孫建偉

內容摘要：關于土地開發(fā)權能否作為一種獨立的私法意義上的財產權？對此，學界頗有爭議。土地開發(fā)權來源于土地所有權，因國家土地用途管制和城鄉(xiāng)規(guī)劃權等公權力的規(guī)制而凸顯。其應作為一項獨立的、新型的財產權來加以審視。從土地開發(fā)權的來源而言，盡管其與規(guī)劃管制權有著千絲萬縷的聯(lián)系。但是，其并不因為規(guī)劃管制權的介入而喪失其獨立財產權的地位。恰恰相反，土地規(guī)劃管制權使其財產權的獨立性更為彰顯和突出。土地規(guī)劃權在新型土地財產權形成過程中，僅僅起到輔助和保障性等作用。就事物的本質而言，土地所有權依然是土地開發(fā)權的基礎性權利或母權。土地開發(fā)權在我國現(xiàn)代意義上的不動產財產權制度構建中越來越重要，并在實踐中已經成為一種事實上的財產權，在權利主體、權利客體、權利內容上，初步形成了自己獨特的內涵。

關鍵詞：土地所有權 規(guī)劃權 土地開發(fā)權 獨立財產權

引 言

當前學界圍繞土地開發(fā)權問題進行了富有成效的探討，尤其是將土地開發(fā)權與我國土地用途管制、〔1 〕土地指標計劃與市場二元配置體系以及土地開發(fā)權與城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤 〔2 〕等相關制度實踐進行學理探討。這為深入和系統(tǒng)地研究該項權利性質和權利配置等問題，提供了學理基礎和對制度實踐反思的多元視角。但是對土地開發(fā)權相關問題進行細細梳理后來看，還存在很多理論上和實踐上的問題。筆者主要針對土地開發(fā)權能否作為一種獨立的私法意義上的財產權，如何來認識和評價土地開發(fā)權的獨特內涵進行研究，以便為推動該領域相關問題的系統(tǒng)探討貢獻綿薄之力。

一、土地開發(fā)權作為獨立的、私法意義上的財產權論爭

土地開發(fā)權能否作為一種獨立的私法意義上的財產權，以及如何來評價土地開發(fā)權的獨立性？對此，學界頗有爭議。

（一）否定論

否定論認為，土地開發(fā)權主要是公權力規(guī)制（土地用途管制和分區(qū)管制）所形成的權力，其不是私法上的權利。黃祖輝、汪暉教授認為土地開發(fā)權來源于城市規(guī)劃中的分區(qū)控制，其屬于警察權?！罢謪^(qū)控制正是限制土地發(fā)展權的直接原因。土地發(fā)展權 〔3 〕是由管制或者規(guī)劃導致的一種權利?！?〔4 〕我國臺灣地區(qū)蘇志超教授認為，土地開發(fā)權是因規(guī)劃對土地使用權變動的結果，缺乏轉移的具體對象，即其欠缺形成不動產財產的標的，因此他主張土地開發(fā)權不能成為不動產物權?！? 〕美國有學者研究認為，土地所有權是完整而不可侵犯的財產權，將土地開發(fā)權與土地所有權進行分割，有違反美國憲法第五修正案財產權保障相關條款的嫌疑?！? 〕

（二）肯定論

肯定論認為，土地開發(fā)權來源于土地所有權，只不過土地所有權因規(guī)劃權限制而使得土地開發(fā)權凸顯出來，其本身具有獨立的客體——土地開發(fā)容量，且具有巨大的財產價值，應是獨立的財產權。梁慧星教授認為，土地開發(fā)權是一種可以從土地所有權中獨立出來的財產權利?！? 〕李鳳章教授認為，土地開發(fā)權本源上屬于土地所有權，“土地開發(fā)權并不是因為規(guī)劃管制而產生。相反，規(guī)劃管制只是使這一問題得以顯化”?！巴恋亻_發(fā)權本身是土地所有權的組成部分或者權利束之一，但因為管制而得以彰顯和獲得明確承認?！?〔8 〕程雪陽博士認為，國家通過法律和土地利用規(guī)劃行使的管制權力，既不是土地開發(fā)權的來源，也無法分配或者賦予某塊土地的開發(fā)權，其僅僅是決定是否限制以及如何限制土地的開發(fā)權而已。〔9 〕張先貴博士認為，土地開發(fā)權作為一項新權利，在法律性質上應定位于私法意義上的用益物權?！?0 〕我國臺灣地區(qū)陳明燦教授認為，由于土地開發(fā)權屬于不動產財產權的新觀念，事涉土地所有權人之權益至巨，應屬于獨立的不動產物權，有必要于民法中就其設定、取得、移轉與消滅詳予規(guī)定?！?1 〕國外一些學者運用所有權“權利束”理論分析土地開發(fā)權的法律性質。美國學者John J. Delaney指出，在傳統(tǒng)財產權理論中，土地開發(fā)權屬于土地所有權的范疇，是土地所有權的題中應有之義，隨著所有權社會化理念的興起，土地開發(fā)權成為土地所有權“權利束”諸多權利之一種，并可以與土地所有權相分離而獨立存在?！?2 〕

（三）折中論

折中論認為，土地開發(fā)權具有公權力和私權利雙重性質。該種觀點認為土地開發(fā)權的來源問題上或獨立問題存在混亂的認識，主要是沒有弄清土地開發(fā)權的性質。如孫弘教授認為，土地開發(fā)權的法律性質應為具有警察權性質的財產權利?！?3 〕黃瀧一博士通過對美國土地開發(fā)權制度的考察，其認為土地開發(fā)權具有私法意義上權利屬性與公法意義上權利雙重屬性：“私法上的權利來源于私法，只需由國家確認和保護即可，而公法上的權利則是來源于公法或由行政機關根據(jù)法律賦予公民?！蔽覈啊f的土地開發(fā)權實際上兼具這兩種含義，這就是導致其性質不清晰的根源所在”。而所謂與土地所有權相分離的“一束權利”則是私法上的土地開發(fā)權，而公法上的土地開發(fā)權實質上是“規(guī)劃上的土地開發(fā)權”。而“這種‘規(guī)劃上的土地開發(fā)權是基于政府的規(guī)劃行為設定容積率而產生的，與私法上的‘一束權利沒有任何關系”?！?4 〕該種觀點主要認為土地開發(fā)權的產生問題根據(jù)其私法或公法的性質，其來源是不同的。私法上的土地開發(fā)權就是所有權分離出來的一種不動產物權；而公法上的土地開發(fā)權則產生于土地規(guī)劃權。本質上，折中論也是一種否定論。

二、土地開發(fā)權作為一種獨立的財產權來源

土地開發(fā)權的產生或來源問題上，其權利到底來自什么地方？該問題具有重要的理論意義和實踐意義。從理論層面上而言，其產生的來源不同，就有可能形成不同的理論學說，并帶來根本立場的變化；從實踐層面而言，因為所堅持的理論立場不同，導致土地開發(fā)權及其權利所帶來的收益歸屬也會側重于不同的主體。如認為土地開發(fā)權來源于國家規(guī)劃權的立場，往往導致土地開發(fā)權歸屬及其收益?zhèn)戎赜趪遥欢J為土地開發(fā)權來源于土地所有權的立場，則更多地將權利及其收益賦予產權人。

筆者認為，土地開發(fā)權來源于土地所有權，因國家土地用途管制和城鄉(xiāng)規(guī)劃權等公權力的規(guī)制而凸顯，進而成為法律實踐上亟需予以規(guī)制的法學命題。因此，應作為一項獨立的、新型的財產權來加以審視。土地開發(fā)權問題的凸顯是因為土地產權人的土地受到政府公共權力的管理（通常是政府城市規(guī)劃）使其權利受到限制，導致產權人的財產價值受到損害，進而產權人基于這一事實獲得政府補償?shù)臋嗬?。但是，政府由于給予產權人相應補償，特別是因為受到國家既有財政赤字的巨大壓力，所以不得不通過市場化的方式，將這一權利通過市場來加以解決。即由“高度開發(fā)地區(qū)的開發(fā)人通過購買開發(fā)權對被限制開發(fā)用途的土地所有權人進行補償”，〔15 〕這就是我們所說的土地開發(fā)權交易。但是，土地開發(fā)權交易前提是土地開發(fā)權的存在。對于這一限制與補償問題，我們可以從以下幾個方面來加以分析和論證。

（一）土地所有權受到公權力限制：財產權的社會義務

從土地財產權承擔社會義務的角度而言，土地開發(fā)權的產生是所有權受到公權合法的限制的結果。而要在這種合法的限制中，獲取更多的“土地開發(fā)容量”，法律制度就逐漸發(fā)展出了一套復雜而系統(tǒng)的財產權制度。而其典型之一就是土地開發(fā)權。對此，學界也有不同的觀點。有觀點區(qū)分了法律對土地所有權合理的限制和不合理的限制，并認為土地開發(fā)權應該是土地所有權受到合理限制的結果。因為如何受到不合理的限制，以致這種限制本質上使得原有產權人的所有權名存實亡了，那就是構成了管制性征收，而不是因為所有權受到法律的限制而衍生的土地開發(fā)權了?！?6 〕因此，這里存在一個限制程度的問題。

從立法上而言，美國相關州立法規(guī)定，因土地分區(qū)規(guī)劃導致的土地價值減損到一定程度時，政府需要給予補償。在具體操作上，財產損失的價值可由中立的第三方評估機構來進行評估，如果雙方對財產損失的價值有爭議，則需要由陪審員來投票判定。日本法律規(guī)定，土地地下37米就不是產權人的，屬于公共利益范疇。但是，大多數(shù)情況下對于土地的限制程度及其補償問題，屬于司法衡量的決斷權。這其中也發(fā)展出了一些判斷標準，如德國法上的特別犧牲理論和美國法上的管制征收理論。〔17 〕由此，我們特別需要關注的是財產權應該承擔相應的社會義務，但應該對承擔社會義務的程度給出一個合理的區(qū)間，僅僅在這個區(qū)間內，我們才能確定其使得土地開發(fā)權得以形成和發(fā)展。否則，任意擴大社會義務對所有權的法律限制，導致這種限制侵害到所有權制度的內核，使其名存實亡，就不是財產權的社會義務，而是財產權的征收了。在這種情況下也無法有效發(fā)展出土地開發(fā)權制度。而且在大多數(shù)情況下，財產權的社會義務不僅僅是通過私法上的限制，如誠實信用原則或禁止權利濫用原則，而是通過公法上的限制，如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、環(huán)境保護法等公法來進行的。在公權力限制產權人的過程中，土地開發(fā)權的形成和發(fā)展面臨著土地財產權被公權力侵害的危險。更為重要的是，在土地開發(fā)權的形成過程中，又離不開這些公法意義上的限制，大多數(shù)情況下恰恰是這種公法上的限制，才使得土地開發(fā)權直接從土地所有權范疇中脫離出來，而成為獨立的權利形態(tài)。這種既離不開公法上的限制又面臨容易被公權力的侵害的悖論，是土地開發(fā)權運行過程中的一種常態(tài)，也是很多研究者無法將其準確定性的困惑來源?！?8 〕但無論是公法上的限制還是私法上的限制，都應該在合法、合理的范圍內進行，否則就可能導致土地財產權的異化和扭曲，進而導致土地所有權承擔社會義務被極端利用，成為國家公權力侵害土地財產權的憑借。這是我們在認識和評述土地開發(fā)權形成過程中的特別需要注意的一點。

（二）土地財產權是土地規(guī)劃權的基礎，借助規(guī)劃權推動開發(fā)權從所有權中分離

從土地規(guī)劃權和不動產所有權的關系而言，國家為了維護公共利益、克服土地利用的負的外部性等考量，使用土地規(guī)劃權，即通過分區(qū)規(guī)劃、用途限制等“剛性”手段來對土地財產權進行限制，尤其是對土地的開發(fā)利用從消極被動規(guī)制到積極主動進行限制。對此，有學者考察美國和德國的規(guī)劃立法演變路徑，“土地規(guī)劃經歷從妨害禁止到合理的未來用途分離、從特定地區(qū)的用途管制到整個市鎮(zhèn)的用途分區(qū)、從高度或用途單獨指標分區(qū)向用途和規(guī)模綜合限制等轉變”?！?9 〕土地規(guī)劃權越來越積極、越來越主動、越來越多元 〔20 〕地對土地財產權進行限制。

但是，其中土地規(guī)劃權和土地財產權兩者如何平衡則是問題的關鍵：使用分區(qū)規(guī)劃、土地用途管制、建筑物用途管制等“剛性手段”盡管可以實現(xiàn)規(guī)劃權行使的目的，但其無法有效兼顧土地財產權人的意愿，并在此過程中或隱或現(xiàn)地排除了土地權利人在土地使用中應有的權利與財產權人對土地財產利益的合理追求。如何既能實現(xiàn)國家規(guī)劃權和用途管制權的規(guī)范目標，同時又能實現(xiàn)土地財產權人的有效“保護”？這需要相應的制度保障，土地開發(fā)權制度就是在這種背景下產生的。即借助土地規(guī)劃權，實現(xiàn)對土地所有權權利分割，從土地所有權中分離出“土地開發(fā)權”。從這個意義上而言，土地開發(fā)權制度的形成，與土地規(guī)劃權有著內在的關系，因為是土地規(guī)劃權推進了土地開發(fā)權的產生與發(fā)展。但是，僅僅看到這一面還是不夠的。土地規(guī)劃權本身無法催生土地開發(fā)權，而需要借助土地所有權才能進行。土地規(guī)劃權是對土地所有權和使用權等開發(fā)利用空間的配置，若無土地所有權，則規(guī)劃權無法落地。對此，有學者坦言：“土地產權是規(guī)劃控制和管理的基礎，而城鄉(xiāng)規(guī)劃的本質是人們在土地使用過程中由國家和法律規(guī)定人與人之間的關系，以及規(guī)劃關于土地使用和占有等權利的范圍，對土地產權具有轉移和限制作用?！?〔21 〕“通過土地開發(fā)權財產屬性的體現(xiàn)，城市規(guī)劃能夠為政府控制更多的價值，并且公平分配這些價值，調控整個社會的利益關系?！?〔22 〕在此過程中，規(guī)劃權日益融入現(xiàn)代法律意義上的產權內部，從而使得規(guī)劃權在構建現(xiàn)代意義土地、建筑、空間等不動產財產權的規(guī)則和內容方面，越來越重要，越來越凸顯，使得不動產財產權的內涵承擔更多的社會公共利益的職能和特點。但這并不可以否定其現(xiàn)代意義不動產財產權的獨立性，否則就會歪曲和瓦解不動產財產權所具有的激勵和利益最大化等功能。尤其在面臨日益膨脹的公權力，這種財產權的相對獨立性顯得彌足珍貴。因此，在這個意義上而言，有論者認為，“土地開發(fā)權所要規(guī)范的是允許或者限制土地價值發(fā)生變化的行為，而城市規(guī)劃確定土地使用性質和開發(fā)強度，就是土地開發(fā)權配置的具體內容”?！?3 〕規(guī)劃權僅僅基于公共利益，而對土地開發(fā)利益的重新分配。所以，只有土地開發(fā)權作為土地規(guī)劃權的基礎，并作為一項獨立的財產權，土地開發(fā)權才能成為城市規(guī)劃提供正當性基礎。對此，筆者認同這種判斷：“土地開發(fā)權是城市規(guī)劃調控土地的法理基礎?！?〔24 〕

（三）國家強制性制度安排推動土地開發(fā)權的形成，而不是否定其獨立性的理由

從我國土地開發(fā)權與國家特許的關系來看，土地開發(fā)權經過國家強制性制度安排是其財產權獨立的標志。目前學界有部分學者認為，土地開發(fā)權的獲取需要國家的強制性制度許可，因此，進而否定其獨立的財產權屬性（有的認定為是一種警察權）。這種分析看似有一定道理，但是沒有看到其問題的本質。我國土地所有權與在其之上衍生的其他財產權，不是一種大陸法系意義上的所有權與用益物權的關系。根據(jù)李鳳章教授的研究，對于建立在國有土地所有權之上，因土地出讓獲得使用權，并不是嚴格意義上用益物權，而是借鑒我國香港地區(qū)土地批租模式下的英國批授保有法律制度，其“強調的是在國家壟斷土地所有權的基礎上，所有權不得流轉，而又為了創(chuàng)設土地財產權，而將土地保有權批授給社會成員。其批授的方式可以是拍賣，也可以是無償授予，方式不同會形成不同的契約條款，從而形成不同的土地保有權。但是，就法律效果而言，都是將土地使用權從主權者（所有權人）手中分離出來，授予給用地的申請人，為土地使用人創(chuàng)設相應的土地使用權。只不過為了區(qū)別于國王對土地所有權的擁有，而將土地使用權的享有稱為保有”。〔25 〕因此，建立在國家所有權或集體所有權之上的其他財產權，在出讓獲得使用權或其他財產權時，都需要獲得國家法律的許可方能進行權利的設定和劃分。

從產權經濟學而言，國家公權力與土地私權利的形成有著緊密的聯(lián)系。在某種意義上而言，正是國家公權力為私權利提供有效的制度性的保障，才促使土地私權利有效地被社會所認可、承認和確信。正如周其仁教授所指出：“在產權起源的討論中，總免不了要遇到國家問題?！?〔26 〕所有權有效保護與實施需要國家公權力的承認和確認，尤其是這種確認以法律規(guī)則為基礎形成的制度性力量或權威，為所有權的有效展開提供了法律制度層面的保障。但國家通過公權力來推行這一制度的實施與落實，需要相應的代價，即國家也不是免費提供這種服務，有時甚至以侵犯土地所有權為代價。因此，所有權與國家權力之間存在一種所有權悖論的邏輯：“一方面，所有權不能完全不要國家而得到有效執(zhí)行；另一方面，國家的引入又非常容易導致所有權的殘缺，以至于我們即使在理論上假設存在著一個理性國家，也無法完全避免無效產權的后果?！?〔27 〕這一點，無論是以“個人——市民公共領域”為基礎西方國家，還是依托“家庭——村莊社區(qū)——地方政府”的聯(lián)盟與國家之間存在一些緊張關系的我國，都具有一定的解釋力。而這種國家權力與土地所有權的關系，在我國更具有一定的特殊性。這是因為，“被戰(zhàn)爭、國家工業(yè)化和改造舊中國的偉大志向造就的強大國家，已經侵入社會，并保留了制造、改變和剝奪農民所有權的長期記錄”?！?8 〕也就是說，在國家職能曾經被過度濫用的約束條件下，如何重建新的產權秩序始終是我國在財產權制度領域需要面對的一個問題。“社會主義產權改革的一個根本問題，不是由國家確認某種所有權形式（哪怕是最純粹的私有制），而是首先界定國家在產權變革中的權力限度?！?〔29 〕因此，在這個意義上而言，公權力在私權產生過程中發(fā)揮著巨大而又危險的功能，但在私權產生過程中，確實離不開公權力的規(guī)制。

在我國土地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等制度形成上，在某種意義上其大都是先有國家強制性制度的許可或批準（很多情況下是國家通過法律或行政法規(guī)等），這些權利才從所有權中加以分離，進而成為獨立的有中國特色的“用益物權”。這一點與大陸法系國家通過民事契約等法律行為，從所有權中直接分離出用益物權，具有不同產權形成的背景?？床坏竭@一點，就無法理解我國很多用益物權所具有的內在特點和獨特價值。因此，土地開發(fā)權因分區(qū)規(guī)劃和土地用途管制等因素，需要國家強制性制度的審批或許可，進而從土地所有權中獨立出來，并不是否定其財產權的獨立性原因，相反，其恰恰是作為一項獨立性財產權的標志。因國家強制性的審批或許可就否認其作為一項獨立性的財產權或認定其是一種警察權，都是不可取的，也與當下中國土地財產權的發(fā)展規(guī)律不相符合，因而是錯誤的。

（四）土地規(guī)劃權具有形塑現(xiàn)代土地產權的功能：分配土地開發(fā)額度但需要利益平衡

從土地規(guī)劃權而言，土地規(guī)劃權作為一種公權力，其具有分配土地開發(fā)容量的公共職能。土地規(guī)劃權的行使，不是直接產生土地開發(fā)權，而是基于維護土地利用秩序——保護耕地、預防和避免惡劣的建筑環(huán)境、保護生態(tài)環(huán)境、保護古建筑等——目的，對土地開發(fā)利用的限制及其開發(fā)額度的重新分配。尤其是利益主體多元化和利益群體矛盾達到一定階段之后，土地規(guī)劃權行使的實質“就是開發(fā)權的配置，對各類產權進行管理及對未來使用權的使用提供法律基礎的過程”。〔30 〕這種規(guī)劃權對土地所有權以及其他土地財產權形塑功能，本質上是國家權力參與界定和分配財產權的表現(xiàn)，其背后的理論基礎在于：基于主權的公權力在近代從財產權中分離出來，從而更好地實現(xiàn)土地財產權的經濟功能，避免公權力干擾財產權的運行。但是，即使在財產權從公權力分離之后，也離不開主權國家對財產權的法律保障。正如有論者所言：“通過立法權的行使來界定財產權保障的范圍、確定財產權的法律秩序而得以實現(xiàn)；司法權公正合理地行使則是為更好地使財產權糾紛得到救濟?！?〔31 〕

尤其是私人的土地開發(fā)行為越來越與社會公共利益產生矛盾時，亟需對原有的土地所有權以及其上土地開發(fā)行為進行規(guī)制。因為嚴重的農地流失、交通不暢、惡劣的居住環(huán)境、過分集中工業(yè)布局等嚴重困擾著整個經濟社會的發(fā)展，“前所未有地突顯出強化國家土地管制的必要性……政府必須更加積極有為地干預和控制私有土地財產”?！?2 〕因此，在這種背景下，具有國家公權力濃厚色彩的土地規(guī)劃權登場，成為推動土地財產權進一步分化或多元化的助推器。

關鍵的問題是土地規(guī)劃權的行使過程中，土地財產權人因原有開發(fā)容量增減或開發(fā)性質的改變等因素，所導致其土地開發(fā)收益上的“暴漲”或“暴損”等嚴重不公平問題，如何在制度上進行有效平衡。說到底，要不要給予受損者相應的補償，要不要向規(guī)劃收益上的“暴漲”者征收相應的稅費，以此來平衡因規(guī)劃所導致土地開發(fā)性質改變或開發(fā)額度分配等所帶來的不公平。這就需要非常復雜的法律技術上的設計。因為導致土地開發(fā)收益上“暴漲”或“暴損”的除了規(guī)劃之外，還有很多其他因素，如基礎設施建設、人文地理環(huán)境等各種因素；而且規(guī)劃本身也是隨著經濟社會的發(fā)展而不斷表現(xiàn)出寬嚴不同的態(tài)度。如這個時期要發(fā)展重工業(yè)，可能相關工業(yè)用地開發(fā)容量或其他用地轉化為工業(yè)用地政策環(huán)境便較為寬松，其他用途土地開發(fā)就有可能管制得比較嚴格。但是隨著經濟社會的發(fā)展，人們對居住空間要求的提升，居住用地開發(fā)審批就有可能就為寬松。因此，土地開發(fā)容量的分配在每一個階段呈現(xiàn)出不同的總體上的宏觀管制，但是，從整個城市或地區(qū)發(fā)展而言，可能每一個區(qū)域的土地開發(fā)容量具有總體上的平衡。因此，當下就無法判斷未來某塊土地開發(fā)容量或土地開發(fā)性質等開發(fā)利益的絕對值。

如何處理國家規(guī)劃權與私人土地開發(fā)之間的矛盾。各國根據(jù)自己不同的實踐形成了不同的模式。英國就是將全國土地開發(fā)權確定一個總額，按照1939年3月31日評估各地塊開發(fā)權價值，按比例切分補償各土地主。然后再強制性地一次性、整體性買斷開發(fā)權?！皣以O立總額三億英鎊的補償基金，一次性買斷全部發(fā)展權，此后政府拒絕開發(fā)申請無須再補償。” 〔33 〕征收補償標準調整為一般性開發(fā)禁止下的土地現(xiàn)用途價值。也就是說，英國是根據(jù)某個時點評價出的各地塊開發(fā)權價值，在保留原有土地開發(fā)基礎上，對未來土地開發(fā)設定一般性禁止的方式（開發(fā)許可制度）來處理私人土地開發(fā)與公共利益的平衡問題。土地開發(fā)權被國家收買后，但土地本身仍然保持私有，這就使得土地開發(fā)性利益和土地所有權等發(fā)生的分離?！皬拇巳魏嗡接型恋刂荒鼙３衷行再|的占有、使用、收益和處分之權，政府以土地利用規(guī)劃作為開發(fā)的配給機制，規(guī)定土地使用性質和開發(fā)強度。私人土地是允許開發(fā)還是限制開發(fā)，需要國家通過規(guī)劃許可制度?！?〔34 〕這種方式是國家通過從私人手中一次性購買土地開發(fā)權的方式，來獲取土地開發(fā)一般性禁止的方式，土地開發(fā)者要想獲取土地開發(fā)權必須通過有償申請的方式，從國家手中來購買土地開發(fā)權。而購買土地開發(fā)權的費用為土地開發(fā)而增值的100%，即土地的買主要想進行土地開發(fā)，必須購買土地，同時還必須付給國家開發(fā)費。這嚴重制約了英國土地開發(fā)市場的發(fā)展，幾經周折，最終于1985年以后通過以下兩種方式取代了開發(fā)費的直接付出：“一種是地方政府與私人開發(fā)商進行談判，與后者簽訂‘規(guī)劃合同，后者承諾進行一定的公共基礎設施建設，如修建學校、公園、道路等，然后獲得開發(fā)許可；另一種則是把這些建設直接規(guī)定為頒發(fā)規(guī)劃許可的前提，故稱‘規(guī)劃義務?！?〔35 〕即通過提供政府需要開發(fā)商提供的社會公共產品就可以了。這大大減輕了開發(fā)商的經濟負擔，推動了城市開發(fā)的進程。

美國與英國不同的是，其不是整體性地買斷開發(fā)權，而是根據(jù)地方政府（通常是以縣為單位）分區(qū)規(guī)劃根據(jù)不同性質的土地，確定不同額度的開發(fā)容量，并確定這種開發(fā)性潛在利益屬于產權人的模式。根據(jù)地方政府的分區(qū)規(guī)劃，“將用地功能分為農業(yè)、森林、礦產、農村、住宅區(qū)、城市儲備用地、商業(yè)區(qū)、辦公區(qū)及工業(yè)區(qū)。并根據(jù)具體情況，對不同的功能給予不同的開發(fā)密度”?！?6 〕通常國家為了保護優(yōu)質農田耕地過度開發(fā)、濕地保護、歷史古跡保護、保護環(huán)境敏感地帶等方面，可以從土地產權人購買土地開發(fā)權，而且這種土地開發(fā)權購買政府作為購買方是與土地產權人通過協(xié)商和契約的方式來達成。當然，土地產權人為了獲取開發(fā)權的收益，可以按照分區(qū)規(guī)劃自己開發(fā)，也可以將自己分配的開發(fā)空間轉移給別人，以促進土地開發(fā)利用的效益最大化。當然在土地開發(fā)權轉移過程中，涉及開發(fā)權發(fā)送區(qū)區(qū)位、發(fā)送區(qū)土地面積以及發(fā)送區(qū)有待保護的公共利益等因素來確定發(fā)送區(qū)；也涉及土地接受區(qū)的認定與評估，以及土地開發(fā)權價值的評估等復雜的制度設計。但是，土地開發(fā)權作為一種獨立的財產權始終沒有因為土地的規(guī)劃權而被削弱或否定。

這里一個核心問題就是：土地規(guī)劃權的行使的正當性是建立在對私人土地開發(fā)權的尊重的基礎之上的，其前提是尊重土地開發(fā)權私人所有。只不過為了避免“市場和私人主導下土地利用無序和低效之覆轍，政府必須更加積極有為地干預和控制私有土地財產權”?！?7 〕“土地規(guī)劃權產生的動因是土地利用關系的日趨復雜與土地資源緊缺，需要矯正土地利用中的外部性，以彌補土地利用中私法救濟之不足，背后是公權力功能的轉變。” 〔38 〕但是控制和干預土地財產權的行使，是在尊重土地財產權的基礎上進行的。從本質上而言，土地規(guī)劃權等公權力的行使只不過是利用現(xiàn)代規(guī)劃技術，對于土地所有權中的土地開發(fā)容量進行整體上管控，并在此基礎上，按照開發(fā)規(guī)劃并符合社會公共利益的方式來重新配置土地開發(fā)容量，但其本質上并不創(chuàng)造土地開發(fā)空間。正如有論者所言：“土地規(guī)劃權介入到土地財產權，目的仍是立足于土地財產權的保障。土地規(guī)劃權的介入應是輔助性的，介入時不能干擾財產權的內部運行。土地財產權運行規(guī)則首先是遵守私法的運行規(guī)則，土地規(guī)劃權型塑后，土地財產權人在其權利范圍內應可依據(jù)其自由意志行使權利。” 〔39 〕因此，從這個意義上講，“規(guī)劃權的實質就是開發(fā)權的配給，……是土地所有權性質決定城鄉(xiāng)規(guī)劃編制的實質”，〔40 〕而不是相反。筆者認為，土地開發(fā)權在制度層面的產生主要是為了避免土地利用的負的外部性，通過土地規(guī)劃權的實施將土地所有權中進一步分割出一種開發(fā)利用權，這種開發(fā)利用權在實質意義上就是一種土地開發(fā)權。這項權利的形成并從土地所有權中獨立出來，是土地規(guī)劃權對土地所有權不斷形塑的結果?！?1 〕但是，土地規(guī)劃權等在新的土地財產權形成過程中，僅僅起到輔助和保障性等作用或功能。就事物的本質而言，土地所有權依然是具有基礎性權利或母權的地位或功能?？床坏竭@一點，就無法理解土地開發(fā)權作為一項私權的性質和定位，也就無法揭示出其本身所具有的財產權的功能和價值。因此，筆者認為，從土地開發(fā)權的來源而言，盡管其與規(guī)劃管制權有著千絲萬縷的聯(lián)系，但是，其并不因為規(guī)劃管制權的介入就喪失其獨立財產權的身份或地位；恰恰相反，其因土地規(guī)劃管制權強化，其獨立財產權的屬性更為彰顯和突出。

三、土地開發(fā)權具有獨立的權利內涵

在中國，土地開發(fā)權作為一項制度性事實，其是否具有自身獨特的權利內涵？對這個問題回答或研究，關系到土地開發(fā)權能否成為一項獨立財產權學理判斷。筆者認為，土地開發(fā)權有著自己的獨特的權利內涵。這主要表現(xiàn)以下幾個方面。

（一）土地開發(fā)權權利主體

解決了土地開發(fā)權的來源問題，還需要思考與探索土地開發(fā)權的權利主體問題。這是現(xiàn)代權利制度產生的基礎性條件?！罢腔谥黧w制度，諸如權利、法律行為、責任等民事制度設計才能得以全面展開。法律的一切制度無不圍繞著如何保護善意主體、懲戒惡意主體，協(xié)調主體之間、主體和社會之間的利益關系而設計。整個私法就是一系列由主體參與各種私活動所形成的權利義務關系?！?〔42 〕而主體在土地開發(fā)權制度上而言核心問題在于：土地開發(fā)權應為誰享有？關于這個問題，國際通行的做法都是歸屬給土地所有權人或者土地使用權人。從比較法的角度而言，無論是美國，還是英國，它們的土地開發(fā)制度設計中基本上都是將土地開發(fā)權歸屬給產權人，而不是國家。〔43 〕國家公權力雖然在土地開發(fā)權形成過程中起到了形塑的作用，但是，這種限制或形塑主要是在承認和尊重土地開發(fā)權作為一種獨立性財產權而授予土地產權人的。無論是英國的土地開發(fā)權的一次性、整體上的買斷，還是美國土地開發(fā)權私人所有，都體現(xiàn)了這種權利歸屬主體的制度偏好。“私人利益必須服從于國家管制。這樣一個必然結論并不意味著個人的主動性和創(chuàng)新性將受到壓抑，……國家應決定個人的主動性和創(chuàng)新性在何處運用?！?〔44 〕也即國家對土地開發(fā)容量可以通過規(guī)劃的方式，進行引導、修正、控制，但是基本前提是要承認其是一種產權人可以預期的開發(fā)性利益。

我國的土地開發(fā)權在實踐中主要表現(xiàn)城鄉(xiāng)二元差異。按照我國《憲法》第10條第1款和第2款的規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！奔闯鞘型恋厥菄型恋兀r村土地基本上都是集體所有。

城市國有土地基本上都是國家所有和私人占有。這里要區(qū)分為已經出讓的國有土地和沒有出讓的國有土地。沒有出讓的國有土地，其土地開發(fā)權還屬于國家。因為按照土地開發(fā)權來源于所有權人的原理，理應屬于國家，盡管實踐中代表國家行使所有權的都是各級地方政府，但不妨礙我們在法律上作出這樣判斷。

對于已經出讓的國有土地，其所有權被國有土地使用權等用益物權所限制，但在國有土地出讓合同中已經將一定的土地開發(fā)權轉讓給土地使用權人。甚至有學者坦言：“國有土地的初次轉讓，也就是從國有土地向其他組織和個人的轉讓過程中，實質轉讓的是開發(fā)權。” 〔45 〕對此，我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條第1款明確規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權?！边@些規(guī)劃條件中就有土地開發(fā)容量等內容，而且對于國有土地使用權出讓合同已經明確的“出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件”，建設單位和城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門都不得擅自改變，必須嚴格執(zhí)行。使用者若需要更改用途和開發(fā)強度，必須征得有關部門同意，并報原批準用地的人民政府批準，同時補交有關費用等。從這些規(guī)定來看，我國法律規(guī)定國有土地已經出讓的國有土地使用權中是包括土地開發(fā)權的，甚至最有價值的就是土地開發(fā)權。因此，從這個意義上而言，這部分土地開發(fā)權應該屬于土地占有人享有。其權利來源在于國有土地所有權人的轉讓。

對于農村土地開發(fā)權，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，農村土地可以劃分為農村建設用地、農村宅基地和農用地等類型。這些農村土地的所有權基本上都屬于農村集體。因此，其相應的土地開發(fā)權也屬于集體。但是，由于集體成員與集體在土地所有與利用的關系是一種總有關系?！?6 〕因此，基于成員權所獲得的承包權、資格權和農村建設用地使用權等，都具有以集體成員權匯總構成總體上集體所有權的特點，并具有成員以集體名義享有和占用集體土地所有權的特征，且其與大陸法系上的用益物權有著顯著的區(qū)別。因此，我國農村土地開發(fā)權總體上形成一種事實上由集體和集體成員共享的格局。

具體而言，對于農用地而言，由于國家通過規(guī)劃權和用途管制權，將事實上的土地開發(fā)權控制在保持農業(yè)用途上，但是這種控制不是基于購買而獲得，而是基于行政強制式的管制，導致我國在城市化過程中，城市和農村建設用地擠占很多農用地，造成耕地保護整體效果不佳。盡管我國出臺了世界上最嚴厲的耕地保護制度，但是由于對土地產權人補償和激勵措施不夠，導致耕地保護措施不力。有的研究者在十多年前就指出：“目前珠江三角洲村鎮(zhèn)在城市化的過程中，土地利用最迫切需要是保護農田和集約節(jié)約使用土地的問題，其中保護農田是難度最大的任務。農民在市場利益的驅動下自然追求更高的土地價值，希望將農用地轉化為建設用地，而地方政府在促進地方建設和發(fā)展的壓力下，往往對農用地功能轉換采取默認態(tài)度，最終只有中央政府是站在宏觀和區(qū)域利益的角度關注農田保護的政策?！?〔47 〕對此，很多國家（如英、美、日本等）都面臨耕地保護難題，最終選擇運用土地開發(fā)權制度平衡耕地保護和產權保護之間的利益沖突問題，并在實踐中取得了良好的效果。這些國家運用土地開發(fā)權制度不僅有力促進了耕地的保護，而且也推動了城市建設用地的集約化利用。在這方面可以給予我國很多有益啟示。對此，筆者認為對于農村土地，無論是農用地、農村建設用地還是宅基地，都應該將開發(fā)權賦予集體和集體成員，由他們共享，并在適當條件可以進行上市交易?！?8 〕

（二）土地開發(fā)權的客體

“權利客體是對權利設立在何種基礎之上的說明?！薄皺嗬目腕w是立法者通過授予主體法律上的權利予以保護的利益的具體化?！?〔49 〕而這種利益表現(xiàn)在土地開發(fā)權客體上就是為立體維度下的土地空間容量。對此，學界有人認為土地開發(fā)權的客體是土地的發(fā)展性利益?！?0 〕筆者認為，這種觀點沒有看到發(fā)展性利益本質上就是土地開發(fā)性利益，而這種利益的獲取本身就是土地開發(fā)容量或開發(fā)額度的獲取。長期以來，無論是對土地法律制度研究還是制度設計，都主要立足于平面維度來展開，最為典型的例子是我國《物權法》第十二章建設用地使用權。這一章，除第136條對建設用地使用權分層設立作了宣示性規(guī)定外，其他條文幾乎都是立足于平面維度對建設用地使用權展開制度設計，而對建設用地使用權之上的一定土地開發(fā)空間容量卻相對忽視。實際上，在土地資源優(yōu)化配置的當下，如何最大限度地實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，絕不僅僅要對傳統(tǒng)平面維度下的權利四至范圍作劃定并建立權利，更主要是對立體維度下的土地上的土地空間開發(fā)容量展開權利的配置。隨著我國城鎮(zhèn)化深入推進，尤其是現(xiàn)代建筑技術的不斷發(fā)展，未來我國土地法和物權法的轉型，必將是一個從平面開發(fā)向立體開發(fā)邁進的方向?！?1 〕那么對于理論而言，接下的任務就是從立體維度層面對空間這個資源，從權利體系化角度展開配置，使用土地開發(fā)權更能體現(xiàn)出其作為土地開發(fā)容量價值和功能，而且是一種不可缺少的權利，這在城市規(guī)劃對空間容量配置的當下非常必要。

土地開發(fā)權本身是通過土地用途管制或城鄉(xiāng)規(guī)劃等規(guī)制而凸顯出來的一種財產權。而這種開發(fā)權具有財產權稀缺性和獨立性以及可交易的特點。最為關鍵的問題是，有了相應的土地開發(fā)權或者通過開發(fā)權交易，不僅有可能在開發(fā)利用的空間上實現(xiàn)增量開發(fā)權利，而且還有可能使得土地所有權和使用權的本身的價值具有極大地增值的空間。盡管土地開發(fā)權存在本身說明土地權利人所有權受到法律規(guī)制的結果。如果沒有法律對開發(fā)空間的限制，也就沒有開發(fā)權問題。與此同時，土地開發(fā)權的存在也是運用法律進行土地開發(fā)容量進行有效分配的一種技術。如無論是土地由農業(yè)用地轉變?yōu)榉寝r建設用地，還是土地開發(fā)強度的增加，都使得該地塊開發(fā)空間和開發(fā)價值得到迅猛增長。因此，在這個意義上而言，土地開發(fā)容量分配的性質和多少，決定了土地所有權和使用權本身在什么層次上或在什么性質上進行利用，以此帶來的增值利益空間也是不同的。

但是，對于由于受到規(guī)劃限制而無法進行土地轉性或無法進行高強度的開發(fā)的地塊，規(guī)制者要對權利人受損的利益進行補償。這需要對這種規(guī)制的程度進行考量，如果規(guī)制的程度已經達到變相征收的地步，就應該由國家給予合理的補償。如果規(guī)制的程度可以通過財產權的社會義務來進行論證，且這種規(guī)制所帶來的損害可以通過開發(fā)權的交易來進行補償，則權利人必須要遵守法律的規(guī)定，不得進行轉性或高強度開發(fā)。因此，土地開發(fā)容量有無及多少，直接關系到土地使用收益的大小。

實踐中，土地開發(fā)容量與容積率的存在密切聯(lián)系。兩者在土地開發(fā)權配置中具有重要地位，但也有區(qū)別。土地開發(fā)容量的測量標準就是容積率。所謂容積率，就是“建筑物地面以上各層建筑的面積的總和與建筑基地面積的總和的比率”?！?2 〕“在土地開發(fā)實踐中，判斷土地開發(fā)權人支配土地開發(fā)容量大小的標準是土地開發(fā)的容積率?！?〔53 〕因此，容積率是土地開發(fā)容量或土地開發(fā)強度的測量單位。

土地指標與土地開發(fā)容量的關系。筆者曾撰文專門針對土地指標與土地開發(fā)權的關系進行了相對系統(tǒng)的論述?！?4 〕這其中有個最為重要的問題就是，土地指標是通過行政指令性方式，從中央進行配置的。這種指標配置為各地方進行非農建設開發(fā)提供上限；但在行政計劃性指標配置之外，中央又鼓勵地方通過宅基地置換、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤等制度改革試點，推進存量農村建設用地的集約化利用，以便在行政指令性配置之外，提供激勵性增量指標。以便為本地區(qū)在行政性指標配置之外，提供更多的非農建設用地和開發(fā)空間。對此，我國逐步走上土地開發(fā)容量的雙軌制配置的道路。但是，細細研究可以發(fā)現(xiàn)，這種基于中央行政化配置的土地指標，本身也是基于各地的土地利用現(xiàn)狀、人口、自然環(huán)境特點等因素進行設置的，其行政權行使的基礎還是建立在農村土地產權集體所有制基礎之上的。只不過國家基于行政規(guī)劃權等方式，將各地土地開發(fā)容量按照有助于實現(xiàn)土地利用公共利益最大化的方式進行統(tǒng)一管理和配置的，盡管這種配置通過法律的方式，有點過于強制和苛刻。例如，我國《土地管理法》第43條和第63條，明確規(guī)定農村土地使用“局限于農業(yè)用地和集體成員自身為農業(yè)生產生活需要的低密度建設”。但這種限制本身由于激勵性不足，實踐中很多非法用地屢禁不止，成為當前我國土地管理的一大頑癥。從糧食生產的角度而言，有研究指出，“現(xiàn)行土地管理制度剝奪了農村集體經濟組織農地發(fā)展權（土地開發(fā)權）”，導致“糧食生產供給側結構失衡問題”突出。〔55 〕這種狀況本身說明，土地開發(fā)容量應回歸土地產權人，尤其是歸農村集體和集體成員所共享。未來如何將土地指標行政指令性的配置轉換到土地開發(fā)權財產權化配置，則是回歸現(xiàn)代土地與空間開發(fā)權規(guī)則構建的必由之路。

（三）土地開發(fā)權的權利內容

分析土地土地開發(fā)權的權利內容，需要在具體的法律關系中進行考慮。從土地開發(fā)權的形成過程來看，土地開發(fā)權首先是土地所有權中的土地開發(fā)利用受到土地用途管制、分區(qū)規(guī)劃限制的過程。在此過程中，其主要分配原則根據(jù)不同的土地性質，給予不同的土地開發(fā)容量。因此，國有土地其土地開發(fā)容量在我國是屬于國家，并被各級政府所掌握。但要區(qū)分已經出讓的和沒有出讓的土地。沒有出讓的國有土地，土地開發(fā)權屬于所有權人。已經出讓的土地，其按照出讓合同規(guī)定的容積率，這個容量屬于土地占有權人。按照土地出讓合同在該土地上沒有被開發(fā)的容積率，國家有權再設定相應的開發(fā)權，以便為未來土地開發(fā)、地上空間權有效利用提供法權基礎。當然，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，原則上不得調整容積率。但是，現(xiàn)行實踐中也有相關政策在不斷突破。如原國土資源部《關于嚴格落實房地產用地調控政策促進土地市場健康發(fā)展有關問題的通知》（以下簡稱通知）（國土資發(fā)〔2010〕204號）規(guī)定：“堅決制止擅自調整容積率行為。經依法批準調整容積率的，市、縣國土資源主管部門應當按照批準調整時的土地市場樓面地價核定應補繳的土地出讓價款。”為配合該通知，各省市出臺配套政策規(guī)定：國有出讓土地的容積率原則上不得調整，但在不影響國家利益和公眾合法權益的前提下，符合一定條件的可改變土地用途、調整容積率?！?6 〕該項權利內容主要是賦予土地開發(fā)者按照出讓合同約定進行土地開發(fā)的權利；與此同時，土地開發(fā)者也要承擔相應的土地出讓金和積極履行土地出讓的義務。因此，在這個過程中，我們可以看出，在我國城市國有土地開發(fā)權的配置過程中，土地開發(fā)權是隨同土地使用權一起打包配置給開發(fā)商的，在此過程中規(guī)劃權和土地開發(fā)權配置的過程合一，導致權力和權利互通，政治權力和經濟權利高度融合，從而使得我國土地開發(fā)權在實踐中被隱蔽掉，非常不利于我國土地權利上公私利益的平衡。對此，有論者已經指出，土地使用權出讓金不是土地開發(fā)權的對價；征收農民集體土地的補償費也不包括土地開發(fā)權的對價。房地產老板開發(fā)土地，應當向原土地所有權人支付土地開發(fā)權對價。〔57 〕

對于農村土地而言，按照不同土地利用性質可以進行分析。對于農用地而言，我國法律整體上是將土地開發(fā)權收歸國有的。為了保護耕地，政府嚴格禁止農用地轉用，這本身無可厚非。關鍵的問題是這種土地管制是不是要給集體農用地產權人相應的補償。我國法律規(guī)定不予補償，其實質意義上而言，就是將農用地的開發(fā)權收歸國有。國家通過征地等方式，“有選擇地將開發(fā)權出售給開發(fā)商，國家保障了土地的規(guī)模集中利用，同時獲取了巨額的出讓金收入，而農民被排斥在開發(fā)權之外，其所得補償局限于原有的農地用途”?！?8 〕這種權利的配置不符合世界主流發(fā)展趨勢。因為僅僅通過管制而不給予補償?shù)膹娭菩砸?guī)定，致使我國土地管制較為機械和僵化，缺乏活力和彈性。雖然監(jiān)管世上最嚴，但由于激勵和獎勵措施過少，制度實施的法律效果和社會效果欠佳。筆者認為，這方面應結合農地保護的實踐進行制度改革和創(chuàng)新。對此，有論者指出從2006年我國開展的農業(yè)補貼，正是“國家對于農民土地開發(fā)權的購買”，而且這些補貼大都直接補貼給農戶即土地承包經營權人，而不是農民集體。〔59 〕這是一大創(chuàng)新。與此同時，可以參考美國和法國經驗，賦予農用地低密度開發(fā)權，但可以基于耕地保護和土地占補平衡等法律原則，對其進行限制或禁止開發(fā)，限制和禁止開發(fā)不是剝奪其開發(fā)的權利，而是開發(fā)的權利可以從其所有的地塊，轉移到符合條件的城郊鼓勵開發(fā)的地區(qū)，以便為促進開發(fā)權交易提供市場和制度基礎，從而在原有農地上建立一種保護性地役權。即已經轉讓過開發(fā)權的農地只能按照農業(yè)用途進行利用，而不能進行非農開發(fā)利用。這一方面提高農民從事農地農業(yè)用途的積極性和主動性，另一方面也為國家規(guī)劃權和土地用途管制權的實施提供正當性和可行性的基礎。

根據(jù)上述原理，農村集體建設用地也是如此。但應保障其優(yōu)先開發(fā)權。即在符合規(guī)劃、用途管制等條件下，農村集體的建設用地，可以自己開發(fā)利用，并應該在法律上具有優(yōu)先權的地位。對此，英國的開發(fā)商和原土地權利人在開發(fā)權利用過程中產生權利沖突時，土地原權利人享有優(yōu)先開發(fā)權的做法可資借鑒。應保護原土地產權人優(yōu)先開發(fā)土地的權利?！?0 〕當然，集體或集體成員也可以將其開發(fā)權進行轉讓，以便獲得相應的不動產收益。對于農村宅基地而言，該土地的功能主要是為了保障農村居民居住權，且具有福利性和保障性法律性質。因此，其原則上只能進行農村居民自建住房。但農村集體或成員為了集約和節(jié)約使用宅基地，在戶均法定人均面積以下節(jié)約的剩余宅基地，可以賦予其土地開發(fā)權，并可以進行上市流轉。如實踐中農村宅基地置換所結余的土地指標，通過市場化拍賣，逐漸將所獲得收益回歸給農民和農民集體；〔61 〕重慶推行的地票制度，地票“作為建設用地 〔62 〕進行開發(fā)的指標，很顯然代表的就是土地開發(fā)權”，“明確了土地開發(fā)權歸屬于土地使用權人（農民）并允許交易”。〔63 〕其背后的法權基礎也在于此。