摘要：目前，我國法人本質(zhì)理論研究存在四個問題：一是簡單法律移植的進(jìn)路遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過本土化：二是大陸法系與英美法系各行其是；三是偏于抽象的理論研究和思辯，忽視了法人制度的實(shí)踐；四是碎片化嚴(yán)重，缺乏體系化及創(chuàng)新性。本文認(rèn)為，缺乏以問題為導(dǎo)向的研究思路和學(xué)術(shù)追求、進(jìn)行本土化研究具備難度、體系性研究自身存在短板、學(xué)界與實(shí)務(wù)界自說自話是法人本質(zhì)理論研究格局未能改變的主要原因。法人本質(zhì)理論研究的未來在于提升理論研究的體系化、具體化、實(shí)用性，提高法人本質(zhì)理論的可接受性以及兩大法系的的本土化融合。

關(guān)鍵詞：法人本質(zhì)理論；三元論；大陸法系；英美法系；本土化

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）01-0122-08

收稿日期：2017-09-07

作者簡介：郭昌盛（1991-），男，山西平遙人，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法總論、財(cái)稅法。

引言

國外對于法人本質(zhì)理論的研究由來已久，但直到現(xiàn)在也沒有就法人本質(zhì)到底是什么達(dá)成共識，甚至有學(xué)者斷言關(guān)于法人問題的爭論其實(shí)是不可解決的法哲學(xué)問題。在我國，法人本質(zhì)理論作為—個舶來品，學(xué)者對其研究的時間并不長。多數(shù)學(xué)者僅僅是將歷史上關(guān)于法人本質(zhì)理論的擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說進(jìn)行介紹，然后簡單地指出實(shí)在說是通說。這種缺乏自覺性、反思性的研究，脫離了具體的時空背景和語境，實(shí)無益處。在愈加理性的現(xiàn)代學(xué)者看來，追尋法人本質(zhì)理論的答案也許沒有什么實(shí)際意義，但其價(jià)值就在于追尋過程的本身，有無正確答案已經(jīng)顯得不太重要。隨著《民法典》的制定，法人本質(zhì)理論逐漸成為法學(xué)界研究的熱點(diǎn)，但仔細(xì)觀瞻會發(fā)現(xiàn)，我國自從引進(jìn)法人本質(zhì)理論之后并沒有實(shí)質(zhì)性的理論突破，遑論重大理論創(chuàng)新。

一、簡單的法律移植陷入困境

（一）研究起點(diǎn)的局限

在法人本質(zhì)理論研究過程中。我國一直囿于德國的三元論（即擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說）及基爾克的有機(jī)體說，沒有就具體理論的歷史源流及其細(xì)節(jié)進(jìn)行深入的探討，也沒有講清楚所要討論的話題。如學(xué)界公認(rèn)薩維尼是擬制說的集大成者，基爾克是有機(jī)體說的重要奠基者，但卻鮮見對薩維尼、基爾克關(guān)于法人本質(zhì)理論的系統(tǒng)f生論述，沒有讓讀者感知到薩維尼、基爾克是在什么背景下提出這些理論的、這些理論提出的目的是什么以及這些理論適用的具體語境是什么，這就導(dǎo)致了理論研究成果的空洞化，缺乏說服力。從我國現(xiàn)有的法人本質(zhì)理論的研究成果來看，其大抵遵循了借鑒從日本及我國臺灣地區(qū)傳入的德國理論的路線。問題就在于即使是德國法學(xué)界對于薩維尼、基爾克提出的擬制說、有機(jī)體說的研究也是十分零碎的，經(jīng)由日本及我國臺灣地區(qū)傳入的研究成果更是只言片語。也就是說，國內(nèi)對德國法人本質(zhì)理論的研究都是建立在二手資料基礎(chǔ)上的，缺乏對具體理論內(nèi)涵的深入挖掘。

筆者對相關(guān)研究資料進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，目前我國對法人本質(zhì)理論進(jìn)行相對集中探討的著作極為缺乏，為數(shù)不多的幾本著作如《法人制度通論》《民事主體論》《法人制度論》《民法上的人》《法人制度法理研究》等也未能對德國法人本質(zhì)理論進(jìn)行深入挖掘。除上述著作外，大量的民法總論（則）或者民法原理的教材、論文都是在借鑒老一輩民法學(xué)者以及我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者相關(guān)論述的基礎(chǔ)上成型的?？梢钥闯?，我國關(guān)于法人本質(zhì)理論的研究從一開始就是以一種簡單的法律移植的方法進(jìn)行的，屬于“先天不足”。

（二）間接研究轉(zhuǎn)向直接研究

隨著留德歸國的民法學(xué)者日漸增多，我國對德國法人本質(zhì)理論開始了更深層次的探討。如《德國民法中的法人制度》《企業(yè)社團(tuán)主義：新工業(yè)政策與法人的“本質(zhì)”》《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》《德國公司法中的代表理論》《人類團(tuán)體的本質(zhì)》等譯文以及《法人本質(zhì)理論的重新審視與評判——一種實(shí)用主義的路徑》《法人有機(jī)體說研究》《公司法律地位研究——以人格與責(zé)任為核心的考察》《論薩維尼法人代理說的政治旨趣和知識譜系》《論民法典法人性質(zhì)的定位——法律歷史社會學(xué)與法教義學(xué)分析》等本土化研究。然而，盡管越來越多的學(xué)者開始直接研究德國的法人本質(zhì)理論，但就目前情況而言仍然存在以下問題：一是總體數(shù)量不多，德國法學(xué)界尤其是薩維尼、基爾克等關(guān)于法人本質(zhì)理論的著述仍然沒有得到整體、系統(tǒng)的介紹；二是資料較為老舊，無論是薩維尼的擬制論、基爾克的有機(jī)體說還是耶林的否認(rèn)論，學(xué)者在研究時仍將精力集中于法人本質(zhì)學(xué)說所寓居的幾篇文獻(xiàn)上。如有機(jī)體理論最早由貝澤勒提出，只是由基爾克進(jìn)行明確的表述，而且即使是基爾克自己對有機(jī)體理論的研究也經(jīng)歷了較為曲折的變化，但這些并未引起學(xué)者的關(guān)注。

（三）本土化努力不夠

目前，我國民商法十分依賴于德國法學(xué)。介紹德國某一學(xué)說及制度、將德國學(xué)說或制度概念化、采用簡單的法律移植路徑并試圖說服立法者采用與德國一致的法人制度一直是民商法學(xué)者孜孜以求的目標(biāo)，這一點(diǎn)從《民法典》的編纂便可觀其一二。有學(xué)者對我國1986年《民法通則》中的法人制度與德國法人制度進(jìn)行對比后得出結(jié)論：我國兼采法人擬制說和法人實(shí)體說，但又同時主張法人實(shí)體說是我國的通說。不僅如此，我國歷次民法典的編纂一直以德國法人制度為藍(lán)本，試圖將德國法人制度的內(nèi)容原封不動地搬過來。如在2017年新通過的《民法總則》中，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的二分法、法人有限責(zé)任等制度采取了營利性法人、非營利性法人、特殊法人三分法的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界對此一片嗟乎，甚至對我國未能采取德國社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人二分法的模式進(jìn)行了批判。但應(yīng)看到，學(xué)者在借鑒、移植德國法人理論學(xué)說的同時卻忽視了德國法人制度的實(shí)踐。如德國民法典的《立法理由書》中認(rèn)為“法人作為認(rèn)為創(chuàng)造之缺乏意思之權(quán)利載體，必須由他人代表”，但在民法典的《立法記錄》中則強(qiáng)調(diào)指出“法人是具有行為能力的實(shí)體，因而通過其機(jī)構(gòu)自身參與交易，抑或是不具有行為能力，因而需要由他人來代表？這個問題，應(yīng)該由法學(xué)界來定奪”。由此可以看出，我國關(guān)于法人本質(zhì)理論的研究很難與本國實(shí)際需求相適應(yīng)，仍然是空中樓閣。

當(dāng)然。我國對法人本質(zhì)理論的研究也并非緊著大陸法系的理論進(jìn)行單一的借鑒，也有學(xué)者逐漸開始借鑒英美法系的理論學(xué)說。法人制度只要存在，人們就會一直追問下去，法人的問題也將一直存在，變化的只是人們追問的方式而已。正如休謨所言，一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎離人性多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。英美法系也難脫法人本質(zhì)理論的爭議。即使同時借鑒大陸法系和英美法系關(guān)于法人本質(zhì)理論的學(xué)說，抑或就法人本質(zhì)理論之間展開爭論，仍然難以掩蓋本土化努力不夠的事實(shí)。

目前。大多數(shù)研究的套路都是國外有哪些制度、有哪些理論，我國也應(yīng)該有。因?yàn)閲庥蟹ㄈ吮举|(zhì)三元論的討論，所以我國也應(yīng)該有；因?yàn)榈聡姆ㄈ耸怯邢挢?zé)任，所以我國也應(yīng)該堅(jiān)持法人有限責(zé)任；因?yàn)榈聡ㄈ瞬扇∩鐖F(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人二分法模式，所以我國也應(yīng)該采取該模式。問題是，為什么我國也應(yīng)該如此？這種簡單的法律移植最突出的問題就在于缺乏對我國實(shí)際情況的考量，或者根本就不對我國的法律需求進(jìn)行分析。如商事合伙在我國大量存在，尤其是金融行業(yè)存在大量的合伙型基金，甚至有些有限合伙僅有一個普通合伙人，其他合伙人都是有限合伙人，但仍然不具備法人資格。按照實(shí)在說的觀點(diǎn)，大量的合伙實(shí)際上具備了法人身份，只是因?yàn)閷W(xué)者缺乏對國情需要的理解、缺乏對國外法人理論的批判性反思，才助推了將合伙排除在法人之外的立法。

二、兩大法系各行其是

（一）大陸法系：三元論的假想對立

學(xué)界一般認(rèn)為。在法人本質(zhì)理論上存在的擬制說、否認(rèn)說、實(shí)在說（包括有機(jī)體說、組織體說）的爭議是相互對立、相互排斥的。但近來這一觀點(diǎn)受到質(zhì)疑，有學(xué)者尖銳地指出“這三者并不是等價(jià)的，它們并不是按照一個標(biāo)準(zhǔn)劃分的”?！叭摰目偨Y(jié)顯然混同了社會理論和法律理論，每一個理論都并不是站在法律規(guī)則的分析上進(jìn)行的，而是站在對公司的實(shí)體化認(rèn)識基礎(chǔ)上的。顯然，這三種歸納都難以涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中的多元化的組織模式。對這種三元論奉為經(jīng)典，并試圖在此框架內(nèi)將其硬生生地套在公司和企業(yè)之上，在某種程度上是概念法學(xué)的延續(xù)，這是因?yàn)閷@種以法律解釋為主體的法學(xué)而言，沒有概念就沒有起點(diǎn)?！?/p>

大陸法系的法人本質(zhì)理論傳入英美法系國家后，一些學(xué)者也對法人本質(zhì)理論的爭議進(jìn)行過全面梳理。從其對法人本質(zhì)理論三元論爭議的總結(jié)來看。擬制理論和實(shí)體理論并非是對立關(guān)系，而是相互補(bǔ)充的關(guān)系。如對于擬制說無法解決的法人侵權(quán)和法人犯罪問題。實(shí)在說認(rèn)為法人不需要國家擬制而先于國家法律存在，從而具備侵權(quán)能力和犯罪能力，進(jìn)而應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任。

無論是薩維尼的擬制說、耶林的否認(rèn)說，還是基爾克的有機(jī)體說，這些理論實(shí)際上探討的并非是法人的本質(zhì)問題，而是法人的地位問題一即法人在社會層次中處于什么地位、國家如何應(yīng)對法人這些團(tuán)體的存在，等等。在擬制說看來，法人是國家法律擬制的，而非先驗(yàn)的存在，最經(jīng)典的表述莫過于“非依法律規(guī)定，法人不得設(shè)定”；而依據(jù)實(shí)在說，法人是一種由自然人聯(lián)合而成的、現(xiàn)實(shí)的肉體和精神的統(tǒng)一體，是某種統(tǒng)一的、固定的共同意思的載體，即“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)”。基爾克在對擬制論進(jìn)行辯駁時指出，在國家法中，擬制說的追隨者實(shí)際上是發(fā)動了殲滅國家人格觀念的戰(zhàn)爭，當(dāng)擬制人格概念運(yùn)用于人間最高權(quán)力時，它就顯得格外不恰當(dāng)。關(guān)于擬制說和實(shí)在說哪一種是有利于資本的，哪一種是有利于管制的，即使是英美法學(xué)者實(shí)際上也是基于國家與法人二者關(guān)系的角度展開討論的。也就是說，擬制論主張的法人由國家擬制遵從的理論是國家對社會的全面控制，背后的理念仍然是國家威權(quán)主義；而實(shí)在說主張的法人先于國家法律的承認(rèn)而存在。實(shí)際上是將國家與個人之間直接面對的關(guān)系轉(zhuǎn)化為國家、法人團(tuán)體、個人的三層社會結(jié)構(gòu)，使得國家與個人之間存在法人這一社會層次，進(jìn)而緩和國家與個人之間的緊張關(guān)系，防止愈發(fā)強(qiáng)大的國家對日益弱小的個人的侵襲。對此。德國學(xué)者也曾指出：“法人實(shí)在說為擺脫國家控制自由設(shè)立團(tuán)體開辟了道路”。一言以蔽之，擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說都是基于中世紀(jì)發(fā)展起來的社會中間團(tuán)體被現(xiàn)代民族國家摧毀，政治自由的中心從集體轉(zhuǎn)向個人之后，不同的學(xué)者站在不同的政治立場而提出的國家社會理論學(xué)說。本身沒有很強(qiáng)的法律意義，且并沒有實(shí)質(zhì)性的沖突與對立。

（二）英美法系：實(shí)用主義下的財(cái)產(chǎn)與實(shí)體之爭

英美法系在討論法人本質(zhì)的時候，最初仍然受到德國擬制說、實(shí)在說的影響，英美法學(xué)者對德國法人理論的梳理就是很好的例證。而且梅特蘭也曾不遺余力地將基爾克的有機(jī)體理論翻譯成英文。19世紀(jì)英美法系都將擬制說作為解釋公司法人本質(zhì)的理論學(xué)說，20世紀(jì)初實(shí)在說在美國存續(xù)了一段時間，20世紀(jì)20年代開始公司實(shí)在說在美國日漸式微，美國法學(xué)界關(guān)于公司本質(zhì)的理論暫時告一段落，公司合同理論逐漸成為美國法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。

英美法系尤其是美國法學(xué)界對公司本質(zhì)的爭論并沒有陷入三元論的泥潭，而是走了一條更為實(shí)用的道路。當(dāng)今社會中最重要、最常見的法人莫過于公司，而美國法學(xué)界關(guān)于法人理論的研究也基本上是以公司為原型的。在看待公司的問題上，美國法學(xué)界爭論的不是公司到底是擬制還是實(shí)在的問題，而是爭論公司是一個實(shí)體還是僅僅是股東財(cái)產(chǎn)的集合。由此可以看出，美國法學(xué)界對公司本質(zhì)的研究實(shí)際上是德國法學(xué)界法人本質(zhì)研究的前提和基礎(chǔ)。換言之，只有實(shí)體論在關(guān)于公司是財(cái)產(chǎn)集合還是實(shí)體的爭論中勝出之后，德國法學(xué)界的擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說才有爭議的必要。如果僅僅將公司這個法人視為股東財(cái)產(chǎn)的集合而非一個實(shí)體，就沒有必要討論這個實(shí)體到底是先于法律，還是后于法律而存在。

當(dāng)然。英美法系關(guān)于公司是財(cái)產(chǎn)集合還是實(shí)體的爭論屬于微觀層面的觀察，其目的是明確股東在公司中財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限問題，而大陸法系三元論的討論則屬于宏觀層面的問題。其目的是為了劃清國家與個人之間的界限，明確國家權(quán)力的邊界。因此，英美法系和大陸法系關(guān)于法人本質(zhì)理論的研究實(shí)際上是各行其是。正是由于英美法系更關(guān)注微觀層面具體問題的解決。堅(jiān)持了實(shí)用主義的思路，才使得我國學(xué)者驚呼關(guān)于公司本質(zhì)真正爭論的并不是擬制說、實(shí)在說和否認(rèn)說的三元論，而是公司是財(cái)產(chǎn)還是人格。

（三）兩大法系關(guān)于法人本質(zhì)理論研究之融合

雖然大陸法系與英美法系兩大法系在關(guān)于法人本質(zhì)理論的爭論上各行其是，但并非完全沒有交叉。早在20世紀(jì)80年代末，就有一些德國學(xué)者認(rèn)識到：法人本質(zhì)問題并非是一個無解的形而上的哲學(xué)問題，而是社會學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至政治學(xué)的問題，法人本質(zhì)理論是法人治理結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ)；應(yīng)當(dāng)超越方法論或者價(jià)值觀上的個人主義與集體主義兩種進(jìn)路來研究法人本質(zhì)問題。法人的社會本體應(yīng)當(dāng)被看作是一個“集體”或“團(tuán)體行動者”；法人的法律人格必須與法人的社會本體一致，法律人格化的功能就是建立起一個允許運(yùn)行閉合與環(huán)境開放的新型結(jié)合的次級自創(chuàng)生系統(tǒng)。他們指出：當(dāng)前的企業(yè)合同理論沒有充分發(fā)揮企業(yè)組織化的優(yōu)勢與潛力，應(yīng)當(dāng)采取“企業(yè)社團(tuán)主義”的法律政策，倡導(dǎo)建立于微觀社團(tuán)主義式社團(tuán)生產(chǎn)者聯(lián)合基礎(chǔ)上的法人治理結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，盡管通過合同實(shí)現(xiàn)靈活性是當(dāng)時的主流要求，但在歐洲經(jīng)濟(jì)是走美國化還是日本化之路的激烈爭論中，德國學(xué)者提出了另一種選擇：通過組織增強(qiáng)靈活性?？梢姡词故谴箨懛ㄏ狄灿蟹ㄈ吮举|(zhì)是財(cái)產(chǎn)還是人格的爭論。

反觀英美法系對于法人本質(zhì)的探討，雖然難免受到大陸法系尤其是德國法的影響，但其仍然逐漸從法人本質(zhì)三元論的爭議中自我解放出來。以社會生活中實(shí)實(shí)在在存在的法人尤其是大量存在的公司為樣本，更務(wù)實(shí)地進(jìn)行細(xì)致而深入的研究。應(yīng)當(dāng)看到，英美法系關(guān)于財(cái)產(chǎn)與人格的爭議與大陸法系關(guān)于法人本質(zhì)三元論的爭議有其內(nèi)在的聯(lián)系。盡管大陸法系仍然推崇法人本質(zhì)三元論，但其也開始借鑒英美法系的企業(yè)理論，而企業(yè)理論最核心的就是財(cái)產(chǎn)與人格的爭議。因此，在法人本質(zhì)理論的研究中，兩大法系正在走向融合，并最終將研究重心轉(zhuǎn)移到具體的法人內(nèi)部治理問題上。

三、理論與實(shí)踐自說自話

（一）理論研究猶如空中樓閣

在我國。公司作為現(xiàn)實(shí)生活中最為常見的法人，民法學(xué)者卻沒有給予過多的關(guān)注，仍然沉浸在抽象的研究和哲學(xué)思辨之中，對于法人實(shí)踐中存在的問題熟視無睹。在做實(shí)了法人的民事主體資格之后，就開始探討法人能否如同自然人一樣。享受各種權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。不論是為擬制說辯護(hù)，還是為實(shí)在說站臺。論證的依據(jù)仍然是德國學(xué)者已經(jīng)爭論很久的內(nèi)容，并無新意。

德國學(xué)者在對20世紀(jì)法人本質(zhì)理論的探討進(jìn)行總結(jié)時認(rèn)為，20世紀(jì)有關(guān)法人之理論在本質(zhì)上并未超出19世紀(jì)末的水平。且在學(xué)術(shù)上對法人本質(zhì)理論再也沒有進(jìn)行過公開的討論，因?yàn)槿藗冋J(rèn)為這個問題是不可能解決的，對它的討論是多余而無實(shí)益的。在德國，關(guān)于法人本質(zhì)理論的探討實(shí)際上更多的是由司法實(shí)踐推動的，如德國最高法院在其一系列的判決中認(rèn)定了設(shè)立中的公司具備獨(dú)立的法律主體資格。另外，德國法律并未規(guī)定誰有權(quán)決定某一團(tuán)體為法人。實(shí)際上都是通過法院來進(jìn)行解釋，再經(jīng)過大量的判例將其一般化。而美國關(guān)于法人本質(zhì)理論的研究在很大程度上也是由司法實(shí)踐推動的。我國的學(xué)者雖然注意到了這些，但在探討時并未意識到這些判決與法人本質(zhì)理論有關(guān)系?；蛘咭庾R到有一定的關(guān)系但在研究過程中脫離了案件本身進(jìn)行思考，試圖將自然人享有的憲法權(quán)利完全套用在法人身上，有脫離實(shí)際之嫌。

（二）司法實(shí)踐踐行實(shí)用主義

有學(xué)者對擬制說的擬制進(jìn)行過細(xì)致的研究，并認(rèn)為擬制最初源于教會法，且耶林將擬制分為歷史的擬制和獨(dú)斷的擬制兩種。歷史的擬制主要是為了解決訴訟中主體資格的問題，而獨(dú)斷的擬制則是為了節(jié)省法律條文，一般以“視為”的立法技術(shù)進(jìn)行處理。

實(shí)踐中，最為典型的就是合伙企業(yè)、個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)等法人主體資格的情況。我國將法人主體資格與有限責(zé)任進(jìn)行了捆綁立法，擁有法人主體資格必須以承擔(dān)有限責(zé)任為前提，因此，承擔(dān)無限責(zé)任的個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不具備法人主體資格。問題就在于個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)實(shí)際上都具備訴訟主體資格且經(jīng)過相關(guān)機(jī)關(guān)的登記獲得營業(yè)執(zhí)照，這些大量存在的企業(yè)形式實(shí)際上與公司并沒有本質(zhì)的區(qū)別。而且，在訴訟中，個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的商號、字號可以作為訴訟標(biāo)的，實(shí)際上也承認(rèn)了這些企業(yè)享有一定的人格權(quán)利。

另外，村民自治委員會、居民委員會作為我國法定的基層群眾自治組織長期以來都不具備法人主體資格，但大量的實(shí)際案例都是以村民自治委員會、居民委員會為訴訟當(dāng)事人的。因此，在最新的《民法總則》第101條中明確了村民自治委員會、居民委員會的法人主體資格?？梢钥闯?，我國的司法實(shí)踐對法人理論的態(tài)度完全采取了實(shí)用主義的路徑，而不是陷于無謂的爭論，其實(shí)際上影響了關(guān)于法人的立法。隨著商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展，有關(guān)公司的訴訟案例層出不窮，公司法學(xué)者也對公司治理的研究傾注了大量的精力。遺憾的是，商事案件的訴訟在實(shí)踐中仍歸屬民事審判庭來審判。大量的公司訴訟表面上是股東與債權(quán)人利益之爭，實(shí)際上卻涉及到公司本質(zhì)的爭論，而民事審判庭對于公司法的理解和適用并未與公司法學(xué)界的研究保持相同的步調(diào)，以至于不可避免地存在一些問題。

關(guān)于法人的侵權(quán)能力、犯罪與刑事責(zé)任的問題，并不是依據(jù)擬制說或者實(shí)在說來解決的。更多的是在法律的公平、正義價(jià)值衡量下作出的對實(shí)踐需求的回應(yīng)。如在法人犯罪能力和刑事責(zé)任承擔(dān)上，有學(xué)者指出，那些在19世紀(jì)就斷言公司不可能實(shí)施犯罪，尤其是不能實(shí)施重罪的法學(xué)家們。卻過早地將公司于16-18世紀(jì)在世界各地的殖民掠奪的罪惡歷史遺忘了。利用實(shí)在說來解釋法人承擔(dān)的刑事責(zé)任，實(shí)際上只是遷就實(shí)踐需求而做出的權(quán)宜之計(jì)。法人事實(shí)上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任完全是基于特定利益衡量的立法構(gòu)造，與其意志的有無沒有必然的關(guān)聯(lián)，這也充分說明實(shí)在說并不是天然的可以解決擬制說本身存在的侵權(quán)能力的問題的。

四、法人本質(zhì)理論研究碎片化嚴(yán)重

在法律移植過程時，應(yīng)當(dāng)對被移植的對象進(jìn)行全面的介紹和理解，并對該內(nèi)容進(jìn)行整體化、系統(tǒng)化的論述。總體來說，我國的法人制度借鑒了大陸法系尤其是德國法。國內(nèi)學(xué)者也對德國法人制度展開了大量的研究。然而這些研究不僅重復(fù)而且分散，碎片化現(xiàn)象十分嚴(yán)重。法人本質(zhì)理論的擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說都是相關(guān)學(xué)者在其著述中表達(dá)的，但國內(nèi)很少有學(xué)者對這些學(xué)者的論著進(jìn)行完整而全面的介紹。如基爾克關(guān)于有機(jī)體理論的論著有《合作社理論和德意志司法》《人類團(tuán)體的本質(zhì)》《德國民法典草案》《德意志合作社法》《私法的社會使命》等，國內(nèi)除了仲崇玉翻譯了《人類團(tuán)體的本質(zhì)》一文外再無其他學(xué)者對其作品進(jìn)行翻譯。

另外，英美法學(xué)者梅特蘭等將基爾克的作品翻譯成英文介紹到英美法系國家，我國也有學(xué)者對這些英譯資料進(jìn)行研究。但應(yīng)看到，英美法學(xué)者即便再熟悉德文。也無法準(zhǔn)確地傳達(dá)德文著作的內(nèi)涵與精神，如果在英譯本等二手資料的基礎(chǔ)上進(jìn)行理解或者翻譯為中文，研究成果的質(zhì)量可想而知。當(dāng)然，筆者并非反對這種研究方式，只是認(rèn)為在具備直接研究的基礎(chǔ)上應(yīng)該進(jìn)行合理的取舍。無論是借鑒大陸法系還是借鑒英美法系的理論研究成果，都需要以全面理解和掌握該內(nèi)容為前提，以對被借鑒對象有整體化、系統(tǒng)化的認(rèn)識為基礎(chǔ)。

余論

在我國，對于法人擬制說、實(shí)在說、否認(rèn)說的研究只是對德國理論簡單的翻版。甚至有些誤解。近年來，國內(nèi)也有部分學(xué)者進(jìn)行了反思性的研究，重新認(rèn)識法人本質(zhì)，但并沒有實(shí)質(zhì)性的突破。此外，還有少數(shù)學(xué)者結(jié)合兩大法系不同的理論研究進(jìn)路從不同的視角對法人本質(zhì)進(jìn)行了梳理和總結(jié)，并從歷史和實(shí)踐的角度對公司這一最為常見也最重要的法人的歷史地位進(jìn)行了全景式的考察，指出只有當(dāng)公司的民事權(quán)利獨(dú)立存在以后，公司才能從行政性壟斷的載體變?yōu)橥苿痈偁幍墓ぞ?。但不得不承認(rèn)，在法人本質(zhì)理論的研究中簡單的法律移植仍然占據(jù)主流。

英美法系和大陸法系關(guān)于法人本質(zhì)理論的研究遵循了不同的路徑，英美法系重點(diǎn)關(guān)注微觀層面的解決具體問題，本著實(shí)用主義的原則對理論進(jìn)行不斷的修正。在我國，英美法系學(xué)者與大陸法系學(xué)者關(guān)于法人本質(zhì)理論的爭論不斷上演。偏向于英美法系的學(xué)者認(rèn)為法人本質(zhì)理論的三元論無法告訴我們關(guān)于公司本質(zhì)的答案，拿一個來反對另外一個，在某種程度上，類似于“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”。而偏向于大陸法系的學(xué)者仍然沉浸在三元論的泥潭中怡然自得。全然不顧社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對理論的影響以及英美法系對法人本質(zhì)理論的發(fā)展。一言以蔽之，兩大法系在法人本質(zhì)理論上的研究總體上呈現(xiàn)出各行其是的狀態(tài)，未能進(jìn)行有效的溝通與交流。

法學(xué)作為一門兼具理論性和經(jīng)驗(yàn)性的學(xué)科，必然會在理論上和經(jīng)驗(yàn)上有所建樹。然而，我國進(jìn)行法人本質(zhì)理論研究的學(xué)者大多數(shù)是民商法尤其是傳統(tǒng)民法學(xué)者，這些學(xué)者有些不從事法律實(shí)踐，有些從事法律實(shí)踐但僅僅局限于普通的民事案件，對于大量的公司糾紛案件參與不多。而實(shí)踐中涉及法人本質(zhì)理論的糾紛大部分與公司有關(guān)，這就不可避免地導(dǎo)致了理論與實(shí)踐的脫節(jié)，盡管有學(xué)者結(jié)合我國國有企業(yè)法人制度進(jìn)行了深刻的反思，但未能引起足夠的關(guān)注。也有學(xué)者對當(dāng)前的研究進(jìn)路提出了質(zhì)疑，指出法人是否具備侵權(quán)行為能力不應(yīng)受限于理論的邏輯，而應(yīng)取決于實(shí)用的考慮。制度的優(yōu)劣不在于它是否符合某種理論的邏輯，而在于它能否妥善解決它所面對的問題。實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)者所要達(dá)到的目的。

我國法人本質(zhì)理論的研究系統(tǒng)性、整體性不強(qiáng)，只要研究關(guān)于法人的問題，都會從法人的本質(zhì)入手這已經(jīng)成為法人制度研究的一種固定套路。當(dāng)然，這種現(xiàn)象也不是法人理論研究單獨(dú)存在的問題，而是整個法學(xué)研究存在的普遍性問題。如何進(jìn)行有效的、系統(tǒng)性的、實(shí)用性的研究仍然需要法學(xué)界進(jìn)一步反思。

（責(zé)任編輯：劉亞峰）