高慧云

信托發(fā)源于英美普通法系國家，而中國是大陸法系國家，因此對于家族信托中國可能存在法律上的、文化上的、認知上的問題，顯然中國并非家族信托存在的最好土壤，是否能夠運作真正的家族信托？在中國該如何思考家族信托？

1 哪些資產可以設立家族信托？設立家族信托后，信托財產能交給誰？

根據《信托法》的規(guī)定，信托財產包括合法的財產權利，即不但包括有形財產還包括無形財產，具體包括貨幣、不動產、股權、知識產權、藝術品與收藏品等。委托人設立家族信托的財產必須具有合法性，否則存在導致家族信托無效的法律風險。因此不能設立家族信托的財產包括：（1）非法的財產，包括他人的財產（如夫妻另外一方的財產）以及通過走私、盜竊、搶劫、貪污、受賄等違法方式獲得的非法財產以及其他非法侵占的公私財產等;（2）不存在的財產，包括將來可能取得的財產或權利、已經依法轉讓給他人的財產或權利、已經失效的權利等;（3）存在爭議、權屬不清的財產;（4）法律、行政法規(guī)禁止流通的財產、未經批準的限制流通的財產。

設立家族信托后，信托財產需要轉移到信托公司名下。信托財產的轉移是家族信托成立與有效的重要前提，至于財產的轉移方式，根據我國《物權法》的規(guī)定，以動產物權（包括動產所有權和動產他物權）作為信托財產，原則上以交付為轉移方式;以不動產物權（包括不動產所有權和不動產他物權）作為信托財產，原則上以登記為轉移方式。信托財產由委托人變更到受托人名下，除了履行物權登記手續(xù)外，還要履行信托財產的公示手續(xù)。

2 家族信托是否需要設立存續(xù)的期限？是否可以提前終止？

信托期限指家族信托有效設立后的存續(xù)期限，目前《中華人民共和國信托法》并沒有規(guī)定信托年限，因此中國家族信托從法律上講是可以永續(xù)的，家族信托也不一定需要設立存續(xù)的期限，存續(xù)期限多長取決于委托人自己的需要。目前像中信銀行推出的家族信托業(yè)務，信托期限設置原則上不低于5年（合）即可，最長是可以永續(xù)的，具體信托期限及提前終止條款等由委托人與受托人協商一致，在《家族信托合同》中予以明確。

另外信托是否可以提前終止？如果委托人在世，委托人和受托人協商一致，是可以提前終止的;根據《信托法》第五十三條規(guī)定，信托終止的情形包括：（1）信托文件規(guī)定的終止事由發(fā)生;（2）信托的存續(xù)違反信托目的;（3）信托目的已經實現或者不能實現;（4）信托當事人協商同意;（5）信托被撤銷;（6）信托被解除。如果委托人不在世，則需要信托文件規(guī)定的終止事由出現，信托才可以提前終止。

但一般情況下，信托不會因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不會因受托人的辭任而終止。但信托法或者信托文件另有規(guī)定的除外。

3 按照目前國內一些家族信托規(guī)定了50年的年限，是否只解決了50年內的問題？50年以后的問題如何解決？如何永久地解決傳承問題，實現真正的家族基業(yè)長青？

目前《中華人民共和國信托法》并沒有規(guī)定信托年限，因此中國家族信托從法律上講是可以永續(xù)的。然而國內的家族信托發(fā)展時期較短，出于風險防范、打消委托人顧慮等方面考量，一些信托公司在運行家族信托的時候的確做了固定信托期限的安排。此時，委托人可以通過授權特定信托主體調整信托期限，或者結合家族治理環(huán)節(jié)解決永續(xù)傳承問題。比如在家族憲法中授權家族理事會作為信托保護人調整信托期限，或在信托期滿后重新再設立一個內容相同的信托等，這樣就可以解決永久傳承問題，實現真正的家族基業(yè)長青。

4 什么是離岸？什么是在岸？家族信托應該設立在哪里？

在岸（onshore）信托，又稱境內信托、國內信托，是指設立在國內，信托關系人及信托行為在國內進行的信托。例如，一個中國委托人在中國境內設立的家族信托，或者一個美國委托人在美國境內設立的家族信托，都可稱之為在岸信托、境內信托或國內信托，在岸家族信托一般適用當地的法律并由當地法院管轄。由于在岸信托的法律適用比較單一，因此在信托法律制度欠發(fā)達地區(qū)，在岸家族信托的適用程度有限。

離岸（offshore）信托，又稱境外信托、外國信托，是指設立在境外，信托關系人及信托行為一般在境外離岸地的信托。例如，一個日VI家族信托對于一個美國或中國委托人來說就是一個離岸信托、境外信托或外國信托，BVI家族信托一般要適用BVI的法律并由當地法院管轄。離岸家族信托的設立地點是家族信托眾多要素中的首要因素，我國香港地區(qū)家族或者上市公司通過離岸公司設立家族信托的常用地點有開曼群島、澤西島、BVI等。

由于離岸地的法律有相對寬松或特別的政策，使越來越多的高凈值人士選擇設立離岸信托。出于吸引跨國投資者，增加財政收入和就業(yè)等目的，一些繼受了普通法律體系的國家和地區(qū)，如：英屬維爾京群島（British Virgin Islands）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）、庫克群島（Cook Islands）等進行了法律體系的創(chuàng)新，逐漸形成了離岸金融中心。在這些離岸金融中心設立家族信托，具有以下優(yōu)勢：（1）穩(wěn)定而靈活的立法保障;（2）有效的司法隔離功能;（3）較強的保密性;（4）稅收籌劃功能優(yōu)勢;（5）投資多元化，增值空間大;（6）繼承上的自主性。

但由于當前CRS的推進和實施，離岸地家族信托的保密性會打一定的折扣，因此建議高凈值人士根據自己資產的境內外情況來決定。一般來說，在境內的資產，傾向于在境內做信托;在境外的資產，傾向于在離岸做信托。

5 如果所有資產都在國內，是否有必要設立離岸信托？

委托人是否需要設立離岸家族信托，首要考慮的問題是信托目的，委托人應充分考慮委托人的婚姻家庭、信托財產所在地、受益人的生活和職業(yè)規(guī)劃以及委托人擬通過信托達到的具體目的。同時，信托目的必須合法，不得違背公序良俗。雖然各個法域的信托法表述不一，但是委托人不得為規(guī)避法律，包括欺詐債權人為目的而設立信托是各國信托法的通例。如果企業(yè)家想利用信托達到企業(yè)股權的集中和持續(xù)發(fā)展以及家族財富的永續(xù)傳承，則應當選擇英屬維爾京群島、開曼群島等有特別信托制度（如VISTA、STA尺制度）的法域。一般來說，家族內有除中國外其他國籍人士、財產在境外等涉外因素的，適合考慮離岸信托，反之，則更適合國內家族信托。

6 家族信托設立以后，如果在運作過程中出現問題怎么辦？如果設立信托的企業(yè)家不在世了怎么辦？

家族信托設立是一個復雜的過程，要通過信托文件、家族治理制度、家族企業(yè)治理制度來預防未來可能發(fā)生的問題。完善的家族治理制度應當包括家族憲章的制定與家族治理結構設計，而家族治理結構設計又包括家族大會、家族理事會、家族辦公室的設立及制度安排。家族理事會是解決運作中出現問題的重要機構。

同時如果企業(yè)家去世以后擔心家族理事會不能夠充分發(fā)揮作用，可以在信托文件中設立保護人，家族信托保護人在委托人或信托文件的授權下，可享有一定程度的自由裁量權，以增加或減少家族信托受益人或變更信托受益規(guī)則。尤其是在家族信托運行了較長時間出現情勢變更的情況時，保護人可根據當時的實際情況對受益人及受益規(guī)則做出調整或變更。保護人可以從家族成員中選任，也可以從非家族成員中選任，可以是自然人，也可以是像律師事務所這樣的機構。

7 家族信托出現訴訟怎么辦？內地因為信托開始時間短，截止到目前為止，內地設立的家族信托還沒有出現過糾紛和問題，那么內地家族設立信托后最有可能在哪些環(huán)節(jié)出現哪些問題？如何預期未來可能的糾紛？如果出現問題在國內有哪些糾錯機制？

內地家族在信托設立、運行的各個環(huán)節(jié)均有出現問題的風險，爭議與糾紛的情形主要體現在以下方面：

1.委托人配偶以信托財產為夫妻共有財產為由主張信托無效并分割信托財產;

2.委托人的繼承人主張信托無效并分割繼承信托財產;

3.委托人的債權人要求強制執(zhí)行信托財產以償還委托人的債務;

4.委托人涉及刑事犯罪導致信托財產被追索執(zhí)行。

針對前述問題，委托人如以夫妻共有財產設立信托，應當取得配偶的同意，且設立信托時應當確保信托財產合法，并兼顧其所負有的債務，避免損害既有債權人利益的情形發(fā)生。信托結構方面，委托人應當盡可能完善信托監(jiān)督與保護機制，以防范信托外部的沖擊。除此之外，家族財富的傳承離不開家族精神與文化的護航，委托人在傳承物質財富的同時，應當注重家族精神與文化的培養(yǎng)與延續(xù)，保障家族的團聚與和諧。

8 相對于西方國家，在中國設立家族信托存在哪些法律或文化上障礙的問題？這些問題是否有可能變通安排實現？

在英美法系，早已經形成了一套適合家族信托操作的法律制度環(huán)境。而在我國，一直是將信托作為一個金融行業(yè)進行法律規(guī)制和管理的，我國目前已經形成了以“一法三規(guī)”為基礎的比較系統(tǒng)的營業(yè)信托法律制度體系，但對屬于民事信托的家族信托來講，目前尚缺乏有針對性的法律、法規(guī)進行具體操作規(guī)制及明晰的財稅政策支持。當前環(huán)境下，《信托法》為家族信托設立提供了基本的制度架構支持，《合同法》為家族信托合同的訂立提供了特別法支持，《物權法》、《公司法》等法律為信托財產規(guī)定了基本轉移生效方式。因此當事人只要不違反《信托法》設立信托的基本生效要件，委托人就可以依照《合同法》和受托人進行協商，量身定制出家族信托合同，甚至約定一些英美國家不被允許的“保留權利”。