以“非實(shí)質(zhì)性相似”而排除某個(gè)先例的適用時(shí)，無(wú)疑整體性排除了該先例中所包含的法律適用情形?！皡^(qū)別技術(shù)”是法官自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，而在大陸法系國(guó)家中，法官的自由裁量權(quán)貫穿于法律方法適用的整個(gè)過(guò)程。

強(qiáng)調(diào)法律方法的“反向”適用，注重控辯雙方的對(duì)抗，除了為相對(duì)處于弱勢(shì)的被告人 〔11 〕提供了無(wú)罪或罪輕的辯解機(jī)會(huì)外，同時(shí)亦是為了監(jiān)控法官自由裁量權(quán)、克服法官的偏聽(tīng)偏信、對(duì)裁判者的思維進(jìn)行規(guī)范以及防止思維的任意跳躍和隨意裁判。如控方量刑建議書 〔12 〕的提出，改變了控方在過(guò)往案件中只注重被告人的定罪而忽略量刑的做法，相應(yīng)的變革是辯護(hù)人除了就被告人是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行辯護(hù)外，還可就量刑問(wèn)題專門展開(kāi)辯論?？梢?jiàn)，控辯雙方是否形成對(duì)抗以及對(duì)抗能力的大小，將直接決定了在多大程度上為法官的裁判設(shè)置一個(gè)“可供選擇”、更確切地說(shuō)是“限選”的框架，在沒(méi)有充分且正當(dāng)理由的情況下，法官的自由裁量行為不能恣意超越該框架，從而形成一種控辯審三方的相互牽制模式。

就控辯雙方的對(duì)抗而言，辯護(hù)人“反向”適用法律方法實(shí)質(zhì)上亦是一個(gè)“控辯相長(zhǎng)”的過(guò)程?！凹词故亲畲植诘?、最草率的或最反復(fù)無(wú)常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對(duì)各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某種準(zhǔn)則?！?〔13 〕法律職業(yè)者適用法律方法的過(guò)程即發(fā)現(xiàn)并運(yùn)用該準(zhǔn)則的過(guò)程。辯方與控方是與生俱來(lái)的“冤家”，但理不辨不明，通過(guò)必要的辯論，使對(duì)法律的理解與適用更符合立法意圖，使對(duì)證據(jù)的分析判斷更符合客觀實(shí)際，使對(duì)案件事實(shí)的重構(gòu)更接近事實(shí)真相?？剞q雙方為贏得法官的支持，就必須在庭審中，多方面展示各自對(duì)法律的理解水平、對(duì)證據(jù)的分析和判斷能力、對(duì)案件事實(shí)的重構(gòu)能力，實(shí)際上即為法律方法的綜合運(yùn)用能力，這是一個(gè)相互促進(jìn)的過(guò)程。由此可見(jiàn)，律師與檢察官、法官雖然各自所處的立場(chǎng)不同、代表的利益不同、思維方式存在差異，但在追求法律的公平與公正的目標(biāo)上應(yīng)當(dāng)是一致的，并非存在不可逾越的天塹，這種相互促進(jìn)“控辯相長(zhǎng)”的過(guò)程不斷促使法律職業(yè)共同體的形成與融合。

六、法律方法“反向”適用的價(jià)值判斷與利益權(quán)衡

“價(jià)值問(wèn)題雖然是一個(gè)困難的問(wèn)題，但它是法律科學(xué)所不能回避的?！?〔14 〕“價(jià)值”屬于主觀認(rèn)識(shí)范疇而難以用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，因此傳統(tǒng)觀念長(zhǎng)期把價(jià)值判斷排除在科學(xué)方法之外。如韋伯認(rèn)為，必須拒絕承擔(dān)價(jià)值判斷的任務(wù)，科學(xué)認(rèn)識(shí)才能夠保持客觀性和中立性。然而價(jià)值判斷與利益權(quán)衡作為法律方法中的一種，其存在與廣泛運(yùn)用卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。科學(xué)認(rèn)識(shí)與價(jià)值判斷及利益權(quán)衡之間并無(wú)不可逾越的鴻溝，銜接的關(guān)鍵在于如何運(yùn)用法律方法將后者盡可能程序化與規(guī)范化。不同的法律職業(yè)者都需要遵循法律職業(yè)倫理，法律職業(yè)倫理是法律人的職業(yè)靈魂，法律人作為法律的操作者，基于公平、正義的理念將法律運(yùn)用于具體的人和事?！?5 〕法律人將法律運(yùn)用于具體的人和事無(wú)不體現(xiàn)價(jià)值判斷與利益權(quán)衡，法律職業(yè)倫理通過(guò)價(jià)值判斷與利益權(quán)衡來(lái)體現(xiàn)，不同的法律職業(yè)者呈現(xiàn)不同的職業(yè)特點(diǎn)。

刑事辯護(hù)中法律方法“反向”適用的價(jià)值判斷與利益權(quán)衡，與控方及法官的價(jià)值判斷與利益權(quán)衡明顯不同?？胤酱韲?guó)家對(duì)被告人提起公訴、依法追究被告人的刑事責(zé)任、恢復(fù)受損的國(guó)家秩序與安全，其價(jià)值判斷與利益權(quán)衡的立足點(diǎn)是國(guó)家秩序與安全，并不僅僅關(guān)注被害人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，尤其當(dāng)某一犯罪行為如引誘、容留、介紹賣淫并無(wú)直接被害人時(shí)，控方代表國(guó)家的立場(chǎng)更為直觀與明顯?？胤酱韲?guó)家的立場(chǎng)決定了控方在面對(duì)涉嫌犯罪的行為、追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事責(zé)任、恢復(fù)受損的國(guó)家秩序與安全時(shí)往往傾向于采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，因此導(dǎo)致的錯(cuò)案非因故意或重大過(guò)失且造成嚴(yán)重后果的，無(wú)須承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任。備受關(guān)注的農(nóng)民收購(gòu)玉米案，農(nóng)民王某某因不具備相關(guān)資質(zhì)而收購(gòu)玉米，控方以其涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪提起公訴。因王某某一審被判有罪后引發(fā)強(qiáng)烈的輿論關(guān)注，最高人民法院作出再審決定，經(jīng)再審以王某某的行為雖不合規(guī)但不具有刑事處罰必要性為由改判其無(wú)罪。根據(jù)2016年7月印發(fā)的《保護(hù)司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定》第11條“檢察官、法官非因故意違反法律、法規(guī)或者有重大過(guò)失導(dǎo)致錯(cuò)案并造成嚴(yán)重后果的，不承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任”的規(guī)定，本案雖從“有罪”改判為“無(wú)罪”確屬錯(cuò)案，但因控方所持立場(chǎng)不同、對(duì)法律理解與適用存在差異、對(duì)刑事處罰必要性認(rèn)知有別所致，并非檢察官故意違反法律、法規(guī)或者存在重大過(guò)失且未造成嚴(yán)重后果，因此包括控方在內(nèi)的司法人員并未因錯(cuò)案受到追責(zé)。

由司法權(quán)消極性、中立性與裁判性等特點(diǎn)所決定，法官應(yīng)獨(dú)立地、不受干擾地、只服從于法律對(duì)案件事實(shí)與法律適用進(jìn)行裁決。然而處于各種價(jià)值觀念包圍下的法官是否能夠如同生活在真空之中一般，完全不受干擾裁決案件呢？答案是否定的。事實(shí)上，法官在各種價(jià)值觀念的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值判斷與利益權(quán)衡已逐漸為民眾所接受，并且民眾越來(lái)越希望通過(guò)民意表達(dá)途徑來(lái)影響司法裁決，因此判決的可接受性成為衡量司法公正性的重要因素。司法是社會(huì)核心價(jià)值觀的引領(lǐng)者，是個(gè)體正當(dāng)權(quán)利的合法保障。〔16 〕司法作為維護(hù)社會(huì)正義的最后一道屏障，法院的判決集中體現(xiàn)了包括指引功能、評(píng)價(jià)功能、強(qiáng)制功能、教育功能等在內(nèi)的各類法的規(guī)范性功能，因此法院判決備受關(guān)注。如彭宇案，一審法院判決關(guān)于彭宇撞倒徐老太的邏輯認(rèn)定引發(fā)公眾強(qiáng)烈不滿，此案中關(guān)于法律與道德的討論一度成為人們議論的焦點(diǎn)。又如許霆案與藥家鑫案，民意與法意均出現(xiàn)了強(qiáng)烈的對(duì)抗，而法官進(jìn)行價(jià)值判斷與利益權(quán)衡的結(jié)果是盡可能遵從民意，對(duì)案件進(jìn)行了事實(shí)認(rèn)定及法律適用上的改判。究其原因在于，當(dāng)下我國(guó)民眾的法律知識(shí)與法治觀念還不夠普及，法律意識(shí)有待增強(qiáng)，法律的權(quán)威性尚未完全建立，人們對(duì)法律人的選擇和判斷的正當(dāng)性尚存在太多的疑惑，因此需要借助道德、政治的論證才可被一般民眾接受?！?7 〕