許多人贊譽美國法治的體現(xiàn)是“政治問題司法解決”，但這是問題的一面。問題的另一面是美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)越來越政治化、意識形態(tài)化，自由派與保守派法官的力量對比及其變化極大影響美國的政治進程，所以哪一派都想利用一切機會讓聯(lián)邦法院系統(tǒng)力量對比轉(zhuǎn)向有利于己方的方向?，F(xiàn)在機會到了特朗普與共和黨一邊。

姚晨

每年九月的第一個星期二是美國秋天正式的開始，大多數(shù)美國人在度過“勞工節(jié)”長周末后算是正式告別夏季，重返工作。而參議院從2018年9月4日開始舉行特朗普提名的大法官候選人Brett Kavanaugh的聽證。

如果在最后一刻不出什么聳人聽聞的意外的話，今年十月初，特朗普提名的Kavanaugh將順利通過參議院的聽證，美國最高法院將近年來第一次以五位健康的保守派大法官面對由四位自由派大法官組成的岌岌可危的聯(lián)盟。畢竟，在四位由民主黨總統(tǒng)任命的大法官中有兩位年事已高。這個前景是利好于特朗普的。

“史上最保守的 最高法院”

幾個月前，《紐約時報》在肯尼迪大法官宣布退休的同一天發(fā)表的社論中寫道：“今天是美國和最高法院歷史上黑暗的一天，而且日子還會變得更黑暗。”在展望未來時，社論指出“即使是如此黑暗的前景也是假設(shè)大法官Breyer和Ginsberg可以繼續(xù)堅持下去；這兩位年事已高的法官（一位是79歲，一位是85歲）對最高法院的保守派們做出了強有力的反抗。假如他們中的一位在幾年內(nèi)提前離開，使特朗普有機會提名替代他們的人選，我們將很容易有一個美國歷史上最保守的最高法院”。

這個即將到來、更加保守的5-4新格局令保守派雀躍歡呼，令自由派暗自神傷。這兩種截然不同的反應(yīng)，直接原因有兩個。首先，聯(lián)邦法院在美國社會起著舉足輕重的作用，屬兵家必爭之地；其次，民主黨和共和黨之間日益尖銳的沖突對聯(lián)邦法官的提名和任命有著直接的影響。目前，兩黨已經(jīng)完全不再信任對方，對提名法官的批準只有在一種情況下有著確切性：參議院多數(shù)黨與總統(tǒng)來自同一政黨。這種極端政治化的法官篩選方式也加劇了法官在意識形態(tài)上的兩極分化——他們中不少人已經(jīng)成了美國政治沖突的積極參與者。

許多人贊譽美國法治的體現(xiàn)是“政治問題司法解決”，例如2000年時佛羅里達州區(qū)區(qū)幾百張選票決定了布什還是戈爾當美國總統(tǒng)，最后聯(lián)邦最高法院一錘定音，解決了持續(xù)一個多月的總統(tǒng)難產(chǎn)危機。但這是問題的一面。問題的另一面是美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)越來越政治化、意識形態(tài)化，自由派與保守派法官的力量對比及其變化極大影響美國的政治進程，所以哪一派都想利用一切機會讓聯(lián)邦法院系統(tǒng)力量對比轉(zhuǎn)向有利于己方的方向?，F(xiàn)在機會到了特朗普與共和黨一邊。

司法審核權(quán)的由來

美國人以法治而自豪，雖然他們心目中公正無私的法官與現(xiàn)實生活中的原版存在著很大的差別。但不管怎么說，聯(lián)邦法官在美國社會中享有特殊的地位，這是因為他們?yōu)樽约簞?chuàng)造了一個獨特的職能：司法審核（judicial review）。

于1789年首次生效的美國憲法并沒有規(guī)定最高法院有司法審核的權(quán)力，但明確規(guī)定最高法院的大法官由總統(tǒng)任命，參議院審核通過。1803年，最高法院在審理Marbury訴Madison一案時認定自己有司法審核的權(quán)力，首次宣布國會通過的相關(guān)法律因為違憲而無效。

雖然在原則上國會、總統(tǒng)和法院都有遵守和維護憲法的義務(wù)，但解釋憲法的責任目前落在了最高法院的頭上，也就是說最高法院總是對的。因為最高法院一般不直接審理案件，下級的聯(lián)邦上訴法庭和地區(qū)法院也順帶地享有司法審核的權(quán)力——只不過最高法院是最終的審核者。

巡回法院與地區(qū)法院：自由派占優(yōu)勢

目前的聯(lián)邦法院系統(tǒng)是一個金字塔的體系。高高在上的是有九名大法官的最高法院——它也是唯一一個由憲法授權(quán)的司法機構(gòu)。最高法院對憲法和國會制定的法律有最終解釋權(quán)：它可以宣布總統(tǒng)的行為違憲，它也可以宣布國會制定的法律違憲，它也可以宣布一個州通過的法律違憲。

在最高法院下面是13個美國上訴法院，又稱巡回法院。因為上訴法院頒發(fā)的裁定對管轄區(qū)內(nèi)上百萬的人口起著決定性的作用，而最高法院在每年收到的7000-8000個案件中只能接受1%左右的案例進行審理，上訴法院在美國社會中起著舉足輕重的作用。例如位于舊金山的第九巡回法院：它的裁定——只要不被最高法院推翻——影響著美國五分之一的人口。而位于華盛頓特區(qū)的上訴法庭因其特殊的地理位置，會直接審理與政府部門有關(guān)的案例，其重要性被認為僅次于最高法院，而特朗普提名的Brett Kavanaugh就是來自這一上訴法院。目前，在179位上訴法院的法官中，自由派法官以51%-49%的優(yōu)勢略占上風。

聯(lián)邦地區(qū)法院是最基層的法院，受理民事和刑事案件，每一個地區(qū)法院還帶有破產(chǎn)法院。根據(jù)國會的具體劃分，美國50個州共有89個地區(qū)法院；如果算上海外領(lǐng)地，總數(shù)是94個。地區(qū)法院法官的總數(shù)在2010年是678名。在地區(qū)法院中，自由派法官占有明顯的優(yōu)勢：60%以上的地區(qū)法院法官是由民主黨總統(tǒng)提名的。

旅行禁令：自由派法官發(fā)難

瀏覽美國新聞，經(jīng)?？梢钥吹椒ü賹Ω黜椪甙l(fā)表裁定的報道。法官們已經(jīng)不再滿足于在審理案件后公布自己精心撰寫的司法裁定，他們的新習慣可以總結(jié)為三點：一是反應(yīng)特別迅速：一般是先發(fā)禁止令，然后再慢條斯理地走法律程序；二是把禁令全國化，毫不猶豫地把自己的地區(qū)性職權(quán)全國化；三是你呼我應(yīng)，互相造勢，給大眾一種既成事實的假象。

有關(guān)特朗普旅行禁令的訴訟就輕而易舉地囊括了以上三點。我拿此案當例子是因為它是極少數(shù)被最高法院接受并做出裁定的案例，便于我們看出較低級法院在決定上的魯莽及積極介入政治沖突的意圖。

2017年1月27日，特朗普正式簽署行政命令，禁止來自伊拉克、敘利亞、伊朗、索馬里、蘇丹和也門的公民進入美國。這一禁令同時停止接收來自敘利亞的難民。

聯(lián)邦地區(qū)法院的第一個反應(yīng)是先禁再說。1月28日，位于紐約的地區(qū)法院法官（Ann M. Donnelly）立即阻止特朗普旅行禁令的重要條款生效。1月29日，一位麻省的聯(lián)邦法官也采取了類似的行動。

聯(lián)邦法院的第二個舉動是把禁止令擴展至全國。2017年2月3日，華盛頓州的地區(qū)法院法官James Robart對特朗普的旅行禁令發(fā)布全國性禁止執(zhí)行令，其理由是華盛頓州和明尼蘇達州令人信服地顯示了它們會因旅行禁令受到“立即和無法修復(fù)的傷害”。

近年來，特別是在特朗普當選以后，下級法院在限制政府行使行政權(quán)時在配合上表現(xiàn)出驚人的默契。在特朗普頒發(fā)旅行禁令后，來自各地區(qū)的聯(lián)邦法官們紛紛介入——紐約州、麻省、華盛頓州、馬里蘭州以及后來居上的夏威夷州。除了地區(qū)法院之間的你呼我應(yīng)，地區(qū)法院和巡回法院之間也有著緊密的合作。不明究竟的人會因為對法庭的信任而得出這樣一個結(jié)論：特朗普的旅行禁令是違法的。

最高法院及時救場

2017年4月10號，特朗普提名的大法官候選人Neil Gorsuch以54-45被參議院批準，正式成為9名在涉及國計民生的問題上大權(quán)在握的大法官之一。

就在地區(qū)法院和巡回法庭與主流媒體無縫配合，努力營造特朗普旅行禁令違憲的印象時，最高法院于2017年6月26日發(fā)表了長達16頁的決定，廢除了下級法院對特朗普的旅行禁令頒發(fā)的禁止執(zhí)行令。這一5-4的決定意味著剛就任不久的大法官Gorsuch立即發(fā)揮了其作用。5位保守派法官認為，特朗普當局有權(quán)因為國家安全的原因禁止與美國沒有關(guān)系的外國人入境。

2018年6月26日，最高法院在2017庭期的最后一天，對旅行禁令做出了眾人矚目的5-4裁定：美國法律明確賦予美國總統(tǒng)禁止某一類外國人進入美國的權(quán)力。四位自由派大法官投了反對票。大法官Roberts主筆的裁定認定：1.特朗普總統(tǒng)頒發(fā)的旅行禁令完全合法；2.政府為旅行禁令提供了充分的與保護國家安全有關(guān)的理由；3.旅行禁令只涉及全球8%的穆斯林人口，不存在宗教歧視；4.特朗普在競選中發(fā)表的有關(guān)穆斯林的言論與正式的旅游禁令無關(guān)。

回顧歷時一年半的有關(guān)旅游禁令的訴訟，最高法院一錘定音的作用是最顯而易見的，但我們也看到5-4的一票之差所揭示的歷史的偶然：如果希拉里當選總統(tǒng)，不僅她可能不會頒發(fā)旅行禁令，而且她所提名的大法官很可能會是對非法移民非常友好的政策的支持者。另外，最高法院與下級法院在結(jié)論上的巨大反差進一步證明了自由派與保守派法官之間的沖突已經(jīng)擴散至整個聯(lián)邦法院系統(tǒng)。

這個事件也暴露了美國司法系統(tǒng)甚至政治系統(tǒng)中存在的一個問題，甚至是一個很大的Bug：如果在聯(lián)邦法院系統(tǒng)中居于最低一級的聯(lián)邦地區(qū)法官都可以直接發(fā)禁止令，直接挑戰(zhàn)總統(tǒng)的施政，那法官的權(quán)力也太大了，司法權(quán)對行政權(quán)有侵奪的嫌疑。所以一些人預(yù)期不遠的將來補足了大法官的聯(lián)邦最高法院或會通過某個判決解決這一問題。

奧巴馬“靜悄悄的革命”

談到自由派法官與保守派法官之間的沖突，我們不得不提到奧巴馬當總統(tǒng)八年中所取得的“巨大成就”。2008年，奧巴馬在競選時信誓旦旦地保證要在根本上改變美國，而在8年任期內(nèi)，他可以驕傲地說他成功地重塑了聯(lián)邦司法系統(tǒng)。

雖然美國最高法院是眾人關(guān)注的焦點，但上訴法庭也起著重大的作用；最高法院每年接收的案例不超過100個，而13個上訴法庭每年審理的案件總數(shù)要超過35000個。

當奧巴馬剛剛進駐白宮時，自由派法官在13個上訴法院中占大多數(shù)的只有一個。在他卸任時，自由派占大多數(shù)的巡回法院的數(shù)目急劇地上升至9個，占所有巡回法庭的70%。在奧巴馬任職的八年內(nèi)，參議院一共通過了由奧巴馬提名的55個巡回法庭的法官，在179位巡回法院法官當中，奧巴馬提名的占了約三分之一。在重要性僅次于最高法院的華盛頓特區(qū)上訴法院中，因為奧巴馬提名的四位候選人獲得批準，自由派法官目前享有7-4的優(yōu)勢——這些法官將在環(huán)境法、醫(yī)療保險、國家安全和總統(tǒng)行政命令等方面持續(xù)給特朗普政府制造麻煩。

在聯(lián)邦法院系統(tǒng)最基層的地區(qū)法院中，奧巴馬也留下了自己的印跡。參議院批準了他提名的268位地區(qū)法院的法官，這個數(shù)目比小布什批準的地區(qū)法院法官要多7位。

但奧巴馬在任期的最后兩年在填補聯(lián)邦法院法官的空缺方面遭受到了挫折，主要原因是2013年的11月，當時的參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖Harry Reid為了讓奧巴馬提名的三位聯(lián)邦法官候選人能迅速進入華盛頓特區(qū)巡回法院，把參議院投票通過的票數(shù)從60票降至50票。這一單方面的行動使雙方僅有的一點點信任蕩然無存。

在2014年中期選舉后，民主黨在參議院不再是多數(shù)黨，對奧巴馬提名的大多數(shù)法官候選人，共和黨決定不再考慮，使整個法官提名和審核程序陷入癱瘓狀態(tài)。

特朗普目前的成績與策略

因為參議院共和黨在奧巴馬執(zhí)政的最后兩年采取了抵抗加拖延的戰(zhàn)術(shù)，大選后特朗普直接從奧巴馬那里繼承了88個地區(qū)法院和17個上訴法院的空缺。所幸的是參議院在共和黨的控制之下，特朗普沒有遭遇自己的提名被雪藏的命運。

特朗普一當選就通過白宮律師McGann與參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖Mitch McConnell達成了默契：特朗普方面負責迅速提名，參議院共和黨負責迅速通過。截至今年的8月31日，參議院通過了60位由特朗普總統(tǒng)提名的聯(lián)邦法官，這包括1名最高法院的大法官，26名上訴法庭的法官和33名地區(qū)法院的法官。特朗普上任一年半以來，他已經(jīng)成功地將第六和第七上訴法庭從傾向于自由派轉(zhuǎn)為傾向于保守派，而另有兩個上訴法庭（第八與第十一）正在轉(zhuǎn)變當中。

和奧巴馬的八年任期相比，在最高法院方面，就任不到兩年的特朗普很快將會看到他提名的候選人Kavanaugh得到參議院的通過，平了奧巴馬紀錄。在上訴法院方面，特朗普的紀錄（26）約是奧巴馬提名通過的人數(shù)（55）的一半。而在地區(qū)法院方面，特朗普的紀錄（33）遠遠低于奧巴馬所取得的成績（268）。

聯(lián)邦主義者學會：保守派法官人才庫

特朗普與參議院共和黨之間在提名和批準通過上的無縫連接是因為他一開始就決定把對各級法官候選人的挑選工作外包給聯(lián)邦主義者學會，而長期以來主導聯(lián)邦主義者學會工作的正是在保守派法律界大名鼎鼎的Leonard Leo（他為了專門為特朗普政府提供法官提名方面的服務(wù)，已經(jīng)暫時離開了聯(lián)邦主義者學會）。

主流媒體說特朗普把挑選大法官候選人的工作都外包給了聯(lián)邦主義者學會，暗示他是在偷懶。我認為，特朗普這么做是明智的選擇。

首先，把考核法官候選人的工作外包給專業(yè)機構(gòu)，不僅可以保證人選的資質(zhì)，也可以大大縮短任命大法官的時間。其次，特朗普是商人出身，沒有法律背景；另外，他從未擔任過公職（小布什當過州長，奧巴馬是參議員），在政府界和法律界沒有根基和人脈，依靠人才濟濟的聯(lián)邦主義者學會給自己出謀劃策應(yīng)該是不二的選擇。最后，特朗普在正式參選前并沒有明確的法律主張，自由派和保守派都搞不清楚他的基本法律立場是什么，而在保守派法律界享有極佳聲譽的聯(lián)邦主義者學會公開承包向總統(tǒng)提供法官候選人的任務(wù)，可以說是給共和黨選民們吃下定心丸。

特朗普決定把挑選法官候選人的工作外包出去始于2016年共和黨初選階段。據(jù)Leo回憶，他應(yīng)邀與特朗普在華盛頓的一家律師行共進午餐。已經(jīng)快要獲得共和黨提名的特朗普要求Leo能提供一份最高法院大法官候選人的名單。那么特朗普對法官候選人提出了什么大致的要求呢？Leo說：“他明確地表示他需要資格優(yōu)秀的人，特朗普的原話是‘受到大家的尊敬，不是很弱，一個‘以憲法起草人的原意來解釋憲法的人?！?/p>

2016年5月18號，特朗普公布了第一批大法官候選人名單。同年9月，他公布了第二批名單，而Gorsuch的名字就在第二批名單上。除了Gorsuch，特朗普最近提名為大法官候選人的Kavanaugh也是由Leo推薦的。如果我們算上Leo向小布什推薦的Roberts和Alito大法官，那么說Leo是保守派法律界一位呼風喚雨式的人物一點也不過分。

自1982年成立以來，聯(lián)邦主義者學會已經(jīng)從一開始的3個法學院學生發(fā)展為今天有著7萬名會員、年預(yù)算達2000萬美元的重要組織。它的會員包括在200所大學的1萬名法學院學生和6萬名從業(yè)律師。Amanda Hollis-Brusky是Pomona College的教授，也是一位研究聯(lián)邦主義者學會的學者。她說：“出錢資助聯(lián)邦主義者學會的金主都知道，你可以贏得選舉，你可以發(fā)動基層群眾，但如果你無法改變精英以及由精英控制的重要機構(gòu)，那么你所做的一切都會受到限制。聯(lián)邦主義者學會的宗旨就是培養(yǎng)一代保守派的精英，并讓他們得到認可并有一個可以經(jīng)?；ハ嘟涣鞯钠脚_?！?/p>

總統(tǒng)是一時的，法官是長久的

2016年11月9日，總統(tǒng)大選后的第二天，美國歷史拐了一個彎，因為總統(tǒng)是一時的，而最高法院的走向是按一代人、兩代人來計算的。如果特朗普提名的兩位大法官候選人在今后的歲月里被證實是堅守保守主義理念的理想人選，那么他已經(jīng)改變了美國的歷史。如果中期大選后共和黨像預(yù)計的那樣繼續(xù)在參議院保持其多數(shù)黨資格，特朗普將有兩年的機會繼續(xù)改變聯(lián)邦法院法官的組成。如果特朗普2020年連任，那想象的空間更大。

因為在奧巴馬執(zhí)政后期，參議院民主黨和共和黨之間在批準法官提名方面已經(jīng)不再存有任何信任，只要總統(tǒng)所屬的政黨無法控制參議院，法官審核批準的程序?qū)O有可能陷入癱瘓的狀態(tài)。這意味著如果特朗普想在任命法官上有超過奧巴馬的建樹，他必須要爭取連任獲勝保證參議院不落入民主黨的控制。只有這樣，他才可能翻轉(zhuǎn)奧巴馬在聯(lián)邦法院系統(tǒng)的那場“靜悄悄的革命”，將巡回法院與地區(qū)法院自由派占優(yōu)勢的局面扭回來，這需要許許多多的運氣。如果特朗普運氣足夠好，那他有可能通過將聯(lián)邦法院系統(tǒng)整個地（而不僅是聯(lián)邦最高法院）從自由主義扭回保守主義軌道，重新塑造一個保守主義的美國。這一點將深刻改變美國，也將深刻改變世界。

（作者系耶魯大學社會學碩士、杜克大學工商管理碩士）