何邦武

摘要：由于職務犯罪證據(jù)收集的特殊性以及印證證明模式對取證制度的影響，被調(diào)查人陳述筆錄實為監(jiān)察調(diào)查取證的核心。從應然的證據(jù)法理判斷，被調(diào)查人陳述筆錄取得證據(jù)資格，必須符合證據(jù)合法性的要求。因其屬于庭外陳述而有悖于直接言辭審理原則，因此，應參酌刑事傳聞證據(jù)規(guī)則法理，設定法定種類之例外，以達到規(guī)范證據(jù)收集程序的目的。被調(diào)查人陳述筆錄制作的完善尚須摒棄印證證明模式，摒棄基于主客二分的認知思維下主體向客體單向度認知的獨斷論和客觀主義真實論的思維模式，賦予被調(diào)查人訴訟主體地位，并向筆錄制作過程中本應呈現(xiàn)的建構性、對話和論辯性等應然屬性回歸，以實現(xiàn)刑事程序法治。

關鍵詞：被調(diào)查人庭外陳述 被調(diào)查人陳述筆錄 監(jiān)察調(diào)查

一、問題的提出

《監(jiān)察法》中有關證據(jù)收集、固定等的規(guī)則，集中在第18、23、24、25、26、27、28、33、40和41等條文中。其中，第33條規(guī)定實為整個監(jiān)察調(diào)查行為中證據(jù)收集的基礎性規(guī)則。根據(jù)該條：“監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”且監(jiān)察機關“在收集、固定、審查和運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致”。并不得采用非法方法搜集證據(jù)，否則將不得作為案件處置的依據(jù)。本條確立了監(jiān)察機關收集證據(jù)的法定形式，監(jiān)察機關收集證據(jù)的法定主體資格，以及其收集證據(jù)時應當遵循的程序和證據(jù)規(guī)則，也使理論界就該法草案在征求意見過程中提出的監(jiān)察證據(jù)如何與訴訟證據(jù)有效銜接的問題得以合法地解決。就“與刑事審判關于證據(jù)要求和標準相一致”的積極意義而言，該立法事實上有利于確立審判中心主義觀念，進而形成一種以審判為中心的倒逼式訴訟機制，約束包括監(jiān)察調(diào)查行為在內(nèi)的審前證據(jù)收集。這樣的制度安排不僅符合中央司法改革確立的“審判中心主義”改革目標，也在事實上承認了司法的權威性、至上性且排斥了監(jiān)察權可能的恣意，體現(xiàn)了追求國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的立法精神。

然而，由于監(jiān)察調(diào)查涉及違法和犯罪兩種類型，加之立法語言固有的模糊屬性及語義本身天然的開放性，本條有關“調(diào)查的對象”是否僅限于有犯罪嫌疑的被調(diào)查人，以及與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準“相一致”的語義應當如何理解，其立法本意如何把握，非法證據(jù)不得作為案件處置的依據(jù)與刑事訴訟中非法證據(jù)的排除規(guī)則是否具有一致性等，凡此情形，都需要通過有權解釋予以明確。因為，公職人員一般違法行為的調(diào)查與其涉嫌犯罪時實際上面臨的強制性調(diào)查，在調(diào)查程序的適用及由此造成的對被調(diào)查人的人身、財產(chǎn)、個人聲譽、職業(yè)生涯等的影響上，有著根本的區(qū)別，不能混同。而所謂的與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致，既有強調(diào)監(jiān)察權的權威性而模糊其與檢察權關系的立法用意（主要如檢察機關的偵查指揮權），也有“相一致”涵義的曲折背后的重新明確問題。

此外，盡管《監(jiān)察法》明確了監(jiān)察證據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)的證據(jù)資格，但監(jiān)察調(diào)查過程中是否完全遵循刑事訴訟有關證據(jù)收集的要求，仍然不能得到“確解”。因為，不僅“相一致”的規(guī)定本身在其另一面即“隱喻”著監(jiān)察調(diào)查另有標準，刑事審判的要求和標準只是參照，而且，監(jiān)察委對非法證據(jù)的“處置”，也不宜將其與刑事訴訟中的非法證據(jù)規(guī)則直接劃上等號（筆者將在下文中作詳細分析）。諸如此類問題，加上目前監(jiān)察證據(jù)立法簡約而操作性不強，極有可能使監(jiān)察主體在證據(jù)收集、固定等過程中行為失據(jù)，甚至使《監(jiān)察法》的立法目標難以踐行。鑒于監(jiān)察程序中證據(jù)收集事實上的核心地位，既有的有限的證據(jù)收集規(guī)則不僅使“嚴格遵照憲法和法律，以事實為根據(jù)，以法律為準繩”和“在適用法律上一律平等，保障當事人的合法權益”的立法愿景難以落實到監(jiān)察實踐中，最終將影響到“集中統(tǒng)一、權威高效的中國特色國家監(jiān)察體制”立法目標的實現(xiàn)。

因此，應當本乎法教義學的立場和方法，通過對既有監(jiān)察證據(jù)條文的適切反思和語義尋繹，分析、探究監(jiān)察過程中證據(jù)收集、固定行為的應然法理。在此基礎上，循沿既有監(jiān)察證據(jù)規(guī)則的語義脈絡，以工具理性的精神，闡明其能指與所指并使之精確化，實現(xiàn)對監(jiān)察證據(jù)收集、固定既定條文“語義空缺”或者“規(guī)范漏洞”的合目的性彌補，并以此推進有關監(jiān)察證據(jù)收集、固定等行為規(guī)則在實踐中的完善和運用，將是必要的和可行的理論進路。

由于職務犯罪調(diào)查中，被調(diào)查人在接受調(diào)查時的陳述是監(jiān)察調(diào)查中多個問題的匯聚點：監(jiān)察權與公民個人權利沖突和平衡的焦點;職務犯罪諸多證據(jù)中承載犯罪信息最多最直接并因之成為監(jiān)察調(diào)查的重點;但因為收集程序的合法性與否而常常在刑事審判中成為控辯雙方爭議的焦點，等等。此外，受刑事訴訟中“印證”證明理念的影響，法官在采信某一證據(jù)或者根據(jù)全部證據(jù)認定案件事實時，必須注重證據(jù)之間能夠相互印證，即單個證據(jù)必須得到其他證據(jù)的印證，據(jù)以認定案件事實的所有證據(jù)必須全部相互印證。其中，犯罪嫌疑人、被告人的陳述是整個印證的核心。因此，在偵查階段，對犯罪嫌疑人案件事實的印證性口供的獲得，可以說是破案最重要的標準。因而，本文擬以被調(diào)查人陳述筆錄的制作為中心，通過與普通刑事訴訟中犯罪被告人庭外陳述的比較，分析論證被調(diào)查人陳述的收集應當遵循何種程序，滿足哪些證據(jù)收集的程序性要素，才能使其具有證據(jù)資格，以此探究如何實現(xiàn)監(jiān)察證據(jù)與訴訟證據(jù)的有效銜接。

需要說明的是，本文選用了被調(diào)查人“陳述”作為該種類證據(jù)的名稱，乃是基于以下兩點考慮：一是目前的監(jiān)察調(diào)查既包括公職人員一般違法行為的調(diào)查，也包括此類人員涉嫌犯罪被監(jiān)察立案后的調(diào)查。雖然立法已將一般違法的調(diào)查和犯罪的調(diào)查作了區(qū)分，但前一階段進行違法行為調(diào)查而要求被調(diào)查人作出的陳述，在立案之后有無效力沒有明確的規(guī)定，客觀上使兩者的邊界比較模糊，同時，被調(diào)查人在違法進行的調(diào)查階段即初步交代違法與犯罪事實且系其是否犯罪的關鍵證據(jù)，因此，不宜將所有調(diào)查都界定為被調(diào)查人的供述和辯解;二是筆者認為，“供述和辯解”這一用語本身，在漢語的語境中即帶有貶義，隱喻著被調(diào)查人已經(jīng)有犯罪的行為事實，不僅語詞帶有有罪推定的色彩，也與法律規(guī)則用語應當具有客觀、中立的理性相悖。

二、被調(diào)查人陳述筆錄的證據(jù)形式和證據(jù)價值

根據(jù)《監(jiān)察法》第41、44條的規(guī)定，調(diào)查人員收集被調(diào)查人陳述，可以按照法定的程序，通過訊問的方式，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關人員簽名（包括被調(diào)查人閱讀后的簽名）、蓋章。訊問過程中，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。從立法上看，被調(diào)查人陳述能作為刑事審判證據(jù)的，只有筆錄這種書面形式證據(jù)一種。但是，與被調(diào)查人陳述這一證據(jù)相關的證據(jù)，還應當包括可以證明被調(diào)查人陳述是如何收集的調(diào)查人員（證人），以及調(diào)查全過程的錄音錄像，后者雖然不作為隨案移送的證據(jù)，但“留案備查”本身即表明其證據(jù)價值，并且不排除可以其作為質證被調(diào)查人陳述合法、真實與否的證據(jù)。因此，完整意義上的被調(diào)查人陳述，還應包括可以視為輔助性證據(jù)的調(diào)查人員證言（書面或言詞形式）和被調(diào)查人陳述全過程用于留存?zhèn)洳榈匿浺翡浵瘛?/p>

實行審判中心主義的現(xiàn)代刑事審判制度以直接言辭原則為基礎，在證據(jù)調(diào)查中，法官被要求在審理案件時，應當在雙方當事人（檢察官、被告人）和被告人的辯護人在場的情況下進行，除非法律另有規(guī)定，不得以書面的方式進行，或者對被告人進行缺席審理。同時，法官應以其親自在法庭上直接獲取的證據(jù)資料作為裁判的基礎，盡可能采用原始證據(jù)，如果是物證，應盡可能采用原件，人證則盡可能詢問親自感知案件情況的人。即“在審理中未由法官本人查證之證據(jù)，如行政機關的調(diào)查報告書，即非法院直接調(diào)查所得之證據(jù)資料，或如傳聞證據(jù)等，均不得采證作為判決之依據(jù)。原則上，對于證人之訊問，不可以宣讀前所訊問而制成之筆錄，或是以證人提出之書面聲明代替之”。正是基于此項原則，意大利刑事訴訟法典第526條關于評議時可采用的證據(jù)即規(guī)定：“法官在評議中不得采用不是依法在庭審中調(diào)取的證據(jù)?！钡聡梢裁鞔_規(guī)定：（1）未經(jīng)法庭調(diào)查質證，偵查和起訴之內(nèi)容原則上不得作為裁判之依據(jù);提供證據(jù)的人應接受訊問或詢問，只有在極為特殊的情況下，訊問或詢問筆錄及其他書面陳述的朗讀才是合法的。（2）在審判程序外所獲得的其他資料均不得作為判決之基礎：①法官私下對犯罪行為所獲知者只能由其以證人的身份接受詢問才能引入訴訟程序，而不能直接作為判決的根據(jù)。②法官在其他訴訟程序中所獲得的證據(jù)結果也不得直接用作定案的根據(jù)。③合議庭在評議時，如需請求某鑒定人說明其鑒定報告進而獲得新的認識，或當法院由偵查法官處得知其于詢問證人時所獲得的個人印象，或當其在電話中由某證人處獲得一些補充資料時，均不得用作定案的證據(jù);即使是將評議（Beratung）的場所移至犯罪現(xiàn)場，以使得對以往所作的勘驗造成生動的印象，也不能被許可;法官更不得將其私下對犯罪現(xiàn)象所作之勘查結果帶人判決中。在英美法系國家，因傳統(tǒng)上強調(diào)程序的正當性，注重控辯雙方在推動訴訟進行方面中的作用，并為雙方提供公平的程序，因此形成了包括傳聞證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的一系列限制證據(jù)資格的規(guī)則，禁止傳聞證據(jù)進入法庭審理程序?？傮w而言，兩大法系由于要求以言辭證據(jù)直接庭審和辯論質證，都基于直接言辭審理的原則，確立了庭外陳述不予采用的原則，除非符合法定的例外?？梢詳喽?，如果嚴格依照直接言辭審理原則的要求，除非有符合法定例外的情形，作為庭外陳述的被調(diào)查人陳述原則上是被排除于法庭而不能被采信的。由此產(chǎn)生的疑問是，被調(diào)查人庭外陳述究竟具有何種證據(jù)價值。

事實上，自愿性庭外陳述所承載的信息是多方面的，具有獨有的價值和優(yōu)勢。首先，一般情況下，接受調(diào)查階段所作陳述的真實性高于其后的陳述。根據(jù)德國心理學家艾賓浩斯fH.Ebbinghaus）記憶遺忘曲線理論，人腦對某事件的記憶隨著時間而逐漸衰減。盡管根據(jù)該曲線理論，遺忘先快后慢，但記憶內(nèi)容逐步衰減是不爭的事實，因此，在案發(fā)時間距離近的調(diào)查階段作出的陳述，其真實性與可信度高于其后的陳述，有及時保存記錄的必要，可以作為其后庭審時的輔助性證據(jù)，幫助被調(diào)查者恢復記憶或修正其陳述。當庭審時被調(diào)查人作為被告人沒有陳述案件真實情況時，還可以被調(diào)查人陳述質疑其庭上陳述。在此意義上的被調(diào)查人陳述又相當于一種證據(jù)的保全，意義極為重要。其次，事后信息對記憶的影響，也需要將有關事件及時保存下來。以目擊證人為例，事件發(fā)生后，媒體對有關該事件的報道會影響目擊者對該事件的記憶。其中，事后信息有意或無意的植入，不僅有可能強化目擊者的現(xiàn)存記憶，還有可能改變其記憶的信息，甚至在原有的記憶中添加了本來不存在的細節(jié)。事后信息通常影響的是事件的核心或突出部分而非細枝末節(jié)。與事后信息有關的還有目擊者自己關于事件的推斷。例如，某事件能否被準確記憶不僅與目擊者在記憶中處理該事件的方式，還與目擊者對事件的猜測有關。當目擊者回憶該事件時，有時會將自己對事件的推測當成記憶的一部分。與猜測有關的是目擊者對事件的“凝固效應”，即目擊者對事件的評議，不管是否真實，都將植人其記憶中，成為記憶的一部分。類似地，對被調(diào)查人而言，其接受調(diào)查的過程，通常也會受到調(diào)查者、審查起訴者等提供的事后信息的影響，從而根據(jù)問訊情況編輯甚至改變原有的記憶而作出陳述。當此之時，保存原初的記憶就非常必要。再次，口頭陳述和書面陳述在表達效果上不同?？陬^陳述盡管直接且含有話外之音，包含了較多的話語外的信息，但口語不講究語法，表達形式松散，觀點不集中，對不擅長語言表達者來說尤其如此。書面陳述則由于經(jīng)過加工整理，句子結構完整、嚴謹，符合語法規(guī)則和行文要求，且意思表達集中，語義清晰，觀點明確，具有口語不可替代的優(yōu)點。正是因為上述原因，兩大法系國家均重視刑事被告人庭外供述的價值。

此外，在中國的刑事司法實踐中，雖然在可預見的將來中國刑事訴訟必將接納刑事法治的理念并向該理念指導下的訴訟模式轉型，但刑事治罪的理念仍然在當前的刑事訴訟中居于主導地位。與之相關，公、檢、法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的原則仍然是刑事訴訟的基本原則，審判中心主義的訴訟觀念和制度尚為刑事訴訟的改革愿景，加上訴訟中對庭前程序倚重的證明傳統(tǒng)。因此，庭外被告人書面陳述的廣泛適用是不爭的事實。即使將來以審判為中心的改革能順利實現(xiàn)，但受到訴訟效率、法官、檢察人員素質等多重因素的影響，審判中對書面形式言詞證據(jù)的倚賴預期仍將強韌地存在。故而，理性地接受此類書面形式的言辭證據(jù)，重視其證據(jù)資格即可采性問題的研究，對于規(guī)范其學理，推進其適用，將具有重要的現(xiàn)實意義。

三、被調(diào)查人陳述筆錄證據(jù)資格的完善

關于證據(jù)資格，我國學界多習慣于從證據(jù)特征或屬性的角度來研究證據(jù)的采用標準問題，或者視證據(jù)資格為證據(jù)概念的延伸性研究，以致訴訟實踐中，以各類判決文書為表征，對證據(jù)資格的判斷直接表述為符合證據(jù)客觀性、合法性和關聯(lián)性等三性的要求。這實際上是一種概念外延上的錯置，有回到證據(jù)資格理論的通識性認知的必要。綜合兩大法系關于證據(jù)資格或證據(jù)可采性的規(guī)則及理論，證據(jù)資格或證據(jù)的可采性實為某項證據(jù)是否具備作為證明某一事實的能力從而為裁判者所采納。目前關于證據(jù)資格的規(guī)則與理論，法定主義與裁量主義相結合是其共同趨勢。即在以客觀的、明示的法律規(guī)則宣示證據(jù)的適格性、可采性，排除司法人員主觀隨意性的同時，賦予司法人員在證據(jù)采用與否上一定的裁量權。但兩大法系各自重心有別，大陸法系傾向于借鑒和吸收英美法系國家的證據(jù)可采性規(guī)則，通過強化規(guī)則的制定以嚴格證據(jù)的采信，而英美法系傾向于強化裁量而放寬證據(jù)采信規(guī)則。

遵循上述證據(jù)資格的基本原理，完善被調(diào)查人陳述證據(jù)資格的制度設計，筆者認為，應立足證據(jù)資格中的法定主義，著重于其規(guī)則建構和完善的一面。這是因為，我國刑事訴訟素秉大陸法系法律傳統(tǒng)，對庭外證據(jù)材料采取寬松態(tài)度允許進人法庭調(diào)查程序且具有筆錄中心主義的實踐傾向，以致造成法庭上書面陳述調(diào)查對象的泛濫，亟待嚴格的規(guī)則約束。明乎此，有關被調(diào)查人陳述的證據(jù)資格，應建立和完善確保其來源具有合法性和內(nèi)容具有可信性的證據(jù)規(guī)則。

首先是被調(diào)查人陳述來源合法性規(guī)則的完善?！侗O(jiān)察法》第33條第2、3款確立了監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時應當遵循的取證標準，即與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致，并明確規(guī)定“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)”。同法第20條規(guī)定了涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調(diào)查人如實供述涉嫌犯罪的義務。這些規(guī)定構成了保證制作被調(diào)查人陳述筆錄正當性的基本原則：符合刑事審判對證據(jù)的要求且不得采取非法方法取證。但該基本要求仍然需要通過解釋予以明確，即非法的方法指涉的對象如何界定，非法取證的手段與要求被調(diào)查人如實供述之間的邊界如何把握，是否依照同法第40條第2款規(guī)定的幾種非法方法即威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)等，仍需進一步厘定。其中，如實供述的義務與《刑事訴訟法》存在的問題相同，即都因為沒有規(guī)定不自證己罪的特權，故而“如實供述”的義務在實踐中極易成為非自愿陳述甚至以非法手段獲得供述的源頭，顛覆被調(diào)查人陳述的合法性。由于《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》處于相同的位階，尚不宜將《監(jiān)察法》簡單地納入刑事訴訟制度系統(tǒng)中，通過系統(tǒng)的解釋進行，否則將面臨解釋依據(jù)的難題。

筆者認為，基于監(jiān)察調(diào)查行為作為公權力行使時應遵守的法理，從維護《監(jiān)察法》實施的合憲性出發(fā)，參酌我國已加入待批準生效的《公民權利和政治權利國際公約》中相關條款及整個公約的精神，同時參照《刑事訴訟法》和證據(jù)法理論，以下幾項要求應當是制作被調(diào)查人陳述筆錄時必須遵循的：

一是被調(diào)查人陳述筆錄制作的主體合法。這里涉及兩種情況，即由被調(diào)查人親自書寫和由監(jiān)察部門人員根據(jù)被調(diào)查人陳述的制作。對于前者，尚不存在主體合法性問題。對于后者，則應注意制作主體的資格。根據(jù)《監(jiān)察法》第14條的規(guī)定，國家將實行監(jiān)察官制度，依法確定監(jiān)察官的等級設置、任免、考評和晉升等制度。這可視為主持被調(diào)查人陳述制作主體資格的規(guī)定，即在監(jiān)察調(diào)查中，可通過解釋規(guī)定只有具有監(jiān)察官資格的監(jiān)察人員方有制作被調(diào)查人陳述筆錄的資格，否則即為主體不適格。

二是被調(diào)查人陳述筆錄取得方式、對象和程序合法。陳述取得方式的核心是陳述出于被調(diào)查人自愿。現(xiàn)行《監(jiān)察法》對非法手段的外延尚不明確，可考慮借鑒《刑事訴訟法》及其后的一系列有關非法手段的解釋，為監(jiān)察調(diào)查中的非法手段設定明確的范圍。無論如何，以刑訊、折磨、威脅等方式獲得被調(diào)查人陳述將是非法的，至于通過引誘、欺騙的調(diào)查方法獲得的證據(jù)，筆者認為不能定性為非法手段而可以作為證據(jù)。這樣既可以為公權力劃清界限，也使監(jiān)察行為具有公權力應有的公信力。筆者認為，可以為監(jiān)察調(diào)查非法手段的界定設定已經(jīng)成為共識的“自愿性陳述”原則，對監(jiān)察人員采用非法方法逼迫被調(diào)查人違背自己的意愿而作的陳述，即為應當排除采用的非法證據(jù)。與此同時，應借鑒美國“毒樹之果”的例外可采納理論，設置若干例外，對雖經(jīng)違法手段取得的被調(diào)查人陳述，如果其后出現(xiàn)一些新的情形，足以消除之前的非法，也可以作為例外予以采納。在筆錄制作的基本程序上，應當明確規(guī)定陳述的時間、地點，并按照《監(jiān)察法》第41條的要求，告知調(diào)查者的身份，陳述之前調(diào)查人員應有明確的權利告知，等等。同時，對調(diào)查全過程同步錄音錄像，作為取證程序證明的輔助性證據(jù)。此外，還應按照《監(jiān)察法》第42、43條的要求，在調(diào)查程序的啟動、調(diào)查對象的范圍上，嚴格依照法定程序和要求進行。

三是被調(diào)查人陳述筆錄形式合法。筆錄應由監(jiān)察人員兩人訊問并記錄、簽名方為有效，其中至少一人應具有監(jiān)察官資格。被調(diào)查人自己書寫的陳述應有其本人簽名（《監(jiān)察法》第44條）。由監(jiān)察人員制作的陳述筆錄應有被調(diào)查人的確認和簽名。此外，筆錄制作的格式應先由身份調(diào)查和權利告知開始。

其次是確保被調(diào)查人陳述內(nèi)容具有可采性的規(guī)則。即被調(diào)查人陳述內(nèi)容可信，可以采納為證據(jù)。比較而言，在以發(fā)達的證據(jù)制度為特色和制度優(yōu)勢的英美法系，其刑事傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外對于反思和建構被調(diào)查人陳述的證據(jù)內(nèi)容具有可采性的證據(jù)資格制度，具有借鑒意義，是被調(diào)查人陳述證據(jù)內(nèi)容可采制度構建可依據(jù)的法理。所謂傳聞證據(jù)（hearsav evidence），即用以證明所主張事項真實性的庭外陳述，其形式包括口頭、書面及有明確意思表示的敘述性動作如點頭表示同意、搖頭表示拒絕等的行為，等等。與此相關，英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則則是，在審判中一般不能采納傳聞證據(jù)，已經(jīng)在法庭上提出的，不得交陪審團作為評議的依據(jù)。在英美法系，傳聞證據(jù)規(guī)則的受重視程度僅次于陪審團，可視為英美證據(jù)法的核心和靈魂，甚至一定程度上完全可以認為，沒有傳聞證據(jù)規(guī)則，就沒有英美證據(jù)法，其證據(jù)法將失去富有魅力的特色，由此足見傳聞證據(jù)規(guī)則在英美法系中的重要性。我國目前尚無傳聞證據(jù)規(guī)則的立法，證據(jù)理論與訴訟實踐中，極易與之混淆的是根據(jù)證據(jù)來源的原始性與派生性而分類的傳來證據(jù)（與原始證據(jù)相對），即經(jīng)過復制、轉述等中間環(huán)節(jié)形成的“第二手”（second-hand）證據(jù)，包括“第二手”以上的人證、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，外延大于僅限傳聞陳述的傳聞證據(jù)。與傳聞證據(jù)作為證據(jù)規(guī)則因而具有法律效力不同，傳來證據(jù)的分類在實踐中對證據(jù)證明力的審查判斷有一定的指導意義，但并非一種證據(jù)規(guī)則，因而不具有法律效力。

需要申明的是，盡管傳聞證據(jù)規(guī)則在英美法系國家因為例外的不斷增加、規(guī)則自身受到顛覆而呈頹勢，且因該規(guī)則原有的復雜性以及民事訴訟中該證據(jù)規(guī)則已被取消，以致該規(guī)則存在的合理性受到越來越多的質疑，但該規(guī)則之于英美法系當事人主義的審判模式所具有的中心地位仍不容否認。由于傳聞證據(jù)在信息傳遞上固有的缺陷，以及遵守傳聞證據(jù)規(guī)則對于實現(xiàn)程序參與權、保障被告人的對質詢問權、維系控辯雙方力量的平衡從而約束公權力等所具有的價值，在刑事訴訟中改革但保留該證據(jù)規(guī)則已成為共識。此其一。其二，就我國刑事訴訟實踐而言，引入刑事傳聞證據(jù)規(guī)則既有發(fā)現(xiàn)案件真實、推進審判中心主義改革和刑事訴訟制度的轉型、完善證據(jù)制度、實現(xiàn)司法公正的必要性，也有現(xiàn)實的制度環(huán)境基礎。因此，將來對在我國設立刑事傳聞證據(jù)規(guī)則不應持有疑議?；蛘呒词箤υ撘?guī)則引入有疑議，以該規(guī)則的法理作為一種理想類型的證據(jù)法理，并以之為參照而完善既有的被調(diào)查人陳述制度，將是理性和可行的選擇。

遵照傳聞證據(jù)規(guī)則的法理，在被調(diào)查人自愿性陳述證據(jù)資格問題上，以下規(guī)則仍需確立：即作為規(guī)則，在被調(diào)查人陳述與該被調(diào)查人作為被告人在法庭上的陳述兩者之間，后者具有可采性。作為例外，當被調(diào)查人陳述與該被調(diào)查人作為被告人在法庭上的陳述不一致，且有證據(jù)證明被調(diào)查人陳述系被調(diào)查人自愿陳述時，則可以其庭外陳述作為證明案件事實的證據(jù)。確立這樣的規(guī)則及其例外的意義在于，確立一種宣示性價值，使監(jiān)察人員強化規(guī)則意識，即作為庭外陳述的被調(diào)查人陳述并不具有當然的證據(jù)效力，只有在符合證據(jù)收集合法性和真實性要求的前提下，被調(diào)查人陳述方可為法庭采信。

值得一提的是，《刑事訴訟法》第7條規(guī)定了“分工負責、互相配合、相互制約”的刑事訴訟體制，其結果是，我國刑事訴訟結構扁平化、刑事審判非中心化。《監(jiān)察法》第4條確立了監(jiān)察機關“與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”的角色，沿襲了既有的刑事訴訟體制。這樣的規(guī)定在證據(jù)法上的影響就是，監(jiān)察機關收集的證據(jù)可以直接在法庭上作為證據(jù)采用。這樣的規(guī)定實與刑事法治視野下的審判中心主義理念相悖，是我國刑事訴訟將來改革的重點。就此而言，本文主張的被調(diào)查人陳述筆錄證據(jù)資格的規(guī)則，具有重塑刑事訴訟理念，推進監(jiān)察人員執(zhí)法理念向刑事法治回歸的效能。

需要補充說明的是，在有關被調(diào)查人陳述制作制度完善的方法上，筆者主張的解釋方法與一般意義上的法官適用法律并在此過程中進行法律解釋不同，我國的法律解釋通常既非附屬于司法裁判權的一種活動，也非附屬于立法權或法律實施權的一種活動。此類解釋在法律上被單列為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權力，而在不同國家機關之間對這種權力的分配，則構成了一種極具中國本土特色的法律解釋體制。就《監(jiān)察法》規(guī)則的完善而言，沿用這一解釋體制的可行性路徑是，由監(jiān)察機關聯(lián)合其他部門共同制定解釋性規(guī)則，以便在實踐中施行。

四、應然證據(jù)法理下的被調(diào)查人陳述筆錄證據(jù)資格展望

既有的監(jiān)察調(diào)查作為監(jiān)察機關探究案件事實的一種程序制度設計，襲用了我國刑事訴訟審前程序制度的理念和模式，其特點是：監(jiān)察調(diào)查權的優(yōu)位性、調(diào)查運行的封閉性和被調(diào)查人地位的客體性?？梢岳斫獾脑蚴俏覈斍奥殑辗缸锏目陀^情勢，以及因應這一情勢的監(jiān)察立法愿景：強化監(jiān)督問責，嚴厲懲治腐敗，有效制約和監(jiān)督權力，達到標本兼治，以構建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機制（《監(jiān)察法》第6條）。但這樣的制度設計易于造成在公權力行使和公民個人權利保障之間重心向前者的偏移，不能實現(xiàn)兩者有效的均衡，其結果可能使刑事偵查中存在的問題在監(jiān)察調(diào)查中沿續(xù)，導致調(diào)查程序本應具有的公平性和公信力受損。這應當是制度設計者迫于當前職務犯罪情勢的無心之失。

與此相關的更深層次的原因是，現(xiàn)行刑事證明理論奉行傳統(tǒng)的主體與客體分立的二元論認知理論及我國刑事證明中的印證證明模式。印證模式已如前述，二元論的認知理論則預設了一個完備的認知主體，具備發(fā)達的認知理性，認為“在一切思維主體、一切民族、一切時代和一切文化中都是同一樣的，……這種同一性和永恒性表現(xiàn)出理性的真正本質。”而作為客體的認知對象（所予）獨立于主體存在但是可以認知（主客分立）。這一理性自負的結果，就是視前者是關鍵，是世界對于人類認識的唯一制約（“所予”神話），自信通過邏輯構造，人類獲得了關于世界的更加復雜但可靠和確信的知識，從而構建了一個認知主體全能，認知對象受動，主體、客體儼然分立的認知模式，在堅持可知論的同時陷入獨斷論，從認知的理性蛻變?yōu)槔硇缘纳裨?。在監(jiān)察人員關于被調(diào)查人陳述筆錄的制作中，監(jiān)察人員與被調(diào)查人員之間即處于這種主體與客體分立的狀態(tài)，而被調(diào)查人地位的客體化，又使前者在筆錄制作中的主觀性缺乏有效的制約，加之“印證”模式中“口供”的中心地位，以致帶有偏好和傾向性筆錄的產(chǎn)生難以避免。調(diào)查人員常常以手中掌握的被調(diào)查人員違法犯罪的初步信息，按照“印證”的思路，通過筆錄制作，作為被調(diào)查人違法犯罪的直接證據(jù)，固定已掌握的其他間接證據(jù)，進行如何保證使主觀符合客觀的調(diào)查工作。

為了更好地實現(xiàn)《監(jiān)察法》的立法愿景，使職務犯罪的懲治符合人權保障的憲制理想，應當使監(jiān)察調(diào)查程序從當前的相對合理到合理，從根本上矯治被調(diào)查人陳述筆錄制作的弊端，以實現(xiàn)職務犯罪懲治的良法善治。因此，有必要以刑事程序法治意義上的刑事審前程序制度及其法理為理想類型，本乎現(xiàn)代認知理論視野下的應然證據(jù)理論，探尋進一步變革監(jiān)察調(diào)查程序的原理，在更高的層次上完善被調(diào)查人陳述筆錄的制作。

首先，證據(jù)收集中認知理論的重新構建。在告別知識的本質論思維之后，現(xiàn)代認識論認為，知識只具有相對的確定性，是由理性主體通過對話協(xié)商的民主模式，在所有對話的參加者機會平等、言談自由、沒有特權、誠實、免于強制的條件中，通過理想的程序條件和嚴格的理由論證獲得的（哈貝馬斯）。這樣，原先與客觀的外部事物的性質聯(lián)系在一起的“真理”的概念（還原主義本體論），已轉化為“理想的證明方式”或“理想的可接受的正當性”。以司法證明而論，其正當性或合理可接受性（rational acceptahility），不僅取決于判決所適用規(guī)范本身的正當性——這取決于作為規(guī)范證成對話（商談）的立法程序是否符合理性對話（商談）標準和要求，而且取決于作為規(guī)范適用對話（商談）的司法程序是否符合包括審前程序中證據(jù)收集在內(nèi)的證據(jù)評價方式，“從演繹證明到對話證明，從‘封閉到比較‘開放的推理形式，從不容質疑的權威到在不同解決方案之間辯證選擇，已成為一種趨勢，盡管這一趨勢是在各種法律傳統(tǒng)或法律制度內(nèi)部發(fā)生的，是漸進的而非突發(fā)的?！?/p>

知識形成及案件事實構建中的論證理論對于被調(diào)查人陳述筆錄制作的啟示在于，監(jiān)察調(diào)查人員應當破除傳統(tǒng)認知理論中的本質主義和客觀主義。具體而言，監(jiān)察調(diào)查人員應當確立案件事實的建構性理念，力戒在監(jiān)察調(diào)查過程中的唯個人主義和心理主義傾向，重視被調(diào)查人陳述筆錄形成的論辯性和合意性，防止筆錄制作中的絕對主義和各種決定論。

其次，摒棄印證證明模式，注重間接證據(jù)的收集。職務犯罪證據(jù)收集中對言詞證據(jù)的依賴，以及我國刑事證明中固有的印證性思維，致使偵查實踐中出現(xiàn)了“由供到證”或者“由證到供”“證供并重”等各類取證模式。后兩種取證模式實際上都是第一種“由供到證”取證模式的延續(xù)，即取證過程始終不脫離對口供獲取的訴求，將案件偵破倚賴于口供等言辭證據(jù)上，可視為“由供到證”模式的升級或改造版。實踐部門對此的經(jīng)驗體會是：“由供到證模式的優(yōu)勢是一旦取得口供就能較為輕松的展開案件的縱深偵查，可在一定程度上節(jié)省人力、物力和辦案時間等司法資源，但是一旦無法獲取口供或被告人、證人改口，案件就會半途而廢，訴訟程序要走回頭路，必然造成訴訟成本浪費?！弊阋娖淙∽C過程中對口供的倚賴。這些取證模式使作為直接證據(jù)的被調(diào)查人陳述筆錄成為當前監(jiān)察人員證據(jù)收集的重心，不能不引起重視。尤其值得注意的是，該證據(jù)收集模式極易形成職務犯罪證據(jù)收集制度改革中的“路徑依賴”，產(chǎn)生“鎖定效應（10ck-ineffect）”，是職務犯罪偵查制度進一步改革面臨的核心難題。

突破當前職務犯罪取證制度改革瓶頸的應然之路，就是重新認識直接證據(jù)與間接證據(jù)的關系，還間接證據(jù)在訴訟證明中應有的地位。這也是監(jiān)察調(diào)查制度進一步完善中應當遵循的理路。實際上，所謂直接證據(jù)是“能夠單獨、直接證明案件主要事實的證據(jù)”的說法，無非是一種表面的現(xiàn)象和約定俗成的觀念，就其本質而言，實與間接證據(jù)的證明過程在邏輯運思上并無二致，都是一種推定。所以，直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分只具有相對意義。具體而言，應當認真對待間接證據(jù)的證據(jù)鏈證明的方式，重新審視其中的證明邏輯。要言之，組成證據(jù)鏈的間接證據(jù)總體上應具有完整性、一致性和排他性，證據(jù)鏈條中不允許有脫漏的環(huán)節(jié)，間接證據(jù)與案件事實以及間接證據(jù)相互之間必須協(xié)調(diào)一致，同時，據(jù)以定案的間接證據(jù)形成的證明體系必須排除其他一切可能性。這里只是簡單的理論上的分析且較為抽象，實際使用間接證據(jù)時還會涉及經(jīng)驗法則，因此應該更多依靠監(jiān)察調(diào)查人員在知識之外的經(jīng)驗累積。

再次，賦予被調(diào)查人在調(diào)查過程中應然的主體地位。一定程度上，“刑事訴訟的發(fā)展史實際就是被告人人權保障不斷得到加強的歷史，也是被告人訴訟主體地位不斷得到提高的歷史”。固程序主體性理論作為上述原則的回應，體現(xiàn)在刑事訴訟中，即要求將被指控有罪的人作為其自身目的的主體來對待，而不是將其作為懲罰的對象和獲得證據(jù)的工具。程序主體性理論的法理基礎在于，尊重人的尊嚴原則和貫徹國民主權的原理，即基于憲法上有關基本權利的保障規(guī)定，任何人在訴訟中均應受人格的尊重，對于關涉其利益、地位、責任或權利義務的審判，應均有參與程序以影響裁判形成的權利和地位。

如果認同訴訟中這一普適性程序主體性法理，就應在監(jiān)察調(diào)查中植入刑事程序法治的理念，確立被調(diào)查人在調(diào)查過程中的主體地位，賦予被調(diào)查人參與權、辯論權、救濟權和律師幫助的權利等，使保障人權的刑事訴訟目標得到制度化落實。具體而言，應當設置調(diào)查程序啟動的審查機制，在有被調(diào)查人參與并充分發(fā)表論辯意見的基礎上，由監(jiān)察人員提出證據(jù)證明讓被調(diào)查人接受調(diào)查的理由，并由雙方進行公開論辯，以決定被調(diào)查人是否應當接受調(diào)查。并且審查過程中應有被調(diào)查人的律師參加，以充分保障被調(diào)查人的權利。關于審查的主體，借鑒法治國家審前強制偵查行為司法審查原則，理想的審查主體應為獨立的第三方主體。在被調(diào)查人接受調(diào)查作出陳述時，應有其律師在場，被調(diào)查人接受調(diào)查期間，有與律師會見的權利。此外，應使監(jiān)察調(diào)查行為具有可訴性，對采取調(diào)查措施有異議且認為調(diào)查過程中監(jiān)察人員存在違法行為、被調(diào)查人權利受損時，皆可提起訴訟，行使救濟的權利，如此等等。

五、結語

《監(jiān)察法》的施行尚在初期和探索階段，因而在有窮之理據(jù)與無窮之情狀之間的互動、磨合無疑需要相當長的時間。可以預見，有關被調(diào)查人陳述筆錄的制作規(guī)則也將經(jīng)歷一個不斷完善的歷程。當此之際，以反思的理性對既有的制度文本提出疑思十分必要，以此“既破解了某文本的神秘，又拆開了那個文本以揭露其內(nèi)在而又任意的層系和它的前提的意思。它展示了某文本的缺陷及其隱藏的形而上學結構?！彪m然這樣的立場具有某種解構的傾向，但筆者旨在借用解構主義分析、思考問題的理路和方式，注重的是其思維的品格之于法理分析和思考的意義，借此實現(xiàn)被調(diào)查人陳述筆錄制作的制度及法理完善的建構目標。后者方為本文思考的核心，也是當下對待被調(diào)查人陳述筆錄制作制度完善應然的學術立場。