張瑩

一、財(cái)富增長(zhǎng)的魔咒

在成百上千的判決文書中，我們看到了大量企業(yè)主的債務(wù)文書。企業(yè)家經(jīng)過數(shù)十年嘔心瀝血的經(jīng)營(yíng)，終于使得企業(yè)從小草長(zhǎng)成大樹，個(gè)人財(cái)富得以增長(zhǎng)。但是與財(cái)富相伴的，還有債務(wù)這個(gè)魔咒。

（一）躲不開的擔(dān)保和民間借貸

就像國(guó)內(nèi)無數(shù)民營(yíng)企業(yè)一樣，富貴鳥創(chuàng)始之初乘風(fēng)破浪，以極快的速度一飛沖天，并于2013年年底奔赴香港上市。但是上市并未帶來富貴鳥的第二次輝煌。2014年企業(yè)業(yè)績(jī)開始大幅下滑，富貴鳥經(jīng)營(yíng)遇到重大問題。作為持股22.5%的富貴鳥股東和公司董事，林某為了企業(yè)經(jīng)營(yíng)的需要，在企業(yè)向銀行借款時(shí)，向11家銀行承擔(dān)連帶保證責(zé)任。林某去世后，銀行要求用林某繼承人在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《繼承法》的規(guī)定，繼承人應(yīng)當(dāng)在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人的債務(wù)。而保證人死亡后是否應(yīng)用遺產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，關(guān)鍵是看保證責(zé)任是否發(fā)生。如果保證人死亡時(shí)，主債務(wù)已到期，保證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生，則保證人不享有死亡抗辯權(quán)，其遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用來承擔(dān)保證責(zé)任?；谶@個(gè)原因，林某的繼承人在他去世后放棄了2.9億元遺產(chǎn)的繼承，而將這筆巨額財(cái)產(chǎn)用于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。其結(jié)果令人唏噓。

（二）一位妻子的內(nèi)心獨(dú)白：創(chuàng)業(yè)者背后的女人

樂視危機(jī)爆發(fā)以后，股價(jià)跳水，市值蒸發(fā)數(shù)百億元，賈躍亭被多家法院列為被執(zhí)行人，并被拉入老賴名單。而他現(xiàn)在的太太甘薇也正在遭受著前所未有的巨大煎熬。2018年1月3日夜里，甘薇發(fā)出了她2018年第一篇長(zhǎng)微博，感嘆“我感到心寒”。她在微博中說：“這一次創(chuàng)業(yè)的失敗，是因?yàn)橥粫r(shí)間做的事情太多，管理能力沒有及時(shí)跟上，導(dǎo)致資金鏈斷裂……老賈為了樂視體系公司的快速發(fā)展，將減持股票獲得的資金（減持所得97億元，繳稅20億元）和質(zhì)押股票獲得的貸款（質(zhì)押貸款余額69億元，自2014年至今利息支出17.4億元），全部投入到了樂視體系公司。其中，股權(quán)投資約16億元，經(jīng)營(yíng)性投入約152億元。資金不僅沒有用于個(gè)人及家庭，老賈個(gè)人還替公司擔(dān)保了100多億元債務(wù)，導(dǎo)致個(gè)人及家庭負(fù)債累累。目前，非上市公司資產(chǎn)和老賈個(gè)人及家庭所有資產(chǎn)都被凍結(jié)，家里僅有的兩套房產(chǎn)也已被法院司法凍結(jié)?！彼f的，不是一個(gè)賈躍亭，是無數(shù)個(gè)賈躍亭。

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展，大量的財(cái)富迅速向科技新貴聚集，營(yíng)造出了一個(gè)又一個(gè)青年富豪神話。很多高科技企業(yè)的成長(zhǎng)需要長(zhǎng)期、大量的資金投入，而且變現(xiàn)或者盈利速度較慢，企業(yè)發(fā)展對(duì)投資高度依賴，這種不平衡隨時(shí)可能導(dǎo)致企業(yè)和個(gè)人陷入困境。對(duì)于這些企業(yè)和企業(yè)主來說，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是只需要一場(chǎng)北風(fēng)就能換來的一場(chǎng)雪崩，而導(dǎo)致雪崩的每一片雪花仿佛都是沒有責(zé)任的。

（三）夫妻共同債務(wù)危局，遺孀遭到2億元債務(wù)索賠

金燕作為小馬奔騰創(chuàng)始人李明的遺孀，在李明去世之后，經(jīng)歷了幾度極寒。而近期，丈夫李明生前與風(fēng)投簽的對(duì)賭協(xié)議又帶來了新的問題。丈夫李明生前與李萍、李莉三人作為甲方，與建銀投資簽訂了一份《投資補(bǔ)充協(xié)議》，幾方約定如果小馬奔騰未能在2013年12月31日之前實(shí)現(xiàn)合格上市，則投資方有權(quán)要求小馬奔騰公司、甲方或甲方中的任一方一次性收購(gòu)其所持有限責(zé)任公司股份。小馬奔騰雖然前期發(fā)展非?？?，但是因?yàn)榉N種問題，最終未能在約定時(shí)間內(nèi)上市。經(jīng)歷了喪夫之痛、親人爭(zhēng)產(chǎn)之傷的金燕，現(xiàn)在又面臨著超級(jí)巨額的債務(wù)——2016年建銀投資以李明遺孀金燕為被告，向法院提起訴訟，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為“對(duì)賭協(xié)議”中的股權(quán)回購(gòu)義務(wù)是李明夫妻的共同債務(wù)，判令金燕在2億元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。金燕提起了上訴，未來裁判結(jié)果如何，我們還不得而知。

二、民營(yíng)企業(yè)主債務(wù)成因追索

民營(yíng)企業(yè)主債務(wù)成因多種，但大多數(shù)債務(wù)都與企業(yè)經(jīng)營(yíng)相關(guān)，我們?cè)凇稄?97份公開的債權(quán)文書看企業(yè)家債務(wù)狀況》一文中，通過數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。目前來看，債務(wù)成因主要可以分為如下幾類。

第一，個(gè)人對(duì)企業(yè)出資義務(wù)未完全盡到，企業(yè)發(fā)生債務(wù)危機(jī)時(shí)，影響到個(gè)人和家庭。

個(gè)人對(duì)企業(yè)出資義務(wù)未完全盡到主要表現(xiàn)為：⑴將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；⑵通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；⑶制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；⑷利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，其以獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)義務(wù)，但是，股東出資應(yīng)全面足額，就未全面履行出資義務(wù)的股東，就未履行的出資范圍，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第二，個(gè)人對(duì)第三方融資提供保證責(zé)任，一旦第三方債務(wù)爆發(fā)，個(gè)人及家庭受到第三方債務(wù)的牽連。

在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)中，最常見的是，企業(yè)家互保。在我國(guó)民間金融活躍的地區(qū)，企業(yè)家互保是非常常見的事情，如果一家出事，就會(huì)出現(xiàn)多米諾骨牌效應(yīng)，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)波及多家。這種債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)因?yàn)椴粊碜杂谧陨?，所以被重視的程度不夠，但是一旦發(fā)生，影響范圍非常之廣。

第三，在創(chuàng)業(yè)過程中，企業(yè)主對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和資金需求預(yù)估不足，即使出資義務(wù)盡到，為企業(yè)發(fā)展仍不斷輸血，導(dǎo)致自身債務(wù)纏身。

目前融資市場(chǎng)上主要的借貸資金來源為金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)《從397份公開的債權(quán)文書看企業(yè)家債務(wù)狀況數(shù)據(jù)》統(tǒng)計(jì)，貸款利息、違約金等各項(xiàng)費(fèi)用加起來導(dǎo)致資金使用成本的急劇上升，再加上本金，便會(huì)鑄成企業(yè)家不可承受之重。

第四，夫妻共同債務(wù)。

我國(guó)是法定的夫妻財(cái)產(chǎn)共有制國(guó)家，根據(jù)之前的法律規(guī)定，非負(fù)債一方被判決需要承擔(dān)負(fù)債方在婚內(nèi)產(chǎn)生的債務(wù)的可能性極高。《從397份公開的債權(quán)文書看企業(yè)家債務(wù)狀況》里分析的幾百份企業(yè)家債務(wù)糾紛案例中，涉及夫妻債務(wù)的部分，在配偶不知情的情況下被認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的案件占夫妻共債案件的比例達(dá)到81%。這一數(shù)字非常驚人。最高法院于2018年1月17日發(fā)布了新的司法解釋，對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了更詳細(xì)的規(guī)定，可能會(huì)對(duì)夫妻共同債務(wù)案件有一定影響。但同時(shí)出借人也可能將要求配偶直接作為共同借款人，因此，這一新規(guī)定的效果仍有待觀察。

三、家庭資產(chǎn)保全

根據(jù)招商銀行發(fā)布的《2017年財(cái)富管理報(bào)告》，2015年國(guó)人財(cái)富管理的首要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)財(cái)富增長(zhǎng)，而2017年財(cái)富管理的首要目標(biāo)已經(jīng)發(fā)生了變化。但是崇尚“富貴險(xiǎn)中求”的企業(yè)家仍不在少數(shù)。在追求財(cái)富增長(zhǎng)的過程中，中國(guó)很多家庭資產(chǎn)結(jié)構(gòu)更注重的是進(jìn)攻性投資，要收益，而對(duì)安全性、防御性工具的重視度不夠。而正是因?yàn)槿笔Я诉@些保證家庭財(cái)富安全的防御型工具，使得債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的機(jī)率大為增加。

家庭資產(chǎn)的保全問題，首先要注意債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)。債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是可能隨時(shí)存在的，但是具體到什么時(shí)候風(fēng)險(xiǎn)會(huì)變成現(xiàn)實(shí)，很難確定。一旦風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，必定會(huì)發(fā)生財(cái)富的減損，甚至可能會(huì)產(chǎn)生破產(chǎn)的巨大影響。在合法的前提下，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)有可能通過事先提前做過的財(cái)務(wù)和法律規(guī)劃得以控制。

第一，在經(jīng)濟(jì)狀況健康、穩(wěn)定的時(shí)候，盡早對(duì)家庭資產(chǎn)配置進(jìn)行規(guī)劃。

對(duì)于企業(yè)家的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理，有兩個(gè)點(diǎn)比較重要：一個(gè)是時(shí)間，一個(gè)是工具。比如在債務(wù)危機(jī)爆發(fā)前夕，通過轉(zhuǎn)移占有即代持手段變更財(cái)產(chǎn)的控制人來實(shí)現(xiàn)短期的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，或者在債務(wù)危機(jī)爆發(fā)前購(gòu)置大量保單以隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，或者拿出資金設(shè)立信托讓這筆資產(chǎn)改名換姓等，在此時(shí)都是不可取的。根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，因此為當(dāng)事人主觀上以惡意避債為目的的行為，故代持協(xié)議和保險(xiǎn)合同可能會(huì)被認(rèn)定無效，信托也有可能會(huì)被擊穿。當(dāng)事人的合同行為必須要符合《民法總則》第八條、《合同法》第七條關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定，方才為合法有效的行為。因此，說到規(guī)劃，還是越早越好。

第二，合理進(jìn)行家庭資產(chǎn)配置，嚴(yán)格控制負(fù)債率，降低債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的基礎(chǔ)。

香港地區(qū)的富豪對(duì)于負(fù)債都是嚴(yán)格控制的。香港的四大家族資本負(fù)債比都在20%。李嘉誠(chéng)曾經(jīng)說過一句話：“一家公司即使有盈利，也可以破產(chǎn)，但一家公司的現(xiàn)金流為正數(shù)的話，便不容易倒閉?！边@句話用在家庭資產(chǎn)配置上也同樣適用。一般來說，家庭資產(chǎn)負(fù)債控制在20%以內(nèi)，是相對(duì)比較安全的。一旦家庭資產(chǎn)負(fù)債率超過20%，債務(wù)壓力會(huì)增加，如果負(fù)債率過高，那么債務(wù)危機(jī)爆發(fā)的可能性將會(huì)大幅度增長(zhǎng)。

第三，在訂立債務(wù)合同之前，搭建合法安全的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。

除了對(duì)家庭的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)進(jìn)行梳理，嚴(yán)格控制負(fù)債率這些基礎(chǔ)工作外，對(duì)于家庭資產(chǎn)保全意義更加深遠(yuǎn)的，是家庭資產(chǎn)的法律結(jié)構(gòu)搭建。有很多家庭，對(duì)于自己不方便持有的資產(chǎn)，或者匿名代持，或者直接將大額資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己的親人持有。這種方式非常常見，一旦名義持有人發(fā)生債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或者人身意外，將會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生更大的風(fēng)險(xiǎn)。穩(wěn)固安全的法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，可以大幅度降低雙方在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，也可能使得未來家庭財(cái)務(wù)發(fā)生危機(jī)之后，有一個(gè)緩解的空間。

第四，合理正確使用法律和金融工具，構(gòu)筑財(cái)富安全的防火墻。

市場(chǎng)上進(jìn)攻性的財(cái)富管理工具很多，但是能實(shí)現(xiàn)安全性、防御性的工具并不多。目前看來，主要有以下幾種。

⑴協(xié)議。這里的協(xié)議包括各種婚姻協(xié)議（婚前財(cái)產(chǎn)約定、夫妻財(cái)產(chǎn)約定、離婚協(xié)議）、贈(zèng)予協(xié)議、代持協(xié)議?；橐鰠f(xié)議主要是應(yīng)用于一些企業(yè)家家庭里的婚姻財(cái)富管理，而夫妻之間關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定要對(duì)抗善意第三人比較難，贈(zèng)予協(xié)議和代持協(xié)議容易遇到道德風(fēng)險(xiǎn)，而且即使沒有道德風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)方如果發(fā)生意外或者債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)面臨很多問題。

比方說，老張的生意出現(xiàn)了危機(jī)，公司欠銀行貸款800萬元，他向銀行承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因?yàn)橹苻D(zhuǎn)不靈，公司債務(wù)危機(jī)爆發(fā)。老張家中已經(jīng)沒有多少錢了，他把剩下的100萬元交給自己的鐵哥們老李，并與他簽訂了《代持協(xié)議》，約定由老李保管這筆錢，等風(fēng)頭過了再來拿錢，用以東山再起。根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，老張的這種行為很有可能會(huì)被認(rèn)定為無效，因?yàn)檫@個(gè)行為具有主觀惡意。而且如果老李發(fā)生債務(wù)危機(jī)、身故或者意外，老張將可能面臨與老李債務(wù)人、繼承人等第三人之間的訴訟糾紛。

⑵遺囑。作為一種財(cái)富管理的法律工具，遺囑主要的作用在安排遺產(chǎn)的歸屬，而在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制上作用有限。單一的遺囑要想起到債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制的效果，要么，被繼承人生前完全無債務(wù)，且繼承人在繼承時(shí)亦無債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。所以，遺囑要配合其他工具使用。

如果老張生前立有一份遺囑，說自己如果身故，自己的遺產(chǎn)共70萬元由其子小張繼承。但是老張生前還欠老劉100萬元，那么小張就可能要用繼承來的遺產(chǎn)去清償債務(wù)了。因?yàn)楦鶕?jù)《繼承法》第三十三條的規(guī)定，繼承人應(yīng)當(dāng)在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人生前的債務(wù)。

⑶保險(xiǎn)。保險(xiǎn)在債務(wù)規(guī)劃上的最大作用源自于其本身區(qū)別于其他任何金融的屬性：杠桿功能。保單的杠桿功能能夠在一定程度上放大資產(chǎn)，對(duì)于補(bǔ)償債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失具有積極的意義。但是單一的保單結(jié)構(gòu)，對(duì)抗債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的功能并不突出，需要通過法律+保險(xiǎn)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的方式來達(dá)到為客戶進(jìn)行合理的配置，這樣可以通過保單的結(jié)構(gòu)和變更保單持有等方式來實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的保全。保單也是金融資產(chǎn)，有可能會(huì)被撤銷、執(zhí)行。

假如小張欠了小劉60萬元，同時(shí)他買了一張保單，這張保單的現(xiàn)金價(jià)值很低，但是以后會(huì)逐年大幅度增長(zhǎng)。在這種情況下，小張這張保單將有可能被執(zhí)行，用于還債。但是如果這張保單的投保人、受益人都不是小張，只有被保險(xiǎn)人是他，那么這張保單項(xiàng)下的金融資產(chǎn)就有可能不會(huì)被執(zhí)行，但是債務(wù)還是要清償?shù)模梢杂眠@張保單日后的收益清償債務(wù)。

⑷家族信托。我的朋友李夢(mèng)律師曾經(jīng)就賈躍亭事件寫過一篇文章《賈躍亭們的女人也許確實(shí)需要家族信托》，講的就是對(duì)家族信托這個(gè)工具的應(yīng)用。家族信托的本質(zhì)是以信托財(cái)產(chǎn)的“獨(dú)立性“來隔絕一切來自于外界的風(fēng)險(xiǎn)和干擾。根據(jù)《信托法》第十六條的規(guī)定，信托一旦設(shè)立，信托財(cái)產(chǎn)就成為區(qū)別于委托人和受托人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，除非《信托法》第十七條規(guī)定的情況發(fā)生，否則家族信托不能被撤銷或者用于清償委托人的債務(wù)。設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)注意，設(shè)立信托時(shí)委托人應(yīng)當(dāng)不存在巨大債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或者逃避債務(wù)等主觀惡意，而且最好設(shè)立為不可撤銷信托。信托條款可以對(duì)未來信托財(cái)產(chǎn)及利益的分配進(jìn)行非常明確具體的規(guī)定，但是信托的條款設(shè)計(jì)不應(yīng)只局限于債務(wù)隔離。根據(jù)美國(guó)的法律規(guī)定，如果信托的設(shè)立目的只限于規(guī)避稅務(wù)或者債務(wù)，而沒有體現(xiàn)繼承、子女撫養(yǎng)等安排，則該信托可能會(huì)被認(rèn)定無效。雖然我國(guó)國(guó)內(nèi)尚無此類規(guī)定，但是根據(jù)《民法總則》關(guān)于公序良俗的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)均衡考慮。

四、小結(jié)

穩(wěn)健的經(jīng)濟(jì)狀況、提前的規(guī)劃安排、合法合理的結(jié)構(gòu)，是實(shí)現(xiàn)家庭資產(chǎn)保全的前提。綜合的家庭資產(chǎn)保全計(jì)劃要盡早，在充分梳理家庭資產(chǎn)結(jié)構(gòu)后，要結(jié)合各種工具的優(yōu)點(diǎn)，進(jìn)行綜合配置、全面規(guī)劃。毛丹平博士說：人生是一幅在時(shí)間之軸上展開的畫卷，生活猶如潘多拉的魔盒，金錢與命運(yùn)交錯(cuò)在時(shí)間之軸上揭開謎底。在摒除或者控制債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)之后，希望大家在揭開時(shí)間之軸的時(shí)刻，人生畫卷之上留下的是財(cái)富之光。