趙韻琳

摘 要 古玩交易是一類特殊商品交易，其重大誤解的認定難度較大。首先，要從重大誤解的構(gòu)成要件入手，既要考量法律行為的典型交易目的，又要注意表意人重大過失與自擔(dān)風(fēng)險的情況。其次，古玩交易行規(guī)在不違反民事法律基本原則時，會對重大誤解的適用產(chǎn)生限制。最后，重大誤解與瑕疵擔(dān)保、欺詐之間存在競合關(guān)系，古玩交易中因受到對方的欺騙或不正當影響造成誤解的，法院可以根據(jù)案件具體情況對重大誤解選擇認定。

關(guān)鍵詞 古玩 重大誤解 行規(guī) 競合

中圖分類號：D920.4

文獻標識碼：A

一、重大誤解概述

重大誤解是我國民法基本制度之一，由于在繼受德國民法學(xué)說與適應(yīng)我國法律規(guī)則之間存在斷裂而被學(xué)者稱為“我國私法史上的懸案”。因為重大誤解具有相當?shù)睦碚撾y度，所以盡管古玩交易是一類特殊的商品交易，但對于古玩交易中發(fā)生的重大誤解認定不清問題，究其根源，很大程度上是由于對重大誤解本身的認識不足，因此我們有必要首先厘清重大誤解的相關(guān)問題。

《民法通則》第59條規(guī)定行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷?！睹穹倓t》第147條規(guī)定，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。二者對“重大誤解”的構(gòu)成要件都沒有做出具體說明，在此有必要予以明確。

構(gòu)成重大誤解的積極要件：

（一）表意人對合同內(nèi)容發(fā)生重大誤解

重大誤解所誤解的合同內(nèi)容究竟是什么？《民法總則》與此前的《民法通則》都沒有加以規(guī)定，原因在于立法機關(guān)認為這本質(zhì)上是一個司法問題，隨著民事法律行為理論以及實踐類型的不斷發(fā)展，重大誤解制度的涵攝范圍會有所變化，所以認為最高人民法院從法律適用的角度對重大誤解的認定加以規(guī)定是可行的。①《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的結(jié)果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！鄙鲜鲥e誤中與古玩交易密切相關(guān)的，是標的物的品種、質(zhì)量等性質(zhì)，實踐中具體表現(xiàn)為古玩的真假、年代、材質(zhì)等。那么根據(jù)該意見，對以上這些性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識就當然地可以認定為重大誤解嗎？許多書籍文章中都將誤贗品為真跡作為對標的物質(zhì)量產(chǎn)生錯誤認識的典型來舉例，真?zhèn)侮P(guān)乎的確實是標的物的質(zhì)量，但是誤假為真并不必然落入重大誤解的調(diào)整范圍，因為“表意人對合同內(nèi)容發(fā)生重大誤解”意在強調(diào)誤解的重大性，為了保護交易安全，一般的誤解不能導(dǎo)致合同撤銷，也就是說錯誤首先必須具有交易上的重要性。何謂交易上的重要性？這個問題沒有統(tǒng)一的答案，因為某種性質(zhì)的重要性不是抽象的，需要就法律行為的典型交易目的加以認定。比如，行為人在跳蚤市場上以極其低廉的價格購買一幅自認為真跡實為贗品的字畫，結(jié)合這一交易地點與價格，從理性人的角度看此交易的典型經(jīng)濟目的在于購買藝術(shù)品用于觀賞，真假并不具有交易上的重要性，不能以無法實現(xiàn)行為人購買真跡的目的就否定雙方之間買賣合同的效力，故行為人不能主張重大誤解予以撤銷。同理，對古玩的年代、材質(zhì)產(chǎn)生一定程度的誤判，一般也不屬于重大誤解，但是雙方明確將上述內(nèi)容作為合同內(nèi)容，并對合同訂立產(chǎn)生實質(zhì)影響的除外。②

（二）表意人因錯誤做出意思表示

《合同法》第54條的規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)變更或者撤銷。其中的“因”字與《民法總則》第147條的“基于”二字表明重大誤解與實施民事法律行為（訂立合同）之間必須存在因果關(guān)系。誤解是合同訂立的原因，沒有誤解當事人就不會訂立合同或者改變合同訂立的條件。③

二、構(gòu)成重大誤解的消極要件

國際統(tǒng)一司法協(xié)會的《國際商事合同通則》第3.2.2條第2款規(guī)定：“但有下列情形之一的，當事人不得撤銷合同：（a）其陷于錯誤時具有重大過失;（b）錯誤系關(guān)于某事，就此事發(fā)生錯誤的風(fēng)險已經(jīng)由錯誤方承擔(dān)，或者依具體情事，應(yīng)當由錯誤方承擔(dān)?！蔽覈蓻]有明文規(guī)定重大誤解的消極要件，理論界目前也沒有把消極要件提高到與積極要件同等重要的位置，但我認為實踐中，特別是涉及古玩交易案件時，消極要件有相當重要的參考價值。

（一）表意人因自己重大過失而陷于錯誤

所謂重大過失，是指按照通常交易習(xí)慣應(yīng)予注意而怠于注意。表意人因自身的重大過失而陷于錯誤，其錯誤本身不可原諒，如果允許撤銷，對相對人有失公允。④比如在古玩這樣典型的實物交易中，當事人未對標的物進行實物考察而倉促購買，事后因品質(zhì)、質(zhì)量上存在問題于己不利而主張重大誤解，則難以得到支持。

（二）表意人既已承擔(dān)錯誤風(fēng)險

重大誤解制度是建立在當事人不愿承擔(dān)錯誤風(fēng)險的推定之上的，而對于投機性的合同來說，承擔(dān)錯誤的風(fēng)險是其通常的特點。一方當事人，可能抱有某些事實存在的假定并認為其認識正確，從而訂立合同，這樣他便承擔(dān)了事實并非如此的風(fēng)險。在這類場合，當事人無權(quán)以誤解為由撤銷合同。⑤上文舉過的例子在這里仍然適用，行為人在跳蚤市場上以極其低廉的價格購買字畫時，應(yīng)當預(yù)見到真假字畫價值懸殊，低價購買此類未經(jīng)鑒定確認為真跡的字畫很可能買到贗品，但其仍與對方訂立合同，可推定行為人自冒風(fēng)險，排除重大誤解的適用。

三、古玩交易行規(guī)對重大誤解認定的限制

（一）古玩交易行規(guī)的含義

在了解古玩交易行規(guī)之前，首先我們需要明確古玩的概念以及其與古董、文物的聯(lián)系和區(qū)別。古董指的是人們珍視的古代器物，因其可作為一種玩物后來又被稱為古玩，所以古玩和古董其實是同一個意思。⑥古玩和文物則具有較大區(qū)別。古玩不是法定概念，其外延并不十分確定，通常包括青銅器、瓷器、玉器、字畫、古籍善本、古典家具、竹刻牙雕、文房四寶、錢幣、織繡等十大類。⑦而文物是一個法定概念，《文物保護法》第2條對受保護的文物有明確規(guī)定。通過比較可知古玩與文物的區(qū)別主要有以下三點：一是古玩都是可移動的，而文物既包括可移動的，也包括不可移動的;二是古玩只能是古代的，而文物包含歷史上各個時代的，即不限于古代，也可以是現(xiàn)代甚至當代的;三是古玩的歷史藝術(shù)價值要求較文物更低。所以古玩與文物在概念上有交集，實務(wù)中涉及重大誤解案件的標的物準確地講主要是古玩，而非文物。

古玩交易在漫長的歷史發(fā)展過程中形成了獨特的行規(guī)，比如“買賣全憑眼力，真假各安天命?！薄安仄樊斆骝炟洠鄢龈挪煌藫Q，貨款兩清。”還有經(jīng)常被提到的“撿漏”，即以很便宜的價錢買到很值錢的古玩，以及“打眼”，即花高價買了很便宜的東西或假貨。這些行規(guī)看似霸道無理，但其實存在很大的合理性。

（二）古玩交易行規(guī)的合理性

古玩交易是一種特殊商品交易。古玩蘊含著歷史文化的沉淀，承載著制作人的情感工藝，缺乏替代性和可比性，超出了無差別的人類勞動所能涵蓋的范圍，難以確定統(tǒng)一的價值衡量標準。尤其是對于市場上大量存在的未經(jīng)權(quán)威機構(gòu)鑒定的古玩而言，其價值很大程度上取決于當事人的主觀判斷。無論是賣方還是買方，參與此類交易都是高收益與高風(fēng)險并存的，不能確定的風(fēng)險是當事人必須考量的交易成本，當事人在兩者相權(quán)衡的基礎(chǔ)上自由決定是否交易。⑧換言之當事人在古玩交易中理應(yīng)負有比普通商品交易更高的謹慎注意義務(wù)。否則一旦允許隨意退換貨，交易成本將大大提升，交易安全也無法保障，最終只會對交易起到消極作用。

（三）古玩交易行規(guī)限制重大誤解適用的條件

古玩交易行規(guī)與重大誤解制度之間顯然存在沖突，在實踐中必然需要劃清二者適用的界限。因為古玩交易行規(guī)具有現(xiàn)實的合理性，對于維護古玩交易安全發(fā)揮著重要作用，在司法上有必要加以承認，所以這一界限就表現(xiàn)為古玩交易行規(guī)對重大誤解適用的種種限制。但這并不意味著行規(guī)可以凌駕于法律之上，行規(guī)的適用反過來也需要受到法律的限制，尤其是法律基本原則的限制。有判決認為，此類交易同樣應(yīng)當合乎民法與合同法有關(guān)公平、誠信的基本原則。此交易慣例應(yīng)基于交易標的物存在真假難辨情形，在訂約時看，履行合同利益具有不確定性，獲得利益與承擔(dān)風(fēng)險對交易當事人而言相對平衡，仍體現(xiàn)射幸交易的公平性，則應(yīng)誠信守約。⑨所以，只有古玩交易行規(guī)不違反民事法律的基本原則時，對重大誤解的適用才會產(chǎn)生限制。下面我們就對重要的基本原則逐一進行分析。

1.不違反平等原則

平等原則指的是雙方當事人地位平等，一方不存在明顯優(yōu)勢地位。在涉古玩交易的有關(guān)判決中，法官判斷交易雙方地位是否平等，常常把當事人的行業(yè)認知作為考量因素，認為從事古玩生意多年的當事人，一方面應(yīng)當具備較常人更高的鑒定識別能力，另一方面應(yīng)當認識到古玩字畫等交易不同于一般物品買賣，依照行業(yè)習(xí)慣，應(yīng)以自己的技能及專業(yè)知識對標的物價值予以鑒別，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。⑩所以實踐中當事人具有行業(yè)認知往往成為不予認定重大誤解的條件之一。

這里我們需要強調(diào)，對于平等的要求不能太過嚴苛，企圖達到絕對、完全的平等是不可能的。古玩交易中，即使當事人都是內(nèi)行，在知識經(jīng)驗上也會存在較大的差距，一方當事人在一定程度上利用自己的知識優(yōu)勢是為法律所允許的，并不違反平等原則。因為這些專業(yè)知識是當事人付出大量時間、精力乃至金錢獲得的，能將知識的價值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的利益也是古玩交易的樂趣所在。這一觀點得到了司法判決的承認，有判決認為：根據(jù)收藏界的交易習(xí)慣，在古玩交易時對交易物品的真?zhèn)纬鲑u人并不保真，對古玩的識別均是憑借買受人自己的眼力、知識水平去判斷真?zhèn)?、年代，不打假、不三包、出售贗品不算騙，這是古玩市場的一項行規(guī)。古玩交易是知識、審美、經(jīng)驗、智慧的較量。古玩的樂趣，就在于真假難辨，真中有假，假中有真，主要考驗買家的眼力和膽識。能否購得真品，全憑買家的鑒賞能力。?

2.不違反自愿原則

如上文所述，表意人既已承擔(dān)錯誤風(fēng)險是重大誤解的消極要件，即對于當事人愿意承擔(dān)誤解風(fēng)險的情形，重大誤解制度便失去了適用的余地。因為古玩交易屬于實物交易，古玩交易中對當事人愿意承擔(dān)風(fēng)險的判斷，除了考察上述行業(yè)認知因素外，通常還考慮是否進行了實物查驗。實踐中對當事人見到標的物實物，并有充分時間對標的物的品相、性質(zhì)、價值等進行評估認定的情況下實施的交易行為，認為是當事人在對標的物現(xiàn)狀有清楚認知情況下作出的真實意思表示，由此產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當由當事人本人承擔(dān)，并不存在對合同內(nèi)容的重大誤解。?

3.不違反公平原則

公平原則要求當事人的權(quán)利義務(wù)要公平合理、大體平衡，合同責(zé)任與風(fēng)險要合理分配。古玩交易是否公平常常體現(xiàn)在古玩的交易價格上，實際交易價格與當事人心理預(yù)期不符的情況時有發(fā)生，但這畢竟只是當事人的主觀判斷，在沒有客觀證據(jù)證明交易價格與實際價值之間相差懸殊的情況下不能否認交易的公平性。有判決就認為：因標的物系特殊商品，無國家或行業(yè)指導(dǎo)價，交易價格的確定客觀上存在個體差異，當事人通過驗看實物對標的物的價值做出判斷，因此，不能以交易價格推斷出雙方訂立合同時是否構(gòu)成重大誤解。?再進一步講，此種情況下當事人若以顯失公平為由主張撤銷合同同樣無法得到支持。?

4.不違反誠實信用原則

誠實信用原則要求合同當事人誠實守信，以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)，不得有欺詐、虛假陳述或承諾。古玩交易行規(guī)之所以能夠被廣泛認可，一個關(guān)鍵就在于“賣方不保真”這一前提，賣方不對買方的判斷進行不當干預(yù)，保證買方意思表示的自由，就是誠實信用原則的體現(xiàn)。實踐中法院認為對于沒有證據(jù)舉證證明賣方作出承諾的情況，交易風(fēng)險由買方自行承擔(dān)，據(jù)此提出的重大誤解訴請不成立。?因此古玩交易中賣方未作出不實保證或承諾，往往成為限制重大誤解適用的考慮因素。

四、古玩交易中其他法律制度與重大誤解的競合

關(guān)于重大誤解的構(gòu)成要件，曾經(jīng)還存在這樣一項：誤解是由誤解方自己的過錯造成的，而不是因為受到對方的欺騙或不正當影響造成的。但現(xiàn)在這一項已鮮被提及，因為如果是因相對人的欺詐或不當影響導(dǎo)致行為人產(chǎn)生誤解，此時相對人便不值得保護，重大誤解應(yīng)當成立。這樣雖然在一定程度上模糊了重大誤解與欺詐等相關(guān)法律制度的邊界，但也給競合關(guān)系的存在留出了余地，在實踐中可以更好地保護誤解方的利益。剔除這一構(gòu)成要件并承認競合關(guān)系的后果就是，實踐中的一些案件本身是成立重大誤解的，只是由于當事人另行主張了其他法律制度的救濟而導(dǎo)致最終的裁判中沒有對重大誤解作出認定，在此有必要加以說明。

（一）瑕疵擔(dān)保與重大誤解的競合

現(xiàn)在的古玩交易中賣方并不一定遵循過去“不保真”的傳統(tǒng)，而會積極地對標的物的材質(zhì)、年代等做出保證或承諾，并對買方的購買行為造成不可忽視的影響，當事后證明賣方存在非故意的虛假陳述時，就違反了自愿、公平、誠實信用的原則，古玩交易行規(guī)不再適用。當保證或承諾的內(nèi)容已構(gòu)成合同主要內(nèi)容時，便成立重大誤解。而從賣方的角度看，其交付的標的物不符合約定，應(yīng)當承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。二者是競合關(guān)系，買方可選擇主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任或以重大誤解為由撤銷。

司法實踐中，因非故意的虛假承諾導(dǎo)致的古玩交易糾紛很多，有的按照重大誤解予以認定，比如在路鮮芳訴胡德敏古董買賣合同糾紛案中，雙方在交易之初對千手觀音佛像的稱呼為碧玉千手觀音佛像，欠條中也明確表述為碧玉千手觀音一尊。經(jīng)鑒定，千手觀音佛像材質(zhì)的主要成分是大理石。法院認為不論原告是否故意欺詐，被告對佛像的材質(zhì)作出錯誤認識均難以避免，而此點與價格具有重大關(guān)聯(lián)且為賣方明確的承諾，直接關(guān)系當事人訂約目的及重大利益，故應(yīng)當認定被告在訂立合同時對碧玉千手觀音佛像的材質(zhì)的誤解屬于重大誤解。?與此相似的案件有的則按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任認定，比如在陳曉明與陽羨英、長沙市芙蓉區(qū)永宣齋工藝品商行買賣合同糾紛案中，法院充分注意到文物買賣行業(yè)多年形成的“交易后不退貨”交易習(xí)慣，鑒于陽羨英向陳曉明出具的《收條》承諾“東西包老包到代，否則退款”，該承諾是其真實意思的表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法、有效。“包老包到代”應(yīng)理解為某個年代的古董，而陳曉明在陽羨英處購買的瓷器經(jīng)鑒定均為現(xiàn)代仿制品，并不是客觀真實存在的相應(yīng)年代的古董。綜上，陽羨英出賣給陳曉明現(xiàn)代仿制品的行為違背了“東西包老包到代”的承諾，故其應(yīng)按承諾履行自己的義務(wù)，對陳曉明承擔(dān)退款責(zé)任。?可見，兩起案件在法律上沒有實質(zhì)區(qū)別，后者雖認定為瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但并不意味著排除了認定為重大誤解的可能性

（二）欺詐與重大誤解的競合

與瑕疵擔(dān)保責(zé)任非故意的主觀心理狀態(tài)不同，若賣方故意作出虛假陳述或者隱瞞事實真相，則構(gòu)成欺詐。這種情況下，如買方認識錯誤是因?qū)Ψ狡墼p所致，則會出現(xiàn)一種“二重效果”現(xiàn)象，欺詐也好，重大誤解也罷，都是法律對同一行為的評價，依法二者效果均為可撤銷，原則上允許當事人根據(jù)舉證的難易以及法律后果的差異，自由選擇其主張。?

實踐中當事人也充分利用這一點維護自己的利益，往往會在主張欺詐的同時輔以重大誤解作為雙重保險。比如在厲元星與陳錦鑾買賣合同糾紛案中，厲元星主張陳錦鑾在銷售案涉家具時明確表示家具材質(zhì)為海南黃花梨，但實際上交付的家具為黑酸枝木制作而成，陳錦鑾作為出售方應(yīng)當明知其商品的特性，但陳錦鑾并未向厲元星如實披露，其行為屬于欺詐，厲元星有權(quán)要求撤銷合同;假設(shè)陳錦鑾不明知其商品特性，厲元星根據(jù)陳錦鑾的陳述相信案涉家具系海南黃花梨材質(zhì)，構(gòu)成重大誤解，厲元星亦可請求撤銷合同。?再比如王雪瑞與孫丁文、毛海瑾買賣合同糾紛案中，王雪瑞在庭審中陳述稱：“認為首先是欺詐，如果根據(jù)本案證據(jù)欺詐不成立，最少也是重大誤解，這兩個事由都是法院撤銷合同的合法事由，對事實的識別問題由法院確定?！?而法院在判決中，即使最終認定行為構(gòu)成欺詐，也并不否認重大誤解的存在。比如在呂風(fēng)雷與付英格買賣合同糾紛案中，法院最終認定呂風(fēng)雷在與付英格訂立合同過程中，隱瞞事實真相，存在欺詐行為，違背付英格購買有收藏價值的文物古玩的初衷，但同時也認為呂風(fēng)雷是以欺詐的方式，造成付英格重大誤解違背真實意思與之訂立合同。21可見，司法實踐中欺詐與重大誤解競合的情況比較常見，裁判者對此也予以認可。

五、總結(jié)

重大誤解的認定涉及對表意人內(nèi)心真意的推測，是民事法律制度中的一大難點，實踐中需要考量多種因素綜合加以判斷。具體到古玩交易，這些因素包括交易的地點、價格，當事人是否具有行業(yè)認知、是否進行了實物查驗、是否虛假承諾或隱瞞真相以及是否能說明標的物的合法來源等。它們相輔相成，需要在達到一定條件的基礎(chǔ)上才能排除行規(guī)的適用，再加上古玩交易中重大誤解極易與瑕疵擔(dān)保和欺詐發(fā)生競合，受當事人主張與證據(jù)狀況的影響，最終的裁判結(jié)果往往也并不以重大誤解示人。所以，涉古玩交易的司法實踐中對于重大誤解的認定總體上還是持比較慎重的態(tài)度。

注釋：

①李適時.中華人民共和國民法總則釋義.法律出版社.2017.461.

②李袁婕.對藝術(shù)品的年代、材質(zhì)產(chǎn)生一定程度的誤判是否屬于重大誤解.中國文物報.2012年11月11日.

③⑤隋彭生.關(guān)于合同法中“重大誤解”的探討.中國法學(xué).1999（3）.

④?韓世遠.重大誤解解釋論綱.中外法學(xué).2017（3）.

⑥文物與古玩有何區(qū)別？.https：//bbs.artron.net/thread-4397146-1-1.html.2018年1月14日訪問.

⑦文物、古董、古玩三者有何區(qū)別？.http：//news.cang.com/infos/201403/304016.html.2018年1月14日訪問.

⑧吳曉梅.古玩交易行規(guī)的適用及公權(quán)力干預(yù)的尺度把握.法律適用.2009（7）.

⑨蘇州市吳中區(qū)人民法院（2014）吳民初字第1713號民事判決書.

⑩?湖州市中級人民法院（2015）浙湖商終字第452號民事判決書.

?遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中民三終字第00173號民事判決書，云南省昆明市中級人民法院（2015）昆民二終字第6號民事判決書.

?湖州市中級人民法院（2015）浙湖商終字第452號民事判決書， 廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04民終1578號民事判決書.

?浙江省寧波市中級人民法院（2015）浙甬商終字第1284號民事判決書..

??曾令國.路鮮芳訴胡德敏古董買賣合同糾紛案評析.湖南大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文.4，5.

?湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民終3563號民事判決書.

?廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民二終字第835號民事判決書.

?廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04民終1578號民事判決書.

21河南省周口市中級人民法院（2017）豫16民終2078號民事判決書.