摘 要 建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的大量存在是一個不可回避的現(xiàn)實，實際施工人對外收款的行為應(yīng)視為其個人行為還是認(rèn)定為代理行為，責(zé)任承擔(dān)主體及法律后果將完全不同。本文擬結(jié)合所代理的中天建設(shè)集團與杭州桃源山莊建設(shè)工程施工合同糾紛一案，對上述問題加以研究。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 實際施工人 無權(quán)代理 表見代理

作者簡介：韓琪，浙江瑞坤律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：建設(shè)工程、公司法。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.141

案涉工程系位于杭州市余杭區(qū)新明半島G區(qū)工程，發(fā)包人為杭州桃源山莊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“桃源山莊”），承包人為中天建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“中天集團”）。桃源山莊與中天集團為此簽訂了《建設(shè)工程施工合同》以及《杭州“新明半島”三期G區(qū)建筑安裝工程補充協(xié)議書》。2013年12月26日案涉工程經(jīng)竣工驗收合格，后雙方就工程款結(jié)算問題發(fā)生爭議，中天集團于2016年7月訴至杭州市余杭區(qū)人民法院。本案中最大的爭議焦點是桃源山莊支付給案外第三人李某的580萬元是否應(yīng)視為已支付的工程款在最終結(jié)算款中予以扣除。

筆者擬以代理的該案為例，深入探討建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人向發(fā)包人收款行為的定性及其法律后果歸屬等相關(guān)法律問題。

一、實際施工人的定義

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）中最早出現(xiàn)“實際施工人”的表述方式?！逗贤ā分幸延械摹笆┕と恕?、“施工承包人”的表述與《解釋》中的“實際施工人”是否指向同一含義，學(xué)界和實務(wù)界尚無定論。對此，《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書，明確實際施工人指的就是實際施工中的“無效合同承包人”，有別于《合同法》中“施工人”的概念。

我國法律法規(guī)明確禁止掛靠、違法分包、違法轉(zhuǎn)包等行為，然而“實際施工人”卻正是在上述領(lǐng)域中大量存在的不容回避的現(xiàn)實。由于“實際施工人”設(shè)置的初衷是解決農(nóng)民工欠薪問題，保障農(nóng)民工將其已經(jīng)物化在建設(shè)工程中的勞動成果，故而賦予了實際施工人在工程合格的前提下，與承包人一樣擁有追索工程款的權(quán)利，甚而賦予其向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利，有條件地突破合同相對性原則。對于這樣的情況，學(xué)界一直有所保留，但在解決農(nóng)民工欠薪問題的大背景下，此舉亦屬利益權(quán)衡后所作出的現(xiàn)實選擇。

二、“項目經(jīng)理”之名與實際施工人之實

在大量建設(shè)工程類案件中出現(xiàn)了實際施工人頂著建筑施工企業(yè)“項目經(jīng)理”的名目，最后經(jīng)庭審調(diào)查查明事實上為實際施工人的情況。筆者最近代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛：（2018）浙0110民初3534號中，甚至出現(xiàn)了公司法定代表人陳述自然人陳某為其公司員工、項目經(jīng)理，而后該自然人陳某又自述為案涉工程的“總承包人”，“該項目所發(fā)生的實際民事法律后果均由我陳**承擔(dān)，工程所發(fā)生的人工費、材料款等一切均由我陳**實際支付”，即自認(rèn)為案涉工程的實際施工人，進而提出書面申請，要求作為第三人參加訴訟的情況。

從《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第二條的規(guī)定來看，擔(dān)任項目經(jīng)理至少應(yīng)具備以下條件：第一，要有企業(yè)法定人代表的委托和授權(quán)；第二，工作內(nèi)容是對具體建設(shè)工程項目施工過程的全面負(fù)責(zé)；第三，對內(nèi)而言，在工程相關(guān)事宜上代表了建筑施工企業(yè)法定代表人；對外而言，是該建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員。

從上述分析我們可知，法律意義上的項目經(jīng)理一般應(yīng)為建筑施工企業(yè)的員工，雙方應(yīng)簽署有勞動合同。從《辦法》第五條來看，項目經(jīng)理必須具備相應(yīng)資質(zhì)。2017年住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商行政管理總局制定并發(fā)布的2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》之《專用合同條款》部分3.2.1“項目經(jīng)理”一條中列明了項目經(jīng)理的建造師執(zhí)業(yè)資格等級等內(nèi)容，即是對《辦法》第五條關(guān)于資質(zhì)要求的回應(yīng)和落實。

很多個案中，包括上文所述的陳某以及中天集團訴桃源山莊一案中的李某，對外均以建筑施工企業(yè)“項目經(jīng)理”的身份出現(xiàn)，對內(nèi)與建筑施工企業(yè)簽署有勞動合同。在有些案件中，實際施工人還與建筑施工企業(yè)簽署有《內(nèi)部承包協(xié)議》，工程款的收取也是由發(fā)包人支付至建筑施工企業(yè)的賬戶而非“實際施工人”個人賬戶。從表征來看，該實際施工人系承包人的單位職工，有時還與承包人建立起了內(nèi)部承包關(guān)系，并不屬于基于無效合同而產(chǎn)生的“實際施工人”。

那么，我們是否可據(jù)上述表征而認(rèn)定其即法律意義上的項目經(jīng)理呢？筆者認(rèn)為不行。實際施工人之所以出現(xiàn)，很大一部分原因是基于其有承接工程的渠道，或者有建設(shè)施工人員等條件，卻缺乏相應(yīng)的資質(zhì)。對于工程的進展，實際施工人擁有很大的掌控權(quán)，同時一般會與建筑施工企業(yè)之間事先就工程相關(guān)的權(quán)利義務(wù)進行合同條款的安排。究竟是實際施工人還是內(nèi)部承包，應(yīng)根據(jù)具體情況慎重區(qū)分，在具體個案中是否屬于項目經(jīng)理之名而實際施工人之實的情況。

三、實際施工人收款行為的定性及后果歸屬

如前文所述，實際施工人的表現(xiàn)形式有可能以法律意義上的“項目經(jīng)理”乃至建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包人的形式出現(xiàn)，因此首先需要根據(jù)具體情況加以區(qū)分。

如果是內(nèi)部承包關(guān)系，在有授權(quán)的情況下項目經(jīng)理對外收款的行為系職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)當(dāng)歸屬于承包人，即可認(rèn)定為承包人收取了相應(yīng)工程款?！睹穹倓t》第一百七十條的規(guī)定就是對上述職務(wù)代理的界定。在無授權(quán)的情況下，項目經(jīng)理對外收款的行為有可能被認(rèn)定為表見代理，其行為后果亦歸屬于承包人，即可認(rèn)定為承包人收取了相應(yīng)工程款。

如果是掛靠、違法轉(zhuǎn)包、違法分包等情況下的“實際施工人”，則其收款的行為可能構(gòu)成表見代理。具體可分如下幾種情況：

（一）實際施工人經(jīng)建筑施工企業(yè)授權(quán)對外收取款項

這種情況下實際施工人的收款行為屬于有權(quán)代理，即實際施工人在代理權(quán)限內(nèi)，以建筑施工企業(yè)的名義實施了收款行為。根據(jù)《民法總則》第一百六十一條、第一百六十二條的規(guī)定可見，該行為對被代理人發(fā)生效力。因此，在這種情況下實際施工人收取工程款的行為后果歸屬于建筑施工企業(yè)。

（二）實際施工人未獲得建筑施工企業(yè)對外收取款項的授權(quán)，但在項目建設(shè)過程中存在收款、以建筑施工企業(yè)名義買賣、租賃等各項經(jīng)濟行為

這種情況下實際施工人的行為屬于無權(quán)代理，法律依據(jù)是《民法總則》第一百七十一條及《合同法》第四十八條的相應(yīng)規(guī)定。

但是，由于實際施工人以往存在收款以及以建筑施工企業(yè)的名義對外進行的各項經(jīng)濟活動。同時考慮到建設(shè)工程周期較長，進度款的結(jié)算方式往往在施工合同中明確約定，收款節(jié)點也相對確定。如果建筑施工企業(yè)欲對實際施工人的收款行為加以否認(rèn)，其應(yīng)有充裕的時間發(fā)現(xiàn)問題并及時糾正。若事實上建筑施工企業(yè)沒有否定實際施工人的收款及其他對外經(jīng)濟行為，則可推定該實際施工人客觀上具有代理權(quán)的表象，且發(fā)包人付款給實際施工人主觀上出于善意。根據(jù)《民法總則》第一百七十二條的規(guī)定，上述情況足以構(gòu)成表見代理。在構(gòu)成表見代理的情況下，實際施工人收取工程款的行為后果歸屬于建筑施工企業(yè)。《合同法》第四十九條亦可指向同樣結(jié)論。

（三）實際施工人未獲得建筑施工企業(yè)對外收取款項的授權(quán)，且在項目建設(shè)過程中不存在收款、以建筑施工企業(yè)名義買賣、租賃等各項經(jīng)濟行為

如前所述這種情況下實際施工人的行為屬于無權(quán)代理。同時，由于該實際施工人沒有其具有代理權(quán)的客觀表象，發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人付款的行為不能就此認(rèn)定為“善意”，故不構(gòu)成表見代理。實際施工人收取工程款的行為后果不能歸屬于建筑施工企業(yè)。即，即便發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付了一定款項，上述款項也不能認(rèn)定為系支付給建筑施工企業(yè)的工程款。

在中天集團訴桃源山莊一案中，中天集團曾在要求對工程作結(jié)算的過程中向桃源山莊提交一整套資料，其中一份“掛靠協(xié)議”赫然在列。從該“掛靠協(xié)議”可知，李某系掛靠在中天集團名下并向中天集團繳納一定比例的管理費。同時從《關(guān)于G期二次議標(biāo)費用確定事宜》、《關(guān)于新明半島三期G期總包結(jié)算事宜的會議紀(jì)要》等資料中均反映出，在合同履行、甚至工程款的結(jié)算中李某也代表中天集團處理相關(guān)事務(wù)，雖然中天集團主張其為李某購買了社保，李某系其員工而否認(rèn)掛靠事實，“但不能合理說明，亦在法庭明確要求李某出庭接受核實的情況下拒不核實相關(guān)情況，且明確向法院表示無必要核實，最后也確未讓法庭核實相關(guān)情況，明顯有違誠實信用原則”①，最終法院認(rèn)定桃源山莊向第三人李某直接支付的580萬元款項應(yīng)從工程款中扣除。

上述判決即基于李某系該工程的實際施工人的事實，認(rèn)定其收款行為的后果及于中天集團。

四、表見代理的認(rèn)定規(guī)則

根據(jù)《民法總則》第一百七十二條對表見代理作出的相應(yīng)規(guī)定，我們可以看到其對于如何認(rèn)定表見代理作出了如下安排：第一，代理權(quán)限瑕疵（包含無權(quán)、越權(quán)及代理權(quán)終止）；第二，相對人的善意及無過錯。特別對于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”的規(guī)定，其實是賦予了第三人較重的舉證責(zé)任，既要“在客觀上形成具有代理權(quán)的表象”，又要“在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”。②

五、結(jié)語

研究建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人收款的行為性質(zhì)及法律后果歸屬，起源于筆者辦理建設(shè)工程領(lǐng)域案件的過程中發(fā)現(xiàn)，實際施工人收款行為在現(xiàn)實中大量存在，且在為數(shù)不少的糾紛中，甚至成為了雙方爭議的焦點。筆者認(rèn)為根據(jù)有無授權(quán)，可將其行為歸屬為有權(quán)代理和無權(quán)代理，在無權(quán)代理的情況下進一步根據(jù)實際情況認(rèn)定，其中一部分可歸屬為表見代理，則其行為后果仍應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。

注釋：

①（2016）浙0110民初9847號《杭州市余杭區(qū)人民法院民事判決書》第10-11頁。

②王楷.建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理職務(wù)代理和表見代理問題芻議.山東審判.2017（5）.

參考文獻：

[1]朱樹英.法院審理建設(shè)工程案件觀點集成.中國法治出版社.2015.

[2]陳旻.建設(shè)工程案件審判實務(wù)與案例精析.中國法治出版社.2014.

[3]王利明.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社.2011.

[4]王利明.民商法研究（第一冊）.法律出版社.2004.

[5]王澤鑒.債法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000.