李海

摘要：該文以《海商法》第268條第1款的規(guī)定為起點，指出其存在的主要問題，進而分別以國際公法、國際私法、海商事國際公約自身規(guī)定的適用范圍為依據(jù)討論了國際公約的適用問題，最后對《海商法》總則以及第268條的修訂提出了具體建議。

關(guān)鍵詞：國際公約；適用；《海商法》修訂

中圖分類號：DF961.9文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2018）04-0003-06

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第十四章就“涉外關(guān)系的法律適用”作出了具體規(guī)定，該章的第一條，亦即《海商法》第268條第1款寫到：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！贝隧椧?guī)定是效仿《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）

第142條第2款的內(nèi)容起草的，并且學(xué)界普遍接受的觀點是，兩者所彰顯的原則相同，即所謂“國際公約優(yōu)先適用原則”。盡管此項規(guī)定明確了這樣一個問題，即當(dāng)國際公約與中國法有不同規(guī)定時應(yīng)當(dāng)適用國際公約②。然而，此項規(guī)定卻同時引出了許多問題，包括：第一，當(dāng)國際公約與中國法沒有不同規(guī)定時（或者存有相同規(guī)定時），是否仍應(yīng)當(dāng)適用國際公約？第二，當(dāng)國際公約有規(guī)定而中國法無規(guī)定時，是否也應(yīng)適用國際公約？第三，當(dāng)沖突規(guī)范指引的際公約與中國法是否存有不同規(guī)定，然后再決定是否適用國際公約？第四，國際公約的適用問題是否僅存于涉外民商事關(guān)系的范圍之內(nèi)，而非涉外的民商事關(guān)系是否不存在適用國際公約的問題？

對于前述第一個問題，當(dāng)國際公約與中國法沒有不同規(guī)定時，無論是適用國際公約或是中國法，裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是基本一致的，對此，有人就提出了此時沒有必要適用國際公約的主張。對于第二個問題，當(dāng)中國法沒有規(guī)定時，也就無法與國際公約進行對比，并進而做出兩者是否有不同規(guī)定的判斷，此時似乎也就不具備該法條規(guī)定的適用國際公約的條件。對此，有人認為，適用國際公約的前提條件是國際公約與中國法有不同規(guī)定。對于第三個問題，由于在涉外民商事關(guān)系中，要適用中國法（實體法）需要有沖突規(guī)范的指引，但沖突規(guī)范指引的準據(jù)法并不一定都是中國法，例如：當(dāng)事人約定適用英國法；或者當(dāng)事人沒有約定，但有最密切聯(lián)系的是法國法；再或者有關(guān)的侵權(quán)行為地在德國，而不在中國。這就提出了，在這些情況下是否仍有必要先確定國際公約與中國法是否存有不同規(guī)定，然后再確定是否適用國際公約的問題。對于第四個問題，由于有的海商事國際公約本身規(guī)定的適用范圍，并不局限于具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系，特別是中國在批準加入某些海商事國際公約時，對于公約不適用于中國當(dāng)事人之間關(guān)系的可保留事項刻意不作保留①，這就提出了在非涉外或不具有國際因素的海商事關(guān)系中是否也存在適用國際公約的問題。對于這些問題，筆者將分別從國際公法、國際私法、國際公約自身規(guī)定的適用范圍的角度進行討論。

二、從國際公法的角度考察

從理論上講，“一個合法締結(jié)的條約，在其有效期間內(nèi)，當(dāng)事國有依約善意履行的義務(wù)。這在國際法上稱為條約必須信守原則（pacta sunt servanda）或條約神圣原則（sanctity of treaty，inviolability of treaties），是條約法上的一個最重要的基本原則。”[1]顯然，根據(jù)此項原則，國際公約的締約國應(yīng)當(dāng)善意地履行公約的義務(wù)，包括按照國際公約規(guī)定的適用范圍善意地適用國際公約的規(guī)定。否則，就有可能構(gòu)成對此項國際法原則的違反。

再者，從國際法的具體規(guī)定上講，中國已于1997年5月決定加入《1969年維也納條約法公約》（簡稱《條約法公約》）②。該公約第26條的標題為“條約必須遵守”，內(nèi)容為：“凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行?！笨梢姡稐l約法公約》的此條規(guī)定，將前述“條約必須信守”的國際法原則，明確地規(guī)定成為一項國際條約項下的義務(wù)。進而言之，對于前述 “條約必須信守”的國際法原則的違反，將會構(gòu)成對《條約法公約》的違反。

值得特別強調(diào)的是，《條約法公約》第27條的標題為“國內(nèi)法與條約之遵守”，具體內(nèi)容為：“一當(dāng)事國不得以援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！保ㄆ鋵?yīng)的英文為：Article 27 A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty.）根據(jù)此條規(guī)定，國內(nèi)法規(guī)定的有無以及國內(nèi)法規(guī)定是否與國際公約相同或不同，都不能成為締約國不履行國際公約的理由或借口。進而言之，締約國也不能以國內(nèi)法的規(guī)定限縮國際公約的適用范圍。

由上可見，《海商法》第268條第1款（以及《民法通則》第142條第2款）將國際公約與中國法存有不同規(guī)定作為適用國際公約的前提條件，顯然是不妥的。一些人提出的“適用國際公約的前提條件是國際公約與中國法有不同規(guī)定”的觀點明顯違背了《條約法公約》第27條規(guī)定。進而言之，前述所謂“國際條約優(yōu)先適用原則”應(yīng)當(dāng)予以摒棄，對《海商法》第268條第1款（以及《民法通則》第142條第2款）的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出必要的修訂，以確保中國締結(jié)或加入的國際公約得到切實地執(zhí)行，中國作為締約國的義務(wù)得到妥善地履行。[BT2]

三、從國際私法的角度考察

“國際私法是國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。它是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門?！盵2]簡言之，國際私法的調(diào)整對象是涉外民事關(guān)系。就其調(diào)整方法而言，可分為間接調(diào)整方法與直接調(diào)整方法，前者是指通過制定沖突規(guī)范間接調(diào)整涉外民事關(guān)系，后者是指通過締結(jié)國際條約制定統(tǒng)一的實體規(guī)范直接調(diào)整涉外民事關(guān)系。

就中國現(xiàn)有法律規(guī)定而言，《民法通則》第八章及《海商法》第十四章中規(guī)定的沖突規(guī)范以及2011年出臺的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）的有關(guān)規(guī)定都屬于間接調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范。

就直接調(diào)整方法而言，中國加入的海商事國際公約①，例如：《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》及其1976年議定書、《1910年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》、《1989年國際救助公約》《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》及其1992年議定書、《2001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》，其中有關(guān)當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，都屬于直接調(diào)整涉外民事關(guān)系實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。

締結(jié)國際公約并非易事，這意味著在涉外民事關(guān)系的調(diào)整方面，直接調(diào)整方法與間接調(diào)整方法將會長期并存。因而就提出了在兩種調(diào)整方法并存的情況下，應(yīng)當(dāng)首先使用哪種調(diào)整方法的問題，即首先適用國際公約的統(tǒng)一實體規(guī)范還是首先適用沖突規(guī)范進行間接調(diào)整的問題。對此，國際私法學(xué)者的觀點是，“如果某一案件的雙方當(dāng)事人所屬國是某一國際公約的締約國，該國際條約對案件的爭議點又規(guī)定了具體規(guī)則，法院就應(yīng)當(dāng)直接適用國際條約的實體規(guī)范，不必考慮沖突規(guī)則。”[3]也就是說，如果案件爭議的問題屬于國際公約的適用范圍，就應(yīng)當(dāng)首先適用國際公約的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這一觀點與國際公法上的“條約必須信守原則”是相吻合的，因此，是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。

就中國現(xiàn)行有關(guān)適用國際公約的法律規(guī)定而言，在涉外民事關(guān)系層面上，有《民法通則》第142條第2款的規(guī)定，而在涉外海商事關(guān)系層面上，則有《海商法》第268條第1款的規(guī)定。對于前述現(xiàn)有規(guī)定，值得強調(diào)的是，從《民法通則》第八章與《海商法》第十四章的法條排列順序來看，有關(guān)適用國際公約的規(guī)定排在最前面，之后是國際慣例的適用問題，最后才是沖突規(guī)范的規(guī)定。這在一定程度上傳遞出應(yīng)當(dāng)首先適用國際公約的立法意圖。再者，對于前述《民法通則》第142條第2款和《海商法》第268條第1款的規(guī)定，從邏輯上講，如果在國際公約與中國法有不同規(guī)定時都要求適用國際公約的話，那么在國際公約與中國法沒有不同規(guī)定時就更沒有理由不適用國際公約?？梢哉f，前述規(guī)定在一定程度上彰顯著中國對履行國際法義務(wù)的態(tài)度與決心。而且，無論如何，《海商法》第268條第1款的規(guī)定（或《民法通則》第142條第2款的規(guī)定）都不能被解釋出具有排除適用國際公約的含義或立法意圖。

另一方面，應(yīng)當(dāng)承認，《海商法》第268條第1款（以及《民法通則》第142條第2款）存在一定的缺陷。除前述容易引起誤解的問題外，如前所述，根據(jù)中國沖突規(guī)范的指引，一些涉外民商事關(guān)系的準據(jù)法并不一定都是中國法，應(yīng)當(dāng)承認，在這種情況下，完全沒有必要先確定國際公約與中國法是否存有不同規(guī)定，然后再確定是否適用國際公約的問題。對于現(xiàn)行法律規(guī)定存在的上述缺陷，實有必要在時機成熟時在立法上做出必要的修正或完善。

四、關(guān)于海商事國際公約自身規(guī)定的適用范圍

所謂海商事國際公約，是指具有調(diào)整與船舶有關(guān)的民事關(guān)系規(guī)范的國際公約。這些國際公約的共同特點是，都含有調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范，而且所調(diào)整的民事關(guān)系都與船舶有關(guān)。相應(yīng)地，這類與船舶有關(guān)的民事關(guān)系，則被簡稱為海商事關(guān)系。

現(xiàn)已出現(xiàn)的國際公約在數(shù)量上浩如煙海，而且內(nèi)容涉及國際交往的方方面面。中國在國際交往中締結(jié)的國際公約在數(shù)量上不斷增多。據(jù)不完全統(tǒng)計，“截至2014年10月，我國已締結(jié)了23 000多項雙邊條約，加入了400多項多邊條約，參與了幾乎所有政府間國際組織。”[4]盡管如此，就海商事國際公約而言，目前已出現(xiàn)的全球性多邊國際公約在數(shù)量上還是比較有限的，據(jù)初步統(tǒng)計，共有大約25個（不含其中6個公約的12個議定書）（詳見附表），已生效的共有17個，中國已加入的只有5個，包括：《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》及其1976年議定書，《1910年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》，《1989年國際救助公約》，《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》及其1976年議定書、1992年議定書、1992年議定書的2000年修正案，以及《2001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》。

值得注意的是，這些海商事國際公約都屬所謂“自執(zhí)行條約”，而且無一例外地都對自身的適用范圍作出了明確的規(guī)定，有關(guān)適用范圍的規(guī)定大體上可以被劃分為三種情況，以下分別加以說明。

[20]第一種情況，僅適用于具有國際因素的海商事關(guān)系，且公約中沒有允許締約國就必須具有國際因素的問題作出保留的規(guī)定或選項。例如：《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》①、《1910年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》。這類公約不能被用于調(diào)整不具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系。對于這類公約不適用的具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系，應(yīng)適用根據(jù)沖突規(guī)范指引的準據(jù)法（可能是中國法，也可能是外國法）；對于這類公約不適用的不具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系，則只能適用締約國本國國內(nèi)法（實體法）。

第二種情況，同時適用于具有和不具有國際因素的海商事關(guān)系，但公約中含有允許締約國保留不適用于本國當(dāng)事人之間關(guān)系的規(guī)定或選項。例如：《1989年國際救助公約》。在適用這類公約時，無須考慮有關(guān)的海商事關(guān)系是否具有國際因素或涉外因素，但對于本國當(dāng)事人之間的關(guān)系，則須根據(jù)締約國加入公約時所作的保留聲明決定。例如：中國在加入《1989年國際救助公約》時，聲明對該公約第30條第1款規(guī)定的允許締約國作出保留的四個事項中的三個事項作出了保留，僅對第（c）項不作保留，這意味著該公約應(yīng)適用于中國當(dāng)事人之間的海商事關(guān)系（不論該關(guān)系是否具有國際因素或涉外因素）。

第三種情況，同時適用于具有和不具有國際因素的海商事關(guān)系， 且公約中沒有允許締約國就適用范圍作出某種保留的規(guī)定或選項。例如：經(jīng)1992年議定書修改后的《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》以及《2001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》。在適用這類公約時，無須考慮有關(guān)的海商事關(guān)系是否具有國際因素或涉外因素，即使是本國當(dāng)事人之間的關(guān)系（無論是否具有國際因素或涉外因素），均應(yīng)無區(qū)別地予以適用。

由上可見，就海商事國際公約自身規(guī)定的適用范圍而言，有的僅適用于具有國際因素的海商事關(guān)系，有的則應(yīng)適用于不具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系。對于前者，由于均屬涉外民事關(guān)系，因此均可援引《民法通則》第142條第2款或《海商法》第268條第1款的規(guī)定作為適用國際公約的中國國內(nèi)法依據(jù)。而對于后者，由于不具有國際因素或涉外因素，不屬于涉外民事關(guān)系，因此無法或不能援引《民法通則》第142條第2款或《海商法》第268條第1款的規(guī)定作為適用國際公約的中國國內(nèi)法依據(jù)。因此，要確保中國作為國際公約的締約國不違反國際公約的義務(wù)，就需要在中國國內(nèi)法中補充與完善相應(yīng)的適用國際公約的中國國內(nèi)法依據(jù)。

五、適用海商事國際公約的立法建議

關(guān)于國際公約與國內(nèi)法的關(guān)系問題，理論上存在著所謂“一元論”與“二元論”。“但在各國的實踐中，我們卻可以發(fā)現(xiàn)，完全采取一元論方法或二元論方法的國家卻非常少見。沒有哪個國家奉行嚴格的一元論或完全的二元論，也沒有哪個國家要求其他國家信奉一元論。”[5]“尤其是由于《維也納條約法公約》已明確規(guī)定了條約必須善意履行，任何國家不得以國內(nèi)法為由而違背條約，因此在條約法領(lǐng)域討論一元論和二元論的分歧更不具有什么實際意義了。”[5]“在現(xiàn)代國際生活中，政治體系已對一元論——二元論的爭論表現(xiàn)出毫無興趣?，F(xiàn)代國際法也幾乎不再提及該問題了?！盵5]更重要的是，中國既沒有采“一元論”，也沒有采“二元論”。因此，在討論海商事國際公約的適用問題時，也許完全沒有必要拘泥于“一元論”與“二元論”的理論框架之下。

有學(xué)者認為，“條約以及整個國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是一個涉及國家主權(quán)的憲法性問題，根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)問題只能通過修改憲法和制定或修改相關(guān)法律予以解決?！盵6]然而，中國的憲法或憲法性法律既沒有規(guī)定條約是國內(nèi)法，也沒有規(guī)定條約獲得國內(nèi)法效力的方式，更沒有規(guī)定條約在中國法律體系中的地位，而是在一些專門性法律或法規(guī)中規(guī)定了國際條約的優(yōu)先適用問題。例如：《民法通則》第142條與《海商法》第268條。據(jù)統(tǒng)計，截至2000年，作類似規(guī)定的法律、法規(guī)已約有70項。[7]可見，在《海商法》中對海商事國際公約的適用問題作出必要的規(guī)定，也許是目前最為有效、易行的解決方法。

值得注意的是，根據(jù)《中華人民共和國立法法》這一憲法性法律的規(guī)定，中國的法律淵源除憲法外，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章。顯然，國際公約并沒有被納入其中?？梢?，國際公約并不是中國的法律淵源之一。然而，不是法律并不意味著不具有法律約束力，或不能成為法院的裁判依據(jù)。例如，當(dāng)事人依法成立的合同，對[CM（21]當(dāng)事人就具有法律約束力并可成為法院的裁判依這是因為《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）對此作出了明確的規(guī)定①。同樣的道理，國際公約經(jīng)法律規(guī)定后，也沒有理由不可以具有法律的約束力并成為法院的裁判依據(jù)。

筆者注意到，在全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》審議結(jié)果的報告中，有這樣一段文字，“還有一個問題需要說明。有的常委委員和專家建議在本法中規(guī)定國際條約的適用問題。法律委員會經(jīng)同最高人民法院和有關(guān)專家研究，國際條約涉及面廣，情況復(fù)雜，對國際條約的適用問題，各方面有不同意見，實踐中也有不同做法。在本法中對國際條約的適用問題不作規(guī)定為宜。本法對該問題不作規(guī)定，民法通則、民事訴訟法等法律中有關(guān)規(guī)定仍然適用，以后在其他法律中還可以再作規(guī)定。據(jù)了解，國外一般也不在法律適用法中規(guī)定國際條約的適用問題?！盵8]再者，在人大為征求意見公布的民法典各分編草案中，并沒有包含有關(guān)涉外民事關(guān)系的規(guī)定，而且在總則中也沒有包含關(guān)于國際公約適用問題的規(guī)定。顯然，將來出臺的民法典不太可能就國際公約的適用問題作出規(guī)定?？梢姡诿穹▽用嫔虾螘r能對國際公約的適用問題作出比《民法通則》更加完善的規(guī)定，似乎仍是一個無法預(yù)測的問題。

值得慶幸的是，《海商法》的修訂工作已經(jīng)啟動。加之，《法律適用法》在制定時并沒有把調(diào)整涉外海商事關(guān)系的特別規(guī)定納入其范圍，而作為民法特別法的《海商法》仍將有必要保留其現(xiàn)有第十四章中關(guān)于在涉外海商事關(guān)系中適用國際公約的特別規(guī)定。因此，在這次修訂《海商法》時，應(yīng)對現(xiàn)有第268條第1款的規(guī)定進行必要的修訂，擯棄所謂“優(yōu)先適用國際公約原則”，同時確立“首先適用國際公約原則”，即把國際公約的適用問題與中國法規(guī)定的有無以及是否有與國際公約有相同或不同的規(guī)定脫離開來，并在《海商法》的總則中明確規(guī)定，海商事國際公約得按其規(guī)定的適用范圍予以適用。

基于以上理由，為解決在不具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系中適用國際公約的問題，筆者建議，在《海商法》的總則中增加如下規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的海商事國際條約，按照其規(guī)定的適用范圍適用；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?/p>

再者，為更好地解決在具有國際因素或涉外因素的海商事關(guān)系中適用國際公約的問題，筆者就《海商法》第268條第1款的修訂提出如下建議，即將該款現(xiàn)有規(guī)定分為兩款，并分別作出如下規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約有規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，適用本章的規(guī)定；本章沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定。”

六、結(jié)束語在未來海商事案件的審理中，中國法院將會更加頻繁地遇到中國締結(jié)或參加的海商事國際公約的適用問題。由于歷史的原因，《民法通則》以及《海商法》把國際公約的適用限制在涉外民商事關(guān)系的范圍之內(nèi)，并確立了所謂“優(yōu)先適用國際公約原則”。

這顯然是不妥的。在修訂《海商法》時應(yīng)除去上述“限制”、擯棄上述“原則”，與此同時，應(yīng)當(dāng)確立“首先適用國際公約原則”，即把國際公約的適用與中國國內(nèi)法規(guī)定的有無以及是否與國際公約有相同或不同規(guī)定完全脫離開來，并根據(jù)國際公約自身規(guī)定的適用范圍準確地適用國際公約的規(guī)定，從而確保中國作為締約國的國際法義務(wù)得到切實的履行。

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