江振春

6月27日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院中間派大法官肯尼迪提出退休，特朗普總統(tǒng)獲得第二次提名大法官的機(jī)會(huì)。7月10日，特朗普公布了肯尼迪繼任者人選——布雷特·卡瓦諾。特朗普第一次獲得提名大法官的機(jī)會(huì)是2017年2月，他提名尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）任最高法院大法官。無(wú)論戈薩奇還是卡瓦諾，他們具有以下相同點(diǎn)：一是他們屬于保守派陣營(yíng)，都曾在聯(lián)邦巡回法院任職；二是兩人都曾做過(guò)大法官肯尼迪的法律助理；三是他們都經(jīng)過(guò)聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的考察、篩選和推舉。

早在2016年美國(guó)大選期間，口無(wú)遮攔的特朗普前所未有地承諾，如果他當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)、將來(lái)有機(jī)會(huì)提名聯(lián)邦法官的時(shí)候，所有的提名人將由聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)篩選。特朗普成為總統(tǒng)之后，立刻兌現(xiàn)承諾，他和聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)執(zhí)行副主席萊納德·利奧（Leonard Leo）見(jiàn)面，討論最高法院大法官提名人的評(píng)估程序。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)最終經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的考察與篩選，戈薩奇脫穎而出，填補(bǔ)了2016年2月去世的保守派大法官安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）留下的空缺。同樣，卡瓦諾這次勝出，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)功不可沒(méi)。事實(shí)上，美國(guó)最高法院其他保守派大法官——約翰·羅伯茨（John G. Roberts）、克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）、塞繆爾·阿利托（Samuel Alito），包括去世的斯卡利亞等，無(wú)一不是來(lái)自聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的推舉。另外，在聯(lián)邦巡回法院和聯(lián)邦地區(qū)法院也活躍著一大批來(lái)自聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)推薦的法官，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)儼然成為美國(guó)聯(lián)邦法院保守派法官的“地下組織部”。

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)是何方神圣

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的全稱是“法律和公共政策研究聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)”（Federalist Society for Law and Public Policy Studies）。上個(gè)世紀(jì)80年代初，來(lái)自耶魯大學(xué)和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的李·利伯曼（Lee Liberman）、戴維·麥克金托什（David M. McIntosh）和斯蒂文·卡拉布雷西（Steven Calabresi）三位青年才俊有感于羅斯福新政以來(lái)自由主義浪潮席卷美國(guó)社會(huì)，包括美國(guó)最高法院在內(nèi)的司法系統(tǒng)也吹起了自由主義的號(hào)角，在很多案件中保守派敗下陣來(lái)，于是決定成立屬于自己的學(xué)術(shù)社團(tuán)，呼喚保守主義回歸。該協(xié)會(huì)的精神領(lǐng)袖是斯卡利亞，當(dāng)年斯卡利亞在芝加哥大學(xué)執(zhí)教，“斯卡利亞不但為他們成立的聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)出謀劃策，還動(dòng)用自己的關(guān)系，為其尋求人脈支持和贊助資源?！?/p>

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的標(biāo)識(shí)是美國(guó)建國(guó)先賢詹姆斯·麥迪遜的頭像剪影（右圖）。麥迪遜是美國(guó)經(jīng)典名著《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，是建國(guó)初聯(lián)邦黨人的杰出代表，后來(lái)成為美國(guó)第四任總統(tǒng)（1809～1817年）。在他的領(lǐng)導(dǎo)下，美國(guó)制憲得以成功，因而被后人尊稱為“美國(guó)憲法之父”。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)不是一個(gè)利益集團(tuán)，它只是一個(gè)智識(shí)共同體（intellectual community），屬于全國(guó)性的非營(yíng)利組織，由法律學(xué)者、法官、律師、政府官員、政治活動(dòng)家以及法學(xué)院學(xué)生組成。也就是說(shuō)，該組織只是一個(gè)學(xué)術(shù)團(tuán)體，主要工作是為從事法律或與法律有關(guān)的保守派知識(shí)分子搭建一個(gè)社交平臺(tái)，營(yíng)造一個(gè)知識(shí)氛圍，宣傳他們的保守法律思想。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)主要分為律師分會(huì)和學(xué)生分會(huì)，在美國(guó)重要城市和歐美其他重要城市都設(shè)有律師分會(huì)，在一些著名的法學(xué)院也設(shè)立學(xué)生分會(huì)。根據(jù)2015財(cái)年報(bào)告，該協(xié)會(huì)收入達(dá)1819.9萬(wàn)美元，支出達(dá)1507.8萬(wàn)美元。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)收入主要靠捐贈(zèng)，以2010年為例，該年度聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)接受捐款達(dá)1732萬(wàn)美元，捐款主要來(lái)自美國(guó)五個(gè)保守派基金會(huì)，包括科赫家族（Koch family）基金會(huì)和理查德·梅隆·斯凱夫（Richard Mellon Scaife）家族基金會(huì)等。

在過(guò)去的30年里，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)從一個(gè)默默無(wú)聞的、由幾個(gè)憤憤不平的保守派學(xué)生組建的學(xué)術(shù)團(tuán)體發(fā)展成為當(dāng)今能夠影響美國(guó)法律、政治以及司法的重要組織。值得注意的是，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)向來(lái)比較低調(diào)，從來(lái)不會(huì)大張旗鼓地宣傳它的會(huì)員或校友如何把在協(xié)會(huì)培訓(xùn)和研習(xí)所獲得的保守的法理學(xué)知識(shí)用于具體實(shí)務(wù)中，從不把他們的成就歸功于協(xié)會(huì)，非常巧妙地維持了保守派法學(xué)家斯蒂文·特里斯教授（Steven M. Teles）所說(shuō)的“邊界維持”策略（boundary maintenance）。但是，在大量采訪中，協(xié)會(huì)的創(chuàng)始成員以及重要會(huì)員又不否認(rèn)協(xié)會(huì)會(huì)員以個(gè)人身份在協(xié)會(huì)之外所從事的法律活動(dòng)。正是存在這樣特殊的、微妙的動(dòng)態(tài)關(guān)系，即協(xié)會(huì)本身所做和它的會(huì)員所做的之間的模糊性，使得聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)具有很強(qiáng)的抵抗力。

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)何以影響美國(guó)聯(lián)邦司法

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)是一個(gè)擁有4.5萬(wàn)名會(huì)員的學(xué)術(shù)組織，它的會(huì)員遍及美國(guó)政界、商界、司法界和學(xué)術(shù)界，把持著一些重要的崗位。就聯(lián)邦司法而言，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的影響力毋庸置疑。

首先，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)向共和黨總統(tǒng)建議聯(lián)邦保守派法官的提名與任命。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)決定聯(lián)邦法官的提名與任命，但是，自里根總統(tǒng)以來(lái)，所有的共和黨總統(tǒng)特別器重該協(xié)會(huì)的建議與舉薦。例如，在聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)成立初期，里根總統(tǒng)的司法部長(zhǎng)艾迪文·米斯（Edwin Meese）建議司法部的所有律師都應(yīng)成為聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的會(huì)員，而里根總統(tǒng)則對(duì)聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)最初的三個(gè)顧問(wèn)委以重任：斯卡利亞和羅伯特·伯克（Robert Bork）雙雙被提名到哥倫比亞特區(qū)上訴法院做法官，1986年，斯卡利亞又被里根提名到美國(guó)最高法院做大法官，而伯克由于受到自由派人士的極力反對(duì)，他的最高法院大法官的提名最終沒(méi)有得到參議院批準(zhǔn)，而第三位顧問(wèn)拉爾夫·溫特（Ralph Winter）后來(lái)也被里根提名成為第二巡回法院的大法官。在老布什當(dāng)政期間，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)創(chuàng)始人之一的李伯曼成為老布什總統(tǒng)的白宮副法律顧問(wèn)，多次參與聯(lián)邦法院法官的篩選。在小布什當(dāng)政的第一個(gè)任期，最高法院的大法官以及2/3的巡回法院法官的提名人選都來(lái)自聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)。在民主黨總統(tǒng)克林頓當(dāng)政時(shí)期，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)處于“被放逐”的邊緣。同樣在民主黨總統(tǒng)奧巴馬當(dāng)政時(shí)期，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)也得不到青睞，畢竟“道不同不相為謀”！但是，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)依舊受到聯(lián)邦保守派法官（包括保守派大法官）的青睞，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)源源不斷地為司法保守派陣營(yíng)輸送人才，他們的法官助理幾乎都是聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)會(huì)員。由此可見(jiàn)，自聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)創(chuàng)立以來(lái)，在所有的共和黨總統(tǒng)當(dāng)政期間，幾乎每一個(gè)被他們?nèi)蚊穆?lián)邦法官要么本身就是聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)成員，要么必須得到該協(xié)會(huì)成員的認(rèn)可，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的認(rèn)同仿佛就是走向保守派司法陣營(yíng)的憑證。

其次，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)不遺余力地宣揚(yáng)保守的司法哲學(xué)與法理學(xué)。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)最重要的工作就是搭建研習(xí)、交流和社交的平臺(tái)，資助學(xué)術(shù)活動(dòng)和學(xué)術(shù)會(huì)議，培訓(xùn)和塑造會(huì)員的思想和意識(shí)形態(tài)。根據(jù)2010年統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的75個(gè)律師分會(huì)資助了300多場(chǎng)活動(dòng)，參與活動(dòng)的律師達(dá)2.5萬(wàn)名；法學(xué)院學(xué)生分會(huì)舉辦了1145場(chǎng)活動(dòng)，參加的學(xué)生達(dá)7萬(wàn)名。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)就是一個(gè)思想訓(xùn)練營(yíng)。

在司法哲學(xué)上，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)從成立伊始就反對(duì)自由派人士所提倡的“憲法是活的”的觀點(diǎn)，即如自由派大法官布雷耶所言，最高法院解釋憲法時(shí)，對(duì)條文內(nèi)容、適用的理解，不能局限于起草憲法的時(shí)代，而應(yīng)把憲法蘊(yùn)含的永恒價(jià)值觀，靈活運(yùn)用到不斷變幻的現(xiàn)實(shí)中去。而聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)一直推崇保守派領(lǐng)軍人物斯卡利亞大法官所提出的原旨主義（originalism）解釋方法，即“在任何情況下，解釋憲法都必須以憲法文本和憲法生效時(shí)的意義為起點(diǎn)。”“憲法顯然不能隨意擴(kuò)展，以至于九個(gè)大法官組成的法庭可以任意解釋憲法，好像憲法是他們制定的，當(dāng)前社會(huì)需要什么，他們就能夠往憲法里添加什么?！币虼耍?lián)邦黨人協(xié)會(huì)主張，法官在審理案件時(shí)一定要遵循“司法謙抑”（judicial restraint），在解釋憲法時(shí)不要把自己的政策偏好帶進(jìn)去。此外，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)成員一直推崇“新主權(quán)”論（New Sovereignty），該學(xué)說(shuō)反對(duì)國(guó)際法和國(guó)際組織，反對(duì)聯(lián)合國(guó)“干涉”美國(guó)絕對(duì)自決權(quán)。因此，在解釋憲法時(shí)，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)極力反對(duì)和拒絕援用國(guó)際法和其他國(guó)家的法律。該學(xué)說(shuō)還認(rèn)為，依據(jù)國(guó)內(nèi)法或國(guó)際法，作為總司令的美國(guó)總統(tǒng)有最終的裁決權(quán)，決定什么是合法的，如果國(guó)會(huì)的法律與總統(tǒng)關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)和外交政治議程相沖突，總統(tǒng)甚至可以置之不理，這一套理論深得共和黨總統(tǒng)喜愛(ài)。研究表明，隸屬于聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的聯(lián)邦法官的判決比非聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)會(huì)員的保守派法官更為保守；美國(guó)最高法院內(nèi)四名保守派大法官的判決書(shū)更容易受到下級(jí)聯(lián)邦法院、屬于聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)會(huì)員的聯(lián)邦法官的影響?？梢?jiàn)，具有聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)會(huì)員身份的聯(lián)邦法官不僅更加保守，而且對(duì)最高法院的大法官也有一定影響力。

最后，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)推動(dòng)司法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)共和黨的政治議程。民主黨和共和黨圍繞著墮胎、持槍權(quán)和同性婚姻等一系列議題，長(zhǎng)期爭(zhēng)執(zhí)不休。由于這些議題易造成社會(huì)和司法系統(tǒng)的分裂，因此，為了社會(huì)穩(wěn)定，確保聯(lián)邦法律的統(tǒng)一性，需要聯(lián)邦法院介入來(lái)解決這些問(wèn)題。以持槍權(quán)為例，美國(guó)槍支泛濫的根源在于第二修正案。民主和共和兩黨對(duì)于第二修正案的解讀存在很大偏差。民主黨認(rèn)為，第二修正案的含義是保護(hù)集體（民兵）權(quán)利，而共和黨人認(rèn)為，第二修正案保護(hù)的是個(gè)人權(quán)利。解讀不同將導(dǎo)致槍支管制政策的不同。如果第二修正案保護(hù)的是集體權(quán)利，那么限槍甚至禁槍也無(wú)可厚非；如果第二修正案保護(hù)的是個(gè)人權(quán)利，那么禁槍甚至某些限槍法令都存在違憲嫌疑。共和黨人以及保守派陣營(yíng)評(píng)估最高法院的保守派勢(shì)力略勝一籌，于是在聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)律師和保守派利益集團(tuán)（例如美國(guó)來(lái)復(fù)槍協(xié)會(huì)）的籌劃下，招募原告，炮制一個(gè)試驗(yàn)案件（test case），通過(guò)司法程序，把它送到最高法院。試驗(yàn)案件又稱為檢驗(yàn)案件，是指“對(duì)政府行為的合憲性提出異議的訴訟案件。檢驗(yàn)案件被用以獲得對(duì)所異議的政府行為的司法判決。由于法院不會(huì)考慮假設(shè)的或抽象的問(wèn)題，因而檢驗(yàn)案件的提起必須以原告受到了該行為直接損害為前提。它經(jīng)常要求一個(gè)人故意違反一個(gè)受到懷疑的法律或條例，以確立適用于司法訴訟考慮的對(duì)抗情形?！?008年和2010年，美國(guó)最高法院通過(guò)兩個(gè)5比4的判決在“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”和“麥克唐納訴芝加哥市案”中判決個(gè)人擁有持槍的權(quán)利并應(yīng)用于全美各地。從“赫勒案”和“麥克唐納案”可以看出，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的律師以個(gè)人身份加入其中，積極辯護(hù)，左右了司法進(jìn)程，最終在最高法院保守派大法官原旨主義解釋下，內(nèi)外夾擊，終于實(shí)現(xiàn)了共和黨人的目標(biāo)——個(gè)人擁有持槍權(quán)！是否支持個(gè)人擁有持槍權(quán)是檢驗(yàn)當(dāng)代美國(guó)保守主義意識(shí)形態(tài)的重要指標(biāo)之一。共和黨人特朗普上臺(tái)后，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)的律師將和最高法院保守派大法官聯(lián)手對(duì)墮胎、同性婚姻和移民等多項(xiàng)社會(huì)問(wèn)題發(fā)起沖擊。

聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)與司法獨(dú)立

過(guò)去的30多年中，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)組織得力、運(yùn)行良好，在宣傳美國(guó)保守的法哲學(xué)方面居功至偉。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)扮演了美國(guó)保守派的發(fā)聲筒的角色，它的理論甚至能影響聯(lián)邦司法判決。聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)已經(jīng)成功地扭轉(zhuǎn)了美國(guó)的司法哲學(xué)的自由主義傾向。美國(guó)自由派利益集團(tuán)則批評(píng)聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)就是一個(gè)右翼“陰謀小集團(tuán)”！特普朗總統(tǒng)上臺(tái)后如此高調(diào)地、公開(kāi)地依仗聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)選拔聯(lián)邦法官、特別是最高法院大法官，遭到了自由派陣營(yíng)的極力反對(duì)。不出意外，卡瓦諾將成為剛剛辭職的大法官肯尼迪的繼任者，這將會(huì)決定美國(guó)未來(lái)數(shù)十年的政治走向，這的確讓自由派陣營(yíng)憂心忡忡。有學(xué)者預(yù)言，再經(jīng)過(guò)30年，聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)將在墮胎、移民等重要領(lǐng)域改變美國(guó)的法律和司法體系。

美國(guó)最引以為豪的制度就是三權(quán)分立、相互制衡。作為三權(quán)之一的司法，如果有一只看不見(jiàn)的手在操縱法官的人選甚至判案，民眾必然相信司法獨(dú)立遭到損害。雖然聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)非常謹(jǐn)慎，維持一定的邊界，但是，它作為保守派法官“地下組織部”的功能在過(guò)去30多年里一直存在，難以根除，這是美國(guó)的政治現(xiàn)實(shí)，也是美國(guó)司法的政治化和聯(lián)邦最高法院政治極化的必然結(jié)果。

（作者為南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、博士。本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“美國(guó)聯(lián)邦最高法院與文化戰(zhàn)爭(zhēng)研究”（批準(zhǔn)號(hào)：18BSS015）階段性成果）