楊東 賈小愛 陳玉軍 黃守峰

我國的專利制度在1984年建立?！秾＠ā纷?985年生效實施以來，目前已經進行了3次全面修改。專利制度實施30多年來，隨著我國加強知識產權強國建設，深入實施國家知識產權戰(zhàn)略，在取得成績的過程中，專利的保護和運用仍然存在一些問題和不足。

近幾年來，我國知識產權專門法律的修改不可謂不頻繁，如《著作權法》第三次修改、《商標法》第三次修改，都在緊鑼密鼓地進行。知識產權專門法律之所以修改頻繁，還與其具有較強的“與時俱進”的特點、受到時代經濟形勢和科技發(fā)展影響較大有關，同時也與知識產權制度國際化形勢有關。

國務院法制辦近日就《專利法修訂草案（送審稿）》向社會公開征求意見，與現(xiàn)行法律相比，此次《專利法修訂草案（送審稿）》的重點和核心：一是強化了對專利權的保護，主要包括行政執(zhí)法和司法保護；二是推動和引導專利技術的運用，拓寬了專利許可的途徑，建立了“當然許可”和“默示許可”制度。

加大專利權保護

專利權本質上屬于經濟性權利。作為無形財產的專利權，在前期的投入和后期的維護過程中都需要很大的成本。由于專利權是一種專有權利，更多地體現(xiàn)為一種消極的禁止權，如果其不能在實踐中獲得充分的保護，就很難實現(xiàn)《專利法》的立法宗旨。侵犯他人的專利權利無非就是為了追求經濟利益。賠償數(shù)額和打擊范圍是專利保護永恒的主題，更是專利保護立法深度與廣度的體現(xiàn)。

專利權不僅僅是一種私權，而且是集技術、法律、制度、知識產權規(guī)則等于一身的綜合體。多年來專利權人尤其是中小企業(yè)專利權人面對突如其來的專利糾紛不敢訴、不會訴、不能訴，并成為心理壓力，在被侵權的行為上息事寧人、忍氣吞聲，無形中助長了假冒產品的滋生。中小企業(yè)是我國市場經濟的主體，其數(shù)量約占企業(yè)總量的85%以上。然而，就是這么一個龐大的經濟群體，面對企業(yè)專利侵權等糾紛行為卻是一個弱勢群體。

如果專利保護不能讓侵權者受到得不償失的經濟懲罰、不能實現(xiàn)無死角保護，那么萬眾創(chuàng)新自然就會失去原動力，企業(yè)的自主創(chuàng)新就得不到充分的保護，大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的積極性就會受到打擊。目前，我國專利侵權成本低、維權成本高，導致現(xiàn)實中專利權人在維權過程中贏了官司，輸了市場。

《專利法修訂草案（送審稿）》在專利權保護方面的最大亮點就是加大了處罰力度、拓寬了保護的范圍，讓專利保護的法治建設與社會現(xiàn)實緊密相連，提出懲罰性賠償，對故意侵犯專利權的行為，在賠償時不僅僅是要求侵權人給予權利人補償性、填平性的賠償，而是對侵權行為予以警示性的、懲戒性的、懲罰性的賠償；對于賠償?shù)臄?shù)額，賦予法院可以對這樣的故意侵權行為進行1～3倍處罰的權力。

《專利法》修改勢必會加大對專利權的保護力度，加大侵權行為的處罰力度，增強中小企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的熱情，樹立其面對專利糾紛進行行政、司法訴訟的信心。

建立當然許可制度

專利的生命在于實施運用，專利制度本質上是一項法律制度，無法對技術的革新?lián)Q代產生根本性的影響，也無法創(chuàng)造價值，只有通過產權調整社會資源的配置、引導促進知識產品的交易，才能體現(xiàn)出其市場價值。如果一個專利技術不能夠應用在生產實踐中，對權利保護也好、創(chuàng)新也好，就沒有發(fā)揮它的社會效益和價值，如果不能有效地將專利付諸生產生活，那么專利就失去了存在的價值。隨著我國知識產權法律制度的不斷完善和健全，人們的專利意識不斷提高，在政策的支持和鼓勵下，我國專利成果顯著，專利數(shù)量躍居世界前列，專利質量也得到了很大的提高，但專利的實施轉化率一直不高，沒有充分發(fā)揮專利推動社會經濟進步和科技創(chuàng)新的作用。

目前我國存在大量的“冬眠專利”，難以實現(xiàn)自身價值。2016年《全球創(chuàng)新指數(shù)報告》中，我國在實用新型和專利申請量方面均排名第一。但我國專利的實施量遠低于授權量，權利交易信息平臺不夠健全，中小微型企業(yè)尋找專利實施的渠道不夠便捷有效，高等院校、科研機構等專利權人無法及時與市場建立穩(wěn)定聯(lián)系，導致當下存在著大量的“冬眠專利”，嚴重阻礙了新技術的傳播與應用?？梢哉f，提高專利實施、運用和轉化已經成為我國專利工作的重中之重。提高專利實施運用的轉化率，不僅需要提高專利本身的質量，更加需要專利法律制度的保障。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定了專利的許可、轉讓和專利權人自行實施等基本的實施運用途徑，其中專利許可為專利運用的較為普遍的方式，但其受限于需求方和專利權人之間信息的不對稱，專利許可的達成需要歷經千辛萬苦，專利強制許可的適用條件苛刻，一般只在藥品等特殊領域可以發(fā)揮作用?？傮w來說，當前我國的專利許可沒有能夠充分發(fā)揮促進專利實施、運用和轉化的作用。為推動發(fā)明創(chuàng)造的實施與應用，《專利法修訂草案（送審稿）》首次引入了“當然許可”制度，并從提出聲明、獲得許可與爭議救濟三方面進行明確規(guī)定，旨在“解決專利許可供需信息不對稱問題，降低專利許可成本”。

國家知識產權局條法司宋建華司長受訪時表示，專利制度已實施30年，近幾年我國專利的申請量和授權量都快速增長，企業(yè)創(chuàng)新的熱情和能力處在快速爆發(fā)過程中。由于專利權信息傳播的不對稱性，很多專利技術，尤其是一些大專院校、科研院所申請的有價值的專利技術，處在沉睡的狀態(tài)。為了使專利權人能夠便利地把自己的技術信息傳達出去，同時讓需求方快速找到該技術，政府通過法律手段，從政府服務的角度建立平臺，增加技術轉讓雙方的便利性，“當然許可”制度是促進專利實施的相對普遍、開放、普惠的方式。

大多數(shù)國家包括發(fā)達國家如英國、法國、德國，都有當然許可制度。在英國當然許可占所有專利許可的比例近年來已經高達40%；目前除我國外，金磚國家的俄羅斯、印度、巴西、南非都有當然許可制度；其他發(fā)展中國家，如馬來西亞、泰國也都有當然許可制度。如果我國在本次修法中能引入當然許可制度，可解決信息不對稱的問題、降低交易成本、提高交易效率，能加快國內專利的實施和運用，將對知識產權強國戰(zhàn)略的實施和專利制度的有效運行發(fā)揮非常重要的作用。

建立標準必要專利默示許可制度

標準一般由行業(yè)組織或者國家制定，這些標準從實施效果和推動力來講有一種“強制”作用力，如電子產品，它的技術標準是統(tǒng)一的，所有生產電子產品的廠商都要按照這個標準去進行生產，否則它的產品就是不合格或者技術質量不過關。技術標準又都是先進技術的表現(xiàn)，而先進技術多數(shù)都是受到專利權的保護或者知識產權的保護，這樣的話，標準和專利之間就建立了一種必然的關系。如果這個標準里含有專利技術，這個技術的方案又是被某個專利權人掌控的話，這就需要兩者之間進行妥善的協(xié)調。

標準的方案里面涵蓋了某些專利技術，而專利權人在制定標準過程中如果涉及專利技術會有原則性的要求，比如要求參與標準制定的專利權人將自己專利的信息披露，而且要作出公平、合理、無歧視的發(fā)放許可的承諾，這是作為他參與標準制定過程中的一項義務表現(xiàn)。但是在實踐中有一些專利權人在參與標準制定的時候并沒有充分披露他的專利信息，可能導致后來標準的實施者，也就是其他生產這個產品的企業(yè)，會遇到專利侵權的問題。

我國目前僅在《標準化法》的部門規(guī)章或者規(guī)范性文件中要求專利權人在制定標準過程中要披露信息，但是如果不披露，其法律責任并沒有相應明確規(guī)定。這次《專利法修訂草案（送審稿）》新增第八十五條“參與國家標準制定的專利權人在標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利的，視為其許可該標準的實施者使用其專利技術。許可使用費由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，可以請求國務院專利行政部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內向人民法院起訴”的規(guī)定，明確了在標準制定過程中專利權人應履行的義務和承擔的后果。

國家知識產權局條法司宋建華司長表示，標準和專利的問題實際上是在兩個法律制度領域的連接點。一方面要充分保護專利權人在技術創(chuàng)新方面作出的貢獻，但同時也要考慮到作為標準實施方在制造產品時，妥善解決其與專利權人之間的利益關系，以及專利權人在這方面所要履行的義務。

拓寬專利許可途徑的積極意義

《專利法》第一條明確了專利法的重心在專利權的保護、專利的實施應用、社會的發(fā)展三方面，利益平衡是《專利法》始終堅持貫徹的基本原則之一。專利權在本質上屬于私權，秉承著意思自治的基本原則，平衡不同主體間的利益有兩只“手”，一是“無形的手”，即市場經濟本身，二是“有形的手”，即行政主管部門的干預，學者將前者稱為“意定平衡”，將后者稱為“法定平衡”?？偟膩碚f，當然許可和默示許可制度是集二者之大成，“兩只手”一起抓，以最小的成本實現(xiàn)利益的最大化與平衡化。

實質上看，當然許可和默示許可制度是專利權人自愿放棄對被許可人的選擇權和談判權，以換取更多潛在的交易機會。對雙方而言，在一定程度上降低了談判交易的成本，提高了交易的成功率，也是壟斷與交易之間的平衡選擇。

當然許可和默示許可制度其實是給權利人一個機會、一個機遇，它是促進專利實施的比較普遍、開放、普惠的方式。所以，如果我國把這個制度引進來之后，對國內加快專利的實施和運用是非常好的措施，如果能以法律的形式固定下來，相信會對知識產權強國戰(zhàn)略的實施、對專利制度的有效運行發(fā)揮非常重要的作用。當然許可和默示許可制度是我國專利許可制度的新嘗試，必將會為專利實施帶來新活力?！秾＠ㄐ抻啿莅福ㄋ蛯徃澹芬氘斎辉S可和默示許可制度勢在必行，但只是一個開端，我國當然許可制度有待在實踐中不斷總結經驗。

《專利法修訂草案（送審稿）》增加“當然許可”，明確了處理專利與標準的方法，這是一個很大進步。當然許可的增設，不僅使專利許可的平臺有戲可演，專利實施應用的路子更寬，許可人和實施人一目了然，更重要的是從專利的誕生，權利人就可從法理上決定其許可的程度。

《專利法修訂草案（送審稿）》明確標準與專利的關系，專利形成技術標準后，以前只是學術上、理論上有所研究，沒有法理依據，實際操作比較棘手。專利權人在標準制定過程中往住有意隱瞞專利技術，這樣標準的先進性很難彰顯。如果突出專利技術標準化，其專利公開損失又無處救濟，讓權利人處于兩難尷尬境地。如果本次修法通過，將為徹底解決專利與標準的關系提供了法理依據。也就是說，上升至法律層面上處理兩者的關系，具有可操作性。這樣，對拓寬專利許可途徑具有極強的現(xiàn)實意義。

拓寬專利許可途徑可能引發(fā)問題的思考

專利能否得到應用和推廣，取決于多種因素，除了專利自身的創(chuàng)造性和實用性外，實施主體的意愿、資金條件、市場需求等也都決定了一項專利能否產生真正的經濟效益。當然許可和默示許可制度作為一種新的專利許可方式，可以將專利權人與需求市場雙方聯(lián)系起來，從而實現(xiàn)資金與技術的結合，加快專利的轉化。但制度的推行還有很多問題需要進一步論證和完善，主要包括以下幾個方面。

第一，專利權的穩(wěn)定性問題。當然許可和默示許可制度意味著任何人在專利開放許可期限內都有資格來獲得許可，當然需要向權利人繳納許可使用費，而根據《專利法》的規(guī)定，一旦出現(xiàn)專利權無效的情況，該項專利權利自始即不存在，這種情況下被許可人已支付的許可費如何處理？

第二，當然許可的濫用問題。當然許可上升為法律，從法理上明確了當然許可的法律地位，其操作性和實用性較易為許可人和被許可人所認可。但被許可人取得許可后并不實施，將如何規(guī)避、監(jiān)督？關聯(lián)權利人之間借道當然許可謀利如何規(guī)范？

第三，權利怠于行使問題。法律救濟措施或救濟制度需要進一步明確和完善。如果未獲許可便實施上述專利，而權利人怠于行使禁止權，被許可人權利如何救濟？這一問題也最好能上升至法律層面，并有明確的界定。

第四，專利池壁壘問題。現(xiàn)在產品的兼容性以及產業(yè)技術的累積性發(fā)展，單獨專利的當然許可無法突破那些已被捆綁組合、對外收費采取統(tǒng)一標準的“專利池”許可機制，單一專利當然許可的積極作用如何體現(xiàn)？

無論如何，本次《專利法修訂草案（送審稿）》首次將專利當然許可和默示許可制度引入我國專利制度體系之中，是我國積極學習外國專利制度經驗的有益嘗試。專利當然許可和默示許可制度作為學習借鑒外國專利制度的成果，在我國建立這一制度的可行性和正當性是不容置疑的，既是完善我國專利許可制度體系的需要，也是我國數(shù)量龐大的專利成果迫切轉化實施的需要，而且其自身的優(yōu)越性也是明顯的。專利當然許可和默示許可制度的構建正是為了提高專利成果的實施和運用，這一制度的優(yōu)勢是顯而易見的。

可以說，專利當然許可和默示許可制度為專利的實施運用注入了新的活力，完善了我國的知識產權許可交易機制，并通過促進專利技術在市場中的轉移與轉化，間接彌補了當前我國專利制度運行中所呈現(xiàn)的弊端。

（作者單位：鄭州春泉節(jié)能股份有限公司）