董超格 薛建蘭

【摘 要】 具有復(fù)合語言特征的表情包作為當下受歡迎的網(wǎng)絡(luò)文化符號，被網(wǎng)民用來表達喜怒哀樂等即時性情緒。文章通過分析表情包的制作和使用行為，著重解讀認定制作與使用表情包行為構(gòu)成侵權(quán)的相關(guān)條件，重點討論表情包制作和使用過程中著作權(quán)、肖像權(quán)和名譽權(quán)等權(quán)利的認定和侵權(quán)要件，就可能產(chǎn)生的倫理問題做了簡單分析。

【關(guān) 鍵 詞】表情包；著作權(quán)認定；侵權(quán)分析；法理與倫理

【作者單位】董超格，太原市中級人民法院；薛建蘭，山西財經(jīng)大學。

【中圖分類號】G209 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.14.021

一、表情包的使用現(xiàn)狀

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，當下，網(wǎng)民們更多地使用手機而不是電腦上網(wǎng)。在網(wǎng)頁瀏覽、即時通訊、視頻觀看和音樂欣賞四大項中，同一用戶使用手機占所有花費時間的比重為95%，且這一數(shù)字還在持續(xù)上升。在互聯(lián)網(wǎng)科技和智能終端高度發(fā)達和日益普及的年代，單一的文字語言已經(jīng)無法滿足網(wǎng)民的表達欲望，不能達到期待的宣泄效果。因此，內(nèi)容豐富、形式多樣的表情包這一復(fù)合語言表達形式就應(yīng)運而生，且因其制作簡單、費用低廉而日益成為網(wǎng)民日常交流的工具。

表情包由靜態(tài)文字、原創(chuàng)動漫、卡通形象和基于真人形象套圖和截取工具截取的圖片集合與動態(tài)影視資料組成，內(nèi)容多樣、內(nèi)涵豐富。時下，網(wǎng)絡(luò)上較為流行的表情包有阿貍表情包、金館長表情包、QQ表情和“葛優(yōu)躺”等。它們有的是商家出于利益考量而專門制作的；而更多的則是由網(wǎng)民DIY的。前者可能要支付少量的費用，后者則基本都是免費的。因表情包的制作、使用取材越來越廣泛多樣，其出現(xiàn)的倫理問題和法律問題應(yīng)得到重視。

表情包是一種集文字、圖片和音視頻為一體的語言符號，常見表情包按內(nèi)容構(gòu)成大致分為三類：動漫系列類、視頻類和圖片類。動漫系列類表情包取材于影響力相對較強的經(jīng)典動漫影視劇或漫畫書籍，然后經(jīng)過簡單的加工之后用以表達使用者內(nèi)心的各種情緒；視頻類表情包則主要來自影視劇的某一橋段，并加以編輯而成，也有人把自制小視頻作為表情包素材；圖片類靜態(tài)表情包以靜態(tài)為主。無論哪一種表情包都穿插了一定的文字信息，使得原本單一結(jié)構(gòu)的表情包變得內(nèi)容豐富。當前，表情包除了在各社交聊天平臺中使用，已經(jīng)有向在線視頻、紙媒中滲透的傾向，并有生活化的趨勢。

二、表情包使用侵權(quán)案例

2016年，一位學生制作了一套徐州方言特色表情包供網(wǎng)友即時使用，并未收取費用。由于該套表情包地方氣息厚重，且抓住了徐州人的語言文化特征，特別合乎他們的思維習慣和表達方式，因此，被當?shù)鼐W(wǎng)友廣泛使用，影響頗大。當?shù)匾徊┲骷t妝帝國在未獲得該學生授權(quán)的情況下，在發(fā)布的軟文廣告中嵌套使用了該表情包的6張圖片。這一行為涉嫌侵犯該學生的知識產(chǎn)權(quán)。最后在當?shù)叵嚓P(guān)媒體的協(xié)助下，該學生成功維權(quán)，該博主被迫承認侵權(quán)并向該學生主動支付500元的版權(quán)費。

“葛優(yōu)躺”是一段時間內(nèi)相當流行的表情包。表情包中，葛優(yōu)躺在座椅上，一副生無可戀、無所謂的模樣成為網(wǎng)民們表達內(nèi)心情緒的符號和工具。“葛優(yōu)躺”爆紅之后，重慶某公司發(fā)現(xiàn)了商機并在其網(wǎng)站中制作、發(fā)布了《非誠勿擾3》相關(guān)的動畫、動態(tài)表情及漫畫圖片，并進行非3QQ表情安裝包下載服務(wù)。之后，演員葛優(yōu)起訴其侵犯了自身肖像權(quán)，獲賠25萬元。

類似的表情包法律糾紛不斷發(fā)生。目前，比較常見的表情包制作、使用侵權(quán)案件主要集中在真人表情包方面。這類侵權(quán)行為取證容易，司法認定和裁決相對簡單，但涉及的社會倫理道德問題相對嚴重，是我們重點探討的對象。商業(yè)性質(zhì)的侵權(quán)，即為了營利而制作和使用表情包的現(xiàn)象屢見不鮮，這同樣是我們著重討論的表情包侵權(quán)案例。這類侵權(quán)人往往掌握一定的法律知識，其法律認定和司法裁決也復(fù)雜得多。但可以預(yù)見的是，當下和未來很長一段時間內(nèi)，表情包作為一種復(fù)合式的網(wǎng)絡(luò)語言，因其豐富的內(nèi)涵和多樣化的形式，必然會被持續(xù)使用下去，探討制定、使用表情包相關(guān)侵權(quán)責任的法律理論意義重大。

三、表情包制作的侵權(quán)分析

這里主要從表情包制作過程中可能涉及的著作權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)及其他民事權(quán)利占有和侵權(quán)事實進行分析。

1.表情包制作的著作權(quán)問題

著作權(quán)是表情包其他權(quán)利存在的必要前提，我們必須分類討論不同類型表情包著作權(quán)的占有問題。作品的著作權(quán)必須具備以下基本特征：獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和成為智力成果。這些作品形式多樣、領(lǐng)域?qū)挿?。下文?jù)此討論三類表情包的著作權(quán)問題。

第一類，以阿貍系列表情包為例，其原始卡通形象由清華大學徐翰創(chuàng)作。與卡通原形相比，阿貍動漫系列表情包中的阿貍表情可愛活潑、生動形象且極富動感，這是表情包創(chuàng)作者靈感和心智的成果，具有很強的原創(chuàng)性，滿足上文所說的智力成果和獨創(chuàng)性。這一表情包系列一經(jīng)創(chuàng)作并發(fā)布上線就為廣大網(wǎng)民所喜愛，借助高度發(fā)達的信息技術(shù)和日益普及的智能終端技術(shù)，阿貍系列表情包被廣泛傳播使用，具有很強的可復(fù)制性。這就滿足了著作權(quán)法所規(guī)定的基本構(gòu)件，享有獨立完整的著作權(quán)。

第二類，表情包原始素材的圖片和視頻大多來自有一定影響力的影視劇，其人物主角以流量明星或著名演員為主。流量明星人氣高、粉絲多，這些粉絲中不乏制圖高手，他們以偶像或是與其相關(guān)的事物作為表情包的重要構(gòu)成元素，不僅可以彰顯偶像在自己生活，特別是社交中的重要地位，而且也可以幫助偶像進行宣傳。目前，圈內(nèi)流行的偶像明星表情包有黃子韜、姚明、小S等。除了偶像派，實力派也是表情包制作的重要素材。自電視劇《人民的名義》熱播以來，偶像派男主陸毅被侯勇、王剛、張志堅和張豐毅等演技派吊打之類的討論就從未停息過。吳剛扮演的達康書記一角因為人物形象豐滿、個性鮮明突出而為一眾網(wǎng)民所津津樂道。需要強調(diào)的是，單純在網(wǎng)絡(luò)上收集圖片，截取視頻資源而不做任何有創(chuàng)造性加工整理工作的表情包制作行為，并不產(chǎn)生對該表情包系列的著作權(quán)。也就是說，享有著作權(quán)的表情包必須附著了作者的智力成果，并且，附著的智力成果越大，其享有著作權(quán)的可能性也就越高。這里需要進一步說明的是，判斷智力成果大小并不完全是看原始素材加工所花費的勞動力和時間的多少，而是要對其文學價值、信息價值和美術(shù)價值的高低進行評估。

第三類，表情包都是基于影視或是動漫等原創(chuàng)作品再創(chuàng)作得來的，也必然或多或少地對原作品權(quán)益造成侵害。這些表情包的著作權(quán)問題可以采用注明出處、支付稿酬和獲得同意等方式來化解。有例外的是合理使用和法定許可。出于宣傳原始作品的表情包只要注明作者，標明出處不算侵權(quán)。非盈利的表情包使用僅僅是娛樂性質(zhì)，且不產(chǎn)生下文將要討論的肖像權(quán)和名譽權(quán)，不視為著作權(quán)侵權(quán)。

2.肖像權(quán)的認定和侵權(quán)分析

毋庸置疑，表情包尤其是取材影視劇的表情包，其人物形象極有可能侵犯他人的肖像權(quán)。按照民法通則相關(guān)條款，公民的肖像權(quán)未經(jīng)本人授權(quán)同意，任何機構(gòu)或個人不可以進行以營利為目的的使用。侵權(quán)的兩個構(gòu)件則是未經(jīng)本人授權(quán)和以營利為目的的使用。這里的授權(quán)，即本人許可，分為默示許可和明示許可。默示許可指的是個人或商家使用他人的肖像，但是本人并未明確反對的行為。這在實體店面中很常見，很多明星在不知情的情況下成了某產(chǎn)品或是服裝的代言人，但知悉后并未起訴的，也就是默示許可，而本人一旦反對也就意味著侵權(quán)事件的發(fā)生。明示許可則是口頭或是書面答應(yīng)可以使用自己的肖像。這里有一個問題，肖像分為寫實肖像和漫畫肖像，只要能夠辨認出肖像本人的，漫畫肖像的侵權(quán)也屬于侵犯肖像權(quán)的行為。

3.名譽權(quán)侵權(quán)問題

在制作表情包的過程中，惡意丑化或是詆毀人物形象，就有可能侵犯他人或集體的名譽權(quán)。特別是近年來，隨著高等教育的進一步普及推廣，越來越多的中國公民具有了現(xiàn)代公民的素養(yǎng)，不論是國家，還是社會團體組織，都對自身名譽愈發(fā)重視。侵害他人的名譽不僅是法律問題，還是極其嚴重的社會倫理問題，必須引起足夠的重視。公安部官微2017年9月13日發(fā)布的微博明確規(guī)定三種不能隨意使用表情包的情況：第一，以商業(yè)為目的，未經(jīng)肖像權(quán)人或其三代以內(nèi)近親屬同意，隨意使用真人表情包的行為；第二，如果表情圖形存在對權(quán)利人以不適當?shù)摹八囆g(shù)”（丑化、歪曲）處理的行為；第三，未經(jīng)許可就利用特定名人肖像、影視劇片段的行為。

從表情加文字到酷炫的動圖，明星等公眾人物是表情包的最大元素之一，比如，爾康、小S、小岳岳和宋小寶等成了表情包的臺柱子。整個網(wǎng)絡(luò)社交界已經(jīng)形成了“沒有幾張拿得出手的表情包，你都不敢去聊天”的氛圍。2017年3月，爾康的扮演者藝人周杰借助媒體表達了自己對爾康表情包的看法，認為這是一種低級趣味的行為，并就網(wǎng)絡(luò)上過度扭曲和惡意丑化自身形象的表情包制作者和使用者提出了訴訟警告，這無異于給表情包制作者和使用者倒了一盆冷水。從法學的角度看，爾康表情包的制作者和使用者們未經(jīng)周杰和《還珠格格》制片方的允許就肆意對爾康表情進行加工，甚至是丑化，這已經(jīng)嚴重侵犯了片方的著作權(quán)和爾康扮演者本人的名譽權(quán)。眾所周知，語言符號本身是附著了價值傾向的，爾康的所有表情本來只是影視劇人物形象的眾多特征之一，不應(yīng)該走出劇本而進入現(xiàn)實生活，加之一些別有用心之人的炒作和利用，這必然會給角色扮演者周杰造成名譽上的損失。

四、表情包使用的侵權(quán)分析

表情包使人們在日常的交流中利用內(nèi)容豐富、形式多樣的語言來代替單調(diào)乏味的文字，增強了溝通的趣味性。表情包的使用有以娛樂為目的和以營利為目的兩種形式。以獲取利益為目的表情包使用分為以下兩種情況：一是該表情包構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品而未經(jīng)授權(quán)使用，則屬于侵權(quán)行為。真人表情包不僅要征得制定作者的授權(quán)，還必須征得肖像本人的授權(quán)。另一種是該表情包不屬于著作權(quán)意義上的作品。這就不存在侵犯著作權(quán)的問題，但也要注意造成對原始作品著作權(quán)等權(quán)利的侵犯。我國著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定，“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”屬于合理使用。但若著作權(quán)人已經(jīng)反對、肖像本人反對還繼續(xù)使用以及惡意詆毀、丑化的行為則屬于侵權(quán)行為。合理使用的法理和理論意義在于增強公眾知識福利。從這些來看，“葛優(yōu)躺”則屬未經(jīng)許可無償使用演員葛優(yōu)在《非誠勿擾》《私人訂制》《東北一家人》中刻畫的諸多角色形象的行為。

表情包是一種新型的語言文化形式，表情包的制作和使用必須基于法律。以營利為目的制作或使用表情包，一開始可能危及的只是個別公眾人物的權(quán)利和利益，但最終會給社會其他成員造成困擾。比如，個別網(wǎng)友惡意制作和傳播的爾康表情包似乎只是周杰一個人的事情，但是從長久看，必然會在社會上形成一種歪曲和丑化他人形象以娛人娛己的不正之風，影響正能量的傳播。

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