朱琳

摘 要 無身份者與有身份者的共同犯罪問題，一直是我國刑法理論與司法實踐爭議的焦點。以刑訊逼供罪為例，對教唆犯的概念、基本特征和刑事責任等相關問題展開討論。在有身份者和無身份者共同犯罪的情形下，探討教唆犯認定相關問題。本文基于罪責刑相適應的原則和公平正義的理念，建議在違法層面構(gòu)成共同犯罪的前提下，應當根據(jù)各自犯罪情節(jié)和社會危害程度分別定罪處罰。

關鍵詞 共同犯罪 教唆犯 刑訊逼供 身份犯

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.142

一、問題的提出

（一）來自實踐中案例的挑戰(zhàn)

案例1：2013年3月7日18時許，哈爾濱市道外分局刑偵一大隊大案中隊抓獲涉嫌販賣毒品的翟某、商某以及在商某家中吸食毒品的姜某、孫某等四人。在訊問犯罪嫌疑人過程中，一些非警務人員與幾名刑警共七人一起，數(shù)次對拒不供述的嫌疑人電擊、灌芥末油，致一人死亡。后經(jīng)查實，這七名參與者所涉嫌的罪名都是刑訊逼供罪，七名嫌疑人中有三名是正式警察，另外四人都是沒有任何官方身份的社會人員。這起哈爾濱市道外公安分局警察與“特情”聯(lián)手刑訊逼供案，反映出執(zhí)法過程的混亂，嚴重損害了司法機關的威信。那么非警務人員在刑警的指使下參與刑訊逼供，刑警人員能否被認定為刑訊逼供罪的教唆犯？

案例2：張明楷教授的經(jīng)典案例。例如，社會人員乙通過篡改年齡，在不滿16周歲時就成為警察。非警務人員甲教唆不滿16周歲的警察乙對犯罪嫌疑人實行刑訊逼供，乙接受教唆并實施了刑訊逼供行為。那么能否認定沒有警察身份的甲為刑訊逼供罪的教唆犯？

（二）理論上的反思

刑訊逼供罪屬于純正的身份犯，沒有該特定身份的人無法構(gòu)成此罪，但是在司法實踐中當不具備該主體身份的人與有身份的人共同實施刑訊逼供行為時，對沒有身份的人就可依共犯理論進行處罰。我國《刑法》明確規(guī)定刑訊逼供罪的主體為司法工作人員，即具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。認定一種違法行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看是否符合犯罪主體身份，還要看是否達到刑事責任年齡。那么無司法工作人員身份的人教唆未達到法定年齡的警察刑訊逼供的，能否認定為刑訊逼供罪的共同正犯，刑法學界也分別持不同觀點，需要我們進一步思考。

二、教唆犯的理論概述

（一）教唆犯的基本概念

1.國外對教唆犯的定義。關于教唆犯的概念，國內(nèi)外刑法學界眾說紛紜。日本刑法理論界的觀點較為簡單，認為教唆犯指的是唆使他人實施犯罪的情形。德國刑法典規(guī)定：故意唆使他人使之實行違法行為者，為教唆犯。由此可以看出，對教唆犯的定義相對綜合，基本上是站在共犯從屬性說的立場上，從被教唆人在教唆者的教唆下實施了犯罪行為出發(fā)去定義的。

此外，還有一些國外學者站在共犯獨立性說的立場上，僅從教唆者的教唆行為出發(fā)去定義教唆犯的概念，他們認為教唆行為本身就應獨立構(gòu)成犯罪，應該與正犯接受同樣的刑事處罰。例如，《格陵蘭刑法典》規(guī)定：以任何方式教唆或者幫助他人犯罪者，本法典適用之。從該法典規(guī)定可以看出，教唆犯、幫助犯和正犯應受到同樣的刑事處罰。

2.我國關于教唆犯概念的認識。國內(nèi)刑法學專家學者對教唆犯的概念也分別有不同的認識。陳興良教授認為，教唆犯是指教唆他人去犯罪的人。馬克昌教授認為，教唆犯是故意唆使他人實行犯罪的人。實施教唆的方法多種多樣，如收買、勸說、囑托、利誘、請求、命令、威脅、脅迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。盧建平教授認為，教唆犯是指促使他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而使其基于此決意實行犯罪的情形。我國《刑法典》第29條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。由此可見，教唆他人犯罪的，是教唆犯。

以上幾種觀點中，我們認為陳興良教授的觀點最為我國立法規(guī)定所接受，也是國內(nèi)大部分專家學者所認可的。在筆者看來，刑法學上的教唆應該包含多層的意思。從狹義的角度看，教唆的含義為唆使、指使的意思。從廣義的角度分析，教唆的含義也應該包括慫恿、勸說、威脅、脅迫、利誘、收買等的意思。上述觀點并沒有明確界定教唆犯的主體要素，也就是說教唆犯的主體可以是任何人，但這種結(jié)論顯然是不合理的。我們應該充分考慮教唆犯主體是否達到刑事責任年齡，是否具備刑事責任能力，在一些特定主體身份的犯罪中是否具有該種身份，例如刑訊逼供罪要求犯罪主體身份為司法工作人員，那么不具備該身份的人可不可以成為該罪的教唆犯。同樣地，教唆他人犯罪中的“他人”也應該有所限制，首先要看是否達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力。依據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、爆炸、放火、投放危險物質(zhì)、販賣毒品的行為的，對以上八種行為應當承擔刑事責任。此外，還應包括部分限制責任能力人，根據(jù)犯罪情節(jié)輕重也應受到不同程度的處罰。

綜上所述，筆者認為，教唆犯是指故意慫恿唆使具備刑事責任能力的人去實施犯罪的人。教唆犯的成立與否和被教唆的人是否實施了被教唆的犯罪行為，并無必然聯(lián)系。我們完全可以把這種情況下的教唆犯的行為定義為教唆預備或者教唆未遂等。

（二）教唆犯的特征

我國《刑法》第29條第一款規(guī)定，教唆犯指的是教唆他人犯罪的人。根據(jù)該法律規(guī)定，認定教唆犯，應該同時具備以下特征：

1.就客觀方面來說，必須存在教唆的行為。

（1）教唆者通過一定的行為，使他人產(chǎn)生犯罪意圖，進而實施相應犯罪。教唆的方式和手段多種多樣，沒有限制。正如前文所述，包括勸說、挑撥、脅迫、恐嚇、欺騙、慫恿等多種。其實質(zhì)是通過手段引起他人的犯罪意圖，一般來講，教唆行為是針對本來沒有犯罪意圖的人實施的。如果在教唆之前就已經(jīng)知道他人產(chǎn)生了犯罪意圖，再去鼓勵、唆使他人去犯罪的，實際上這種情況不屬于教唆犯，應該認定為幫助犯。另一種情況下，例如本來他人準備去實施盜竊的犯罪行為，但是在教唆者的教唆下又實施了故意殺人犯罪行為的，這種情況仍可以構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。

（2）教唆的對象必須具有刑事責任能力。在這一問題上，德日兩國刑法理論界觀點不一，限制從屬性說僅要求被教唆者的行為具備構(gòu)成要件該當性和違法性。日本刑法學者團藤重光認為，即使是無責任能力者，已有是非辨別能力的（如十二三歲的少年），使之實行犯罪的，是教唆犯。極端從屬性說則認為要求被教唆者的行為必須同時具備該當性、違法性、有責性，這就是說必須具備刑事責任能力。我國刑法學界認為，如果被教唆者無刑事責任能力，因為被教唆者不構(gòu)成犯罪，那就不能認定為教唆犯，應該認定為間接正犯。

（3）教唆的對象必須是特定的，但可以不限于一個人，也可以是多個人。德國刑法學界認為，教唆的故意必須針對特定的行為人實施。如果在公共場合，煽動、唆使不特定的多數(shù)人去實施犯罪行為的，我們認為不屬于刑法規(guī)定的教唆犯，構(gòu)成犯罪的應該按照刑法分則相關規(guī)定定罪處罰。

2.就主觀方面來說，必須有教唆他人實施犯罪的故意，也就是認識到他人沒有犯罪的故意，且明知自己的教唆會使他人產(chǎn)生犯罪的念頭，仍放任他人去實施犯罪行為，造成某種危害他人和社會的結(jié)果。一般來說，教唆人在主觀方面都是直接故意。間接故意能否構(gòu)成教唆犯這一問題還存在爭議：肯定說認為，教唆犯的故意包括直接故意和間接故意。日本刑法學者大塚仁認為，教唆的故意即使是未必的故意也可以，這是通說。未必故意和我國刑法規(guī)定的間接故意大體相同。否定說認為，教唆犯只能是直接故意，不可能是間接故意。筆者比較贊同肯定說，無論直接故意還是間接故意都是行為人的主觀心理態(tài)度，都應該認定為教唆犯。過失教唆的，不應構(gòu)成教唆犯。例如因為一句不經(jīng)意的玩笑話，導致他人實施了犯罪行為，結(jié)果受到了刑事處罰，這樣難免有主觀歸罪之嫌。

三、學理上的討論爭議

（一）有身份者教唆無身份者實施刑訊逼供的情形

在我國，對于有身份者與無身份者共同實施刑訊逼供問題的處理上，有以下幾種觀點：

1.共犯從屬性說是德國刑法學界的通說，將共犯從屬性分為下列三種：

（1）最小限度從屬形式。只要正犯的行為符合構(gòu)成要件，即使缺乏違法性、有責性，也不影響幫助者或者教唆者成立共犯。

（2）限制從屬形式。正犯行為符合構(gòu)成要件和違法性，即使缺乏有責性，也不影響教唆者和幫助者成立共犯。

（3）極端從屬形式。正犯的行為不僅要符合犯罪構(gòu)成要件，還要同時符合違法性與有責性，也就是以完全犯罪為必要，幫助者和教唆者才能成立共犯。

根據(jù)共犯從屬性說，有重視正犯身份和罪名的觀點，主張有身份者為不真正身份犯的教唆犯或者幫助犯。符合主體身份的人教唆無身份人員實施刑訊逼供，如果認定行為人為刑訊逼供罪的教唆犯，被教唆的無身份人員為刑訊逼供罪的幫助犯，那么就會出現(xiàn)兩者都是共犯而沒有正犯的情況。從共犯成立的基礎出發(fā)，在共同犯罪中正犯是必不可少的，那么上述觀點就不太合理。如果一定要認定兩者為刑訊逼供罪的共犯，那么只能認定司法工作人員為刑訊逼供罪的教唆犯，被教唆的無身份者為刑訊逼供罪的實行犯，但是又沒有司法工作人員的身份。我國刑法學界大多數(shù)學者認為：有身份者構(gòu)成間接實行犯，無身份者是從犯。因此，司法工作人員構(gòu)成間接正犯，被教唆者構(gòu)成從犯。

2.共犯獨立性說是主觀主義刑法學者的共犯屬性論。共犯獨立性說主張，教唆犯的成立及犯罪性質(zhì)取決于其教唆他人犯什么罪，至于被教唆人是否實施了所教唆的罪，不影響教唆犯的成立。依此邏輯，即使被教唆者沒有接受教唆，教唆的人也要被認定為教唆犯。筆者不贊同共犯獨立性說，這種說法注重的是教唆行為，而沒有考慮實行行為。僅僅教唆行為，永遠不會造成法益侵害的現(xiàn)實結(jié)果，這樣只會擴張了刑事處罰的范圍，浪費了司法資源。

筆者認為，案例1中的刑警人員不應該被認定為刑訊逼供罪的教唆犯。刑警人員雖然具有主體身份，但是非警務人員沒有該身份，在犯罪主體方面就不符合身份條件。馬克昌教授認可根據(jù)教唆犯、幫助犯定罪的原理，認為有身份者教唆或幫助無身份者實施非身份犯的犯罪，有身份者應以非身份犯的教唆犯或從犯論處。刑訊逼供罪教唆犯的成立要求被教唆人必須有司法工作人員的身份，本案中被教唆者沒有該身份，根據(jù)犯罪情節(jié)輕重，應該認定被教唆者為故意傷害罪或者故意殺人罪，我國《刑法》也規(guī)定刑訊逼供致人傷殘、死亡的，法律擬制為故意殺人罪，故意傷害罪，并從重處罰。因此刑警人員應認定為故意傷害罪或故意殺人罪的教唆犯，由于甲是司法工作人員，犯罪性質(zhì)較惡劣，在量刑時可以考慮從重處罰。

（二）無身份者教唆有身份者實施刑訊逼供的情形

對無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的教唆犯或幫助犯這一觀點，理論界大多數(shù)人持贊同意見，在刑事立法和司法實踐中也有所體現(xiàn)，表明我國刑法已經(jīng)認可無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共犯。但無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實行犯問題，刑法學界存在不同的認識。歸納起來，主要有以下三種觀點：

1.肯定說。這種觀點認為，無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共同實行犯。例如，甲是非國家工作人員，乙是管理公共財物的國家工作人員。甲教唆乙盜竊其管理下的公共財物，甲與乙構(gòu)成貪污罪的共犯。雖然甲不具備國家工作人員身份，但因為他實際教唆乙參與盜竊，乙是國家工作人員，甲構(gòu)成貪污罪的教唆犯。同樣地，前述案例2中非警務人員甲教唆不滿16周歲的警察乙對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供，甲是無身份者，乙是司法工作人員，甲教唆乙刑訊逼供，甲和乙都參與了刑訊逼供活動，甲和乙構(gòu)成共同犯罪，應當認定甲為刑訊逼供罪的教唆犯。

2.否定說。否定說認為，無身份者是不可能實施真正身份犯的實行行為的而只能構(gòu)成真正身份犯的教唆犯、幫助犯。德國學者羅克辛教授認為，真正身份犯屬于義務犯，有身份者與無身份者共同參與犯罪，前者成為正犯，后者只可能成為共犯。例如背叛國家罪的犯罪主體只能是具有我國國籍的人，不是我國公民的，不可能與我國公民構(gòu)成共同正犯。

3.折中說。持這種學說的學者認為應當具體情況，具體分析?？梢岳斫鉃闊o身份者可以參與真正身份犯的實行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯;無身份者不可能參與到真正身份犯實行行為中的，那就不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯。某些犯罪實行行為要求特殊主體身份，一般來說，是不可能與有身份者一起實行的，因此不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯。

無身份者教唆司法工作人員實施刑訊逼供行為，使得原來沒有犯罪企圖的司法工作人員，實施了刑訊逼供行為，并實現(xiàn)了無身份者的犯罪目的，依據(jù)共犯處罰根據(jù)一一惹起說，教唆行為已經(jīng)產(chǎn)生了非難可能性。一般情況下，司法工作人員是具有刑事責任能力的成年人，但是現(xiàn)實情況可能比較復雜。如果被教唆者不具備刑事責任能力，那么問題就在于對教唆者的行為如何認定。案例2中不滿16周歲的乙通過篡改年齡成為司法工作人員，無身份者甲并不知情，而且教唆乙實施了刑訊逼供。顯然，甲和乙在違法層面上成立共同犯罪，但是由于乙不滿16周歲，具有責任阻卻事由，無法承擔刑訊逼供罪的刑事責任，所以僅對甲按刑訊逼供罪定罪處罰。有觀點認為甲應認定為刑訊逼供罪的間接正犯，筆者并不贊同。因為間接正犯要求之一是利用無刑事責任能力之人，而乙不滿16周歲，屬于減輕刑事責任能力人，已經(jīng)具有一定的辨認和控制能力，因此，不能認為是甲通過唆使支配控制了乙的行為，只能認定甲為刑訊逼供罪的教唆犯。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，甲屬于教唆未滿十八周歲的人犯罪，應當從重處罰。

筆者認為研究透徹教唆犯和身份犯可以更準確地認定行為人的刑事責任，無論對于刑法理論，還是在司法實踐中都具有重要意義。在處理共同犯罪案件時，以正犯為中心，能夠更好地確定教唆犯和幫助犯。與正犯一樣，共犯的處罰依據(jù)在于引起了法益侵害的危險性。從屬性說以行為主義犯罪共同說為理論基礎認為，教唆犯在共同犯罪中起從屬作用，教唆犯的成立和可罰性取決于被教唆者的實行行為。只有當正犯實行犯罪行為，發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實危險并應受到刑事處罰的情況下，教唆犯才能成立和被處罰。而獨立性說以行為共同說為理論基礎認為，共犯的教唆行為社會危害性和人身危險性較大，應該獨立承擔刑事責任。

綜上，筆者比較贊同教唆犯從屬性說。如果僅有教唆或者幫助行為，而不存在侵害法益的現(xiàn)實危險，就對教唆者處以刑罰，這有違刑法的謙抑性原則。如果正犯的行為構(gòu)成犯罪，那么處罰教唆犯也是合法的，然而被教唆者并沒有實施犯罪行為，則無刑事處罰的必要。從屬性說一方面限制了刑罰的濫用，另一方面也符合罪刑法定的原則。張明楷教授認為，在有身份者與無身份者共同犯罪案件中，首先要認定正犯，無身份者不可能成為身份犯的正犯。身份犯要求犯罪主體具備特定身份，這也是犯罪構(gòu)成的基本要求之一，然后認定共犯的前提是正犯實施了符合該犯罪構(gòu)成要件的違法行為。當無身份的人教唆有身份的人去實施犯罪行為時，有身份的人為正犯，而且無身份的人沒有觸犯其他犯罪，對無身份的人只能按照身份犯觸犯的罪名定罪處罰。當有身份者教唆無身份者實施犯罪行為時，以刑訊逼供為例，如果被教唆者的犯罪行為致人重傷或死亡，符合相應犯罪構(gòu)成，則應按《刑法》第232條的規(guī)定定罪處罰，而不能認定為刑訊逼供罪。總之，無身份者與有身份者在違法層面構(gòu)成共同犯罪的前提下，應當根據(jù)各自犯罪情節(jié)和社會危害程度分別定罪處罰，只有這樣才能更好地實現(xiàn)罪責刑相適應的原則，符合正義理念的實質(zhì)要求。

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